Jedro

V skladu s sodno prakso Sodišča EU in slovenskih sodišč sta se oblikovali dve pravili, ki ju je treba upoštevati pri izbiri in vodenju postopka s pogajanji brez predhodne objave: pravila, ki urejajo tak postopek, je treba razlagati restriktivno; dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki opravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se nanje sklicuje, torej na naročniku (tu toženi stranki).

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim tožeča stranka zahteva plačilo 204.403,97 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožeči stranki je naložilo povrnitev 4.572,66 EUR toženkinih pravdnih stroškov (II. točka izreka).

2. Tožeča stranka se zoper takšno sodbo pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga spremembo sodbe z ugoditvijo zahtevku, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Vztraja, da gre pri sklenitvi spornih aneksov za dodatna dela, ki niso bila vključena v prvotno naročilo, razlogov zanje pa ni mogoče opredeliti kot nepredvidenih v luči 6. odstavka 29. člena (v času sklepanja pogodbe in aneksov ter gradnje veljavnega) Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Opozarja na restriktiven pristop pri opredeljevanju nepredvidenih okoliščin, saj gre pri postopku s pogajanji brez predhodne objave za izjemo od pravil postopkov oddaje javnih naročil. Pri tem se sklicuje na sodno prakso Sodišča Evropske Unije in Višjega sodišča v Ljubljani. O nepredvideni drugačni sestavi tal od ocenjene ni mogoče govoriti, če tožena stranka ni opravila geološke raziskave. Pritožnica meni, da je obrazložitev izpodbijane sodbe o tem vprašanju pomanjkljiva in temelji zgolj na predvidevanju brez objektivne podlage. Ker med pravdnima strankama ne gre za gospodarsko pogodbo, pač pa za spor glede dodelitve javnih (nacionalnih in evropskih) sredstev, kjer je potrebna še posebna skrbnost pri porabi sredstev, bi moralo sodišče prve stopnje zavzeti strožji pristop. Geološka raziskava tal predstavlja skrbno in resno ravnanje naročnika in je tako na podlagi kasneje pridobljenih in odkritih podatkov ni dopustno oceniti kot nepotrebne z argumentom, da mogoče ne bi razkrila dejanske situacije. Tožena stranka bi morala kot dober gospodar v projektni dokumentaciji glede na časovni/terminski plan izvedbe gradnje na zahtevnem območju in v zimskem času vnaprej predvideti najzahtevnejše situacije, ki se lahko pokažejo pri gradnji in temu ustrezno pripraviti projektno dokumentacijo in javno naročilo gradnje.

Sodišče prve stopnje je tudi napačno ugotovilo, da je tožeča stranka “vzela toženi stranki najmanj dva meseca gradbene sezone“, torej da je bil razlog zamude na strani tožeče stranke.

Napačno je sklepanje sodišča, da nižja vrednost celotnih del v gradbeni pogodbi (upoštevaje vrednost aneksov) od vrednosti ocenjenih upravičenih stroškov v pogodbi o sofinanciranju predstavlja dodatni argument v prid neustreznosti finančnega popravka. Finančni popravek se nanaša le na kršitev javno naročniške zakonodaje in ne na razmerje med načrtovano in realizirano vrednostjo investicije. Ni bistveno, ali je škodljiva finančna posledica nastala ali ne, ampak, ali je bila s strani tožene stranke storjena nepravilnost ali ne. To izhaja iz sodbe sodišča EU C-199/03, v kateri je zavzeto stališče, da tudi nepravilnosti, ki sicer nimajo specifičnega finančnega vpliva, lahko resno škodijo finančnim interesom Unije, zato upravičujejo uporabo finančnih popravkov. Dejstvo je, da je tožena stranka kršila postopek javnega naročanja. To kršitev je ugotovil nadzorni organ, na ugotovitve katerega je tožeča stranka vezana. Tožena stranka je tako neupravičeno prejela sredstva in oškodovala evropski in nacionalni proračun.

Tožeča stranka še pojasnjuje, da je določno pojasnila izračun finančnega popravka, ki izhaja iz certificiranih izdatkov za dodatna dela 1.044.155,95 EUR in izhaja iz končnega poročila UNP. Napačni so zaključki sodišča, da bi morala podati konkretne trditve, koliko je plačala za posamezna dela po aneksih. Predlagani finančni popravek se nanaša na izdatke za vsa dodatna del, izvedena na osnovi sklenjenih aneksov, gre za popravek 25 % od vseh certificiranih del, kar je skladno s Smernicami EU. Višina finančnega popravka se določa glede na vrednost nepravilno sklenjenih pogodb in ne glede na posamezne postavke. Stranka, ki se odloči uporabiti izjemni postopek, je dolžna v sklepu, ki ga sprejme za ta namen, opredeliti, zakaj so dela ali storitve nepredvidena. Odsotnost opredelitve nepredvidenih del v sklepu pomeni kršitev javno naročniške zakonodaje sama po sebi.

3. Tožena stranka v obširnem odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev. Meni, da noben predpis ne določa, da bi bilo treba pred začetkom gradnje preveriti geološko sestavo. Ne drži, da so vsa dela, zajeta v aneksih, dodatna dela, saj gre večinoma za presežna dela, glede katerih ni bil potreben noben postopek po ZJN-2. Vztraja pri zavrnitvi zahtevka zaradi zastaranja tožbenega zahtevka. Zahtevek bi moral biti zavrnjen tudi zato, ker tožena stranka ni imela možnosti sodelovanja v postopku pred Komisijo. Sicer pa pogodba ne drug predpis ne določata sankcioniranja tožene stranke za primer, ko pride do napak pri sklepanju aneksov za dodatna dela.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Kot je pravilno in obširno pojasnilo sodišče prve stopnje (v 12. točki obrazložitve izpodbijane sodbe) so pravna podlaga tožbenega zahtevka določbe Uredbe (ES) št. 1083/2006 in ZJN-2 ter Zakona o javnih financah (v nadaljevanju ZJF). Tožeča stranka zahteva vračilo neupravičeno prejetih državnih in evropskih sredstev v višini finančnega popravka1 zaradi kršitve pravil o javnih naročilih v zvezi z gradbenimi (dodatni) deli pri izgradnji športno rekreacijskega centra X. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno pojasnilo, da je tožeča stranka upravičena uveljavljati vračilo/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih (državnih in evropskih) sredstev na podlagi omenjenih predpisov, čeprav pravdni stranki možnosti izvedbe finančnega popravka v primeru nepravilnosti oddaje javnega naročila nista izrecno predvideli v pogodbi in četudi tožeča stranka sprva ob nadzoru ni ugotovila nepravilnosti, naknadno ob ponovni reviziji projekta pa kršitev pravil javnega naročanja pri sklepanju več aneksov za dodatna dela.

6. Praviloma so morali naročniki (v skladu z v času sklenitve spornih aneksov veljavnim ZJN-2) za vsa naročila gradenj, ki so presegala 80.000 EUR brez DDV, ne glede na to, ali je šlo za novo naročilo ali za dodatna dela v okviru že sklenjene pogodbe, izvesti ustrezen postopek javnega naročanja. Tako ni (bilo) mogoče skleniti aneksa k pogodbi brez izvedbe postopka oddaje javnega naročila. ZJN-2 pa je v 6. odstavku 29. člena določil izjemo od temeljnega pravila - enostavnejši postopek s pogajanji brez predhodne objave. V skladu s sodno prakso Sodišča EU2 in slovenskih sodišč3 sta se oblikovali dve pravili, ki ju je treba upoštevati pri izbiri in vodenju postopka s pogajanji brez predhodne objave: pravila, ki urejajo tak postopek, je treba razlagati restriktivno; dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki opravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se nanje sklicuje, torej na naročniku (tu toženi stranki).

7. Čeprav je sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo, da je treba izjemni postopek iz 29. člena ZJN-2 oziroma pogoje zanj razlagati restriktivno, iz obrazložitve izpodbijane sodbe ni mogoče ugotoviti, ali in kako je to upoštevalo pri presoji obstoja nepredvidenih okoliščin kot enega izmed kumulativno predpisanih pogojev, ki upravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave in jih mora dokazati tožena stranka. Pritožnica ima prav, ko izpostavlja, da so razlogi izpodbijane sodbe (v 21. in 22. točki obrazložitve), na podlagi katerih sodišče prve stopnje zaključuje, da je bila tehnologija gradnje spremenjena zaradi nepričakovanih okoliščin, tako pomanjkljivi in sami s seboj v nasprotju, da se odločitve sodišča prve stopnje v tem delu ne da preizkusiti. Pritožbeno sodišče se sicer strinja z načelnim izhodiščem sodišča prve stopnje, da je neživljenjsko pričakovati, da bo naročnik ob sklenitvi pogodbe predvidel vse možne zaplete med izvajanjem pogodbe. Izostala (oziroma sama s seboj v nasprotju) pa je obrazložitev, zakaj sodišče prve stopnje zaključuje, da so nizke temperature in snežne padavine v zimskem času v trajanju 131 dni in med gradnjo ugotovljena drugačna sestava tal, kar je terjalo spremenjeno (tudi zahtevnejšo) tehnologijo gradnje, nepredvidene okoliščine4. 8. Sodišče prve stopnje namreč ob tem na drugi strani ugotavlja, da nizke temperature in snežne padavine v daljšem trajanju (131 dni) na območju konkretne gradnje niso neobičajne okoliščine in, da jih je je tožena stranka v 5. členu pogodbe o izvedbi celo predvidela kot razlog za podaljšanje roka za izvajanje del. Na podlagi česa in zakaj pa sodišče prve stopnje ob tem ugotavlja, da tožena stranka (ob ustrezni zahtevani skrbnosti) glede na časovnico gradnje, ni mogla pričakovati, da bodo dela (in ne le rok izvajanja) drugačna, iz izpodbijane sodbe ni mogoče ugotoviti.

9. Vnaprejšnja je ocena sodišča prve stopnje glede očitane neskrbnosti tožene stranke pri pripravi projektne/investicijske dokumentacije zaradi neopravljene geološke analize tal z utemeljitvijo, da je mogoče, da niti predhodno izdelana geološka raziskava tal ne bi razrila dejanske situacije, ker je bila dejanska sestava tal le na določenih območjih drugačna od ocenjene. Dejstvo je, da je bila sestava drugačna kot je bila predvidena, sodišče prve stopnje pa mora ugotoviti, ali je bilo predvidevanje tožene stranke posledica dovolj skrbnega načrtovanja ali ne, torej, ali je šlo za nepredvidljive okoliščine ali ne. Do tega vprašanja se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo. Pritožnica ima prav, ko opozarja, da to, da je bila sestava težavnejša le na nekaterih mestih, na odločilno vprašanje ne odgovarja prav v ničemer.

10. Utemeljeno pritožba tudi opozarja na nejasnost razlogov izpodbijane sodbe v 21. točki. Tožena stranka je v postopku kot enega izmed vzrokov za spremenjeno gradnjo navajala, da je tožeča stranka zavlačevala s sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju najmanj dva meseca, zaradi česar so se gradbena dela premaknila v zimsko obdobje in je tako nastala potreba po sklenitvi aneksov za druga dela. Tožeča stranka je temu nasprotovala in dokazovala nasprotno. Iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje pa ni mogoče ugotoviti, ali gre v tem delu zgolj za povzetek izpovedi priče, ali za ugotovitev (sodišča o) odločilnem dejstvu. Ni zadosti zgolj sklicevanje na izpoved priče. Sodišče mora za ugotovitev dejstev, ki so pomembna za odločitev o zahtevku, sprejeti prepričljivo in celovito dokazno oceno v skladu z metodološkimi napotki 8. člena ZPP.

11. Že na podlagi obrazloženega je bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti, ker je podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, kršitve postopka pa glede na njeno naravo pritožbeno sodišče ne more odpraviti oziroma ni smotrno, da bi jo z izvedbo dokazov skušalo odpravljati, ko je sodišče prve stopnje dokaze že izvedlo. V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje v okviru trditev pravdnih strank ob ustrezni razporeditvi dokaznega bremena, na podlagi dokazne ocene izvedenih (in po potrebi dodatno izvedenih) dokazov v luči 8. člena ZPP, upoštevajoč v primeru neprerekanih dejstev pravilo 214. člena ZPP, ugotoviti pravno odločilna dejstva, s katerimi bo vsebinsko napolnilo zaključek o (ne)obstoju nepredvidenih okoliščin (oziroma nepredvidenih del). Pri tem velja dodati, da odsotnost zakonske oz. podzakonske zahteve, da se pred začetkom gradnje športno rekreacijskega centra (tu biatlonskih prog, strelišča in stavb) izvede ustrezen pregled tal, samo po sebi še ne pomeni, da v uvidu potrebne skrbnosti naročnika pri konkretni gradnji na visokogorskem območju, ni bilo treba opraviti.

12. Zaradi popolnosti razlogov (in v smislu napotkov za nadaljnje delo) pa pritožbeno sodišče še dodaja:

13. Pritožnica utemeljeno opozarja tudi na zmotne (dodatne) razloge za zavrnitev tožbenega zahtevka v 24. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je zavzelo stališče, da niso podani pogoji za izvedbo finančnega popravka, ker je bila skupna vrednost del po pogodbi o izvedbi del, v katero so bila zajeta tudi dela po aneksih, manjša od ocenjene vrednosti del po pogodbi o financiranju in prvotni pogodbi o izvedbi del. Finančni popravek je posledica kršitve javno naročniške zakonodaje, ne pa negativnega razmerja med načrtovano in realizirano vrednostjo investicije. Zakaj je bila skupna vrednost izvedbenih del po vključitvi vrednosti del v aneksih manjša, za odločitev o tožbenem zahtevku ni odločilno, razlogi ali domnevanja o njih pa so lahko različni. Ugotovitev, da dodatna dela, čeprav so bila potrebna za izvedbo naročila, niso bila posledica nepredvidenih okoliščin (kar pomeni, da ni pogojev za postopek s pogajanji brez predhodne objave), lahko kaže v luči načel, na katerih temelji javno naročanje (4. - 9. člena ZJN-2), na to, da ni šlo za pravilno ravnanje z javnimi sredstvi.5 Manjša končna vrednost izvedenih del ne more opravičiti nepravilnosti postopka o javnih naročilih v zvezi s sklepanjem pomožnih pogodb. Namen ukrepa finančnega popravka je v zaščiti finančnih interesov EU in države.6 Nepravilnosti, ugotovljene pri izvajanju postopkov oddaje javnih naročil, glede na besedilo Smernic COCF 07-0037/03 z 29. 11. 2007 (v nadaljevanju Smernice; priloga A 28)7 pomenijo vsako kršitev zakonodaje, ki je ali bi lahko škodljivo vplivala na proračun, bodisi z zmanjšanjem ali izgubo prihodkov iz lastnih sredstev bodisi z neupravičenimi izdatki.

14. Pravilno je sicer stališče sodišča prve stopnje, da je trditveno in dokazno breme glede višine finančnega popravka na tožeči stranki. Tožeča stranka je trdila in dokazovala, da gre v aneksih za dodatna dela, ki niso bila dogovorjena že ob sklenitvi pogodbe o izvedbi, in pojasnila izračun finančnega popravka. Zmotno pa je stališče, da bi morala tožeča stranka v okviru tega podati konkretne trditve o tem, koliko je v okviru certificiranega zneska 1.022.019,84 EUR plačala za posamezna dela po sklenjenih aneksih, ker bi se lahko šele tako ugotovila vrednost plačanih dodatnih del, ki predstavljajo osnovo za izračun popravka. V skladu s pravilom št. 3 (in 22) Smernic se finančni popravek nanaša na znesek pogodbe (pogodb), oddane (oddanih) brez ustreznega natečajnega postopka, torej na izdatke za vsa dela, izvedena na podlagi sklenjenih aneksov. Višina popravka se določa glede na vrednost nepravilno sklenjene oziroma nepravilno sklenjenih pomožnih pogodb in ne glede na posamezne postavke za posamezna dela. Presoja se aneks kot celota, četudi bi se izkazalo, da del zneska ne predstavljajo dodatnih del. Ugovor tožene stranke (ki ga navrže v pritožbi), da gre pri aneksih večinoma za presežna dela, že zato ne more imeti odločilnega pomena za izhodiščno vrednost izračuna finančnega popravka. Lahko bi bila zmanjšana le, če bi tožena stranka trdila in dokazala (tega pa ne trdi niti v pritožbi, niti med postopkom pred sodiščem prve stopnje), da posamezen aneks (glede na prvotno naročilo) zajema izključno presežna dela, sicer pa glede na pravilo Smernic ne.

15. Pritožbeno sodišče še dodaja, da pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, da ugovor zastaranja ni utemeljen. Uporaba petletnega splošnega zastaralnega roka in ugotovitev začetka teka roka sta pravilna.

16. Glede na povedano, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, razveljavilo izpodbijano sodbo in zadevo vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje (354. člen ZPP). Napotki za nadaljnje delo so razvidni iz gornje obrazložitve.

17. Razveljavitev odločitve o pravdnih stroških, je posledica razveljavitve sodbe; odločitev o stroških pritožbenega postopka pa je v skladu z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP pridržana za končno odločbo.

1 1.022.019,84 EUR (certificirana/odobrena vrednost del po štirih sklenjenih aneksih, katerih skupna vrednost je bila 1.501.568,07 EUR) x 25 % (finančni popravek) x 80 % (stopnja sofinanciranja) = 204.403,97 EUR (od tega je 85% evropskih sredstev - 173.743,39 EUR ) in 15 % državnih sredstev - 30.660,58 EUR); razliko zneska do skupne vrednosti aneksov je tožena stranka krila sama. 2 C-385-02, C-394-02 3 Odločbe VSL II Cpg 610/2015, I Cpg 936/2014, I Cpg 1313/2014, I Cpg 946/2014 in druge. 4 V skladu z restriktivno razlago nepredvidenih okoliščin so v tem pojmu lahko zajete le nepredvidljive okoliščine, torej tiste, ki jih naročnik, tudi če je ravnal z zahtevano skrbnostjo, v času sklenitve ni mogel predvideti (glej: N. Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, 2006, str. 995) 5 Glej odločba Sodišča EU C-199-03. 6 Tožeča stranka ima v primeru ugotovljenih nepravilnosti pri izvajanju predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov pri oddaji javnih naročil možnost/pravico do znižanja sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev (finančni popravek). Upravičenje izhaja iz Uredbe Komisije (ES) 1880/2006 in 1083/2006, o uporabi katerih sta se pravdni stranki izrecno dogovorili in iz Uredbe 1828/2006, ki je sicer nista izrecno navedli v pogodbi, so pa evropske uredbe del slovenskega pravnega reda in tako neposredno uporabljive. 7 Čeprav pravdni stranki Smernic nista izrecno vključili med pogodbena določila in niso predpis, so merodajne in lahko upoštevne tudi med pravdnima strankama. Uporabo citiranih uredb sta pravdni stranki dogovorili v 1. členu Pogodbe, s tem pa njej predvideli tudi uporabo Smernic. Te podrobneje urejajo finančne popravke pri izdatkih, sofinanciranih iz strukturnih skladov in Kohezijskega sklada, ki v primeru naročil, oddanih brez ustreznega natečajnega postopka, državam članicam in Komisiji nudijo možnost znižanja izplačila na 25 % pogodbeno dogovorjen znesek (primerjaj pravilo št. 3 Smernic), vse do 100 % (pravilo št. 22 Smernic). Ni najti razumnega razloga, da se Smernice ne bi uporabile kot pomoč tudi pri zatrjevani nepravilnosti pri izvajanju predpisov o javnih naročil (v zvezi s sofinanciranjem iz državnega proračuna).