Jedro

Sicer drži, da je obveznost izvajanja testiranja in samotestiranja in s tem povezanih soglasij zakonitih zastopnikov mladoletnih učencev določil Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (v nadaljevanju Odlok) in da je bilo s tem Odlokom učencem, ki predpisanega testiranja ne izvajajo, začasno prepovedano „zbiranje v vzgojno-izobraževalnih zavodih“ (8. člen Odloka). Vendar pa je iz dejanskega stanja tudi razvidno, da je navedene omejitve iz Odloka v razmerju do pritožnikov uresničila prav tožena stranka v okviru njihovega medsebojnega javnopravnega razmerja (in ne morebiti drug državni organ). S tem je prišlo do udejanjanja splošnega in abstraktnega predpisa s strani tožene stranke v konkretnem primeru, kar je vplivalo na pravni položaj pritožnikov v zvezi z uresničevanjem njune pravice do osnovnošolskega izobraževanja. Zato je toženka (osnovna šola) ravnala kot oblastven organ v smislu 4. člena ZUS-1 s tem, ko je na podlagi svojega javnopravnega položaja enostransko posegla v način uresničevanja pravice do osnovnošolskega izobraževanja pritožnikov. Vprašanje, ali je bil tak poseg na zakonu utemeljen in s tem dopusten, pa je šele stvar nadaljnje, meritorne presoje v tem upravnem sporu.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije, Oddelka v Novi Gorici, III U 248/2021-15 z dne 13. 1. 2022, razveljavi ter se zadeva vrne temu sodišču, da opravi nov postopek.

II. Odločitev o stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo tožbo, s katero je tožeča stranka zahtevala odpravo ustnih navodil tožene stranke, iz katerih na kakršenkoli način izhaja, da morata tožnika, zato da se jima zagotovi pravica do izobraževanja v prostorih tožene stranke (gre za učenca 7. oziroma 8. razreda OŠ A., tj. tožene stranke), predložiti podpisano soglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje na podlagi tretjega odstavka 8. člena Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (v nadaljevanju Odlok). Hkrati je tožeča stranka izrecno navedla, da tožbo vlaga po 4. členu ZUS-1, saj je šlo z navedenimi navodili za kršitev ustavnih pravic po 54.1 in 57. členu2 Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Zaradi zavrženja tožbe je sodišče prve stopnje zavrglo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, v kateri je bilo predlagano, da se do pravnomočnosti sodne odločitve v tem upravnem sporu zadrži izvršitev vseh ustnih navodil tožene stranke, kot so navedena zgoraj, ter da se začasno uredi stanje s tem, da se do pravnomočnosti sodne odločbe v tem upravnem sporu tožnikoma zagotavlja pravica do izobraževanja v prostorih tožene stranke na način, da to ni pogojeno s predložitvijo pisnega soglasja k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje na podlagi tretjega odstavka 8. člena Odloka.

2. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje odločilo, da ravnanje tožene stranke v obravnavani zadevi ne pomeni izvajanja javne oblasti v smislu njenih pooblastil po Zakonu o osnovnih šolah (v nadaljevanju ZOsn) niti z vidika splošne opredelitve njenih nalog, ki so podrejene ciljem izobraževanja (2. člen ZOsn) niti z vidika ravnanja v konkretnem primeru. Na kakšen način se izvaja pouk za učence, ki soglasja za testiranje na COVID-19 ne predložijo oziroma ne izpolnjujejo drugih pogojev PCT, je namreč določil že Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (v nadaljevanju Odlok).3 Z ustnimi navodili, za katera tožeča stranka zatrjuje, da so obstajala in posegala v njene ustavne pravice in so bila naslovljena le na tožečo stranko, tožena stranka ni naložila nobene javnopravne obveznosti, pač pa zgolj izvršila to, kar ji je nalagal Odlok za primer, ko soglasje ni predloženo in ni drugače izpolnjen pogoj PCT učenca. Sodišče prve stopnje je dodalo, da je Odlok abstraktni splošni akt, ki se nanaša na nedoločljiv krog oseb in ureja nedoločeno število bodočih primerov. Ker je sodišče prve stopnje zavrglo tožbo, je zavrglo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, saj o zahtevi za izdajo začasne odredbe odloča le, če tožba izpolnjuje procesne predpostavke za meritorno obravnavo.

3. Tožnika (v nadaljevanju pritožnika) sta zoper ta sklep vložila pritožbo zaradi bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu, tj. kršitve 2. člena ZUS-1, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijanega sklepa, in zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Navajata, da ravnanje šole (konkretna posamična ustna odredba oziroma ustno navodilo) ni le izvrševanje Odloka, temveč njegova nadgradnja na način, da se je pritožnikoma fizično onemogočil vstop v šolo zaradi nepredložitve soglasja k samotestiranju. S tem je tožena stranka oblastno ravnala, saj je odločala o pravici do izobraževanja pritožnikov, nadalje pa pritožnikoma posledično ni bila zagotovljena pravica do osnovnošolske izobrazbe pod enakimi pogoji kot drugim otrokom, ki so v šoli. Z navedenim konkretnim dejanjem je tožena stranka namreč določila, da morata pritožnika ostati doma in se ne smeta izobraževati v okviru šole. Izpodbijani akt oziroma dejanje tožene stranke, ki je prepovedala obiskovanje pouka, s sklicevanjem na neobstoj soglasja za samotestiranje, predstavlja posamični akt nosilca javnega pooblastila oziroma dejanje nosilca javnega pooblastila, ki je lahko predmet upravnega spora, saj gre vsebinsko gledano za odločanje o pravici do izobraževanja. Zato pritožnika predlagata, naj Vrhovno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne v nov postopek. Zahtevata povračilo stroškov pritožbenega postopka.

4. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da je bila odločitev sodišča prve stopnje pravilna, saj ne gre za upravni akt oziroma dejanje po 2. členu ZUS-1 niti po 4. členu ZUS-1. Navaja, da v konkretnem primeru ne moremo govoriti o „ustni odredbi“ šole kot obliki posamičnega odločanja tožene stranke. Tožena stranka je zavezana k izvrševanju predpisanih ukrepov, tj. Odloka in Sklepa o izvajanju vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo, ki sta podzakonska predpisa in ne posamična akta. Odlok določa način izvajanja testiranja, obvezno predhodno pisno soglasje staršev ali skrbnikov za izvajanje testiranja ter posledice neizvajanja testiranja na predpisan način – začasna prepoved zbiranja v vzgojno-izobraževalnih zavodih. Navodila šole tako niso niti dejanje po 4. členu ZUS-1 niti akt po 2. členu ZUS-1, saj z navodili šole ni bilo odločeno o pravici, obveznosti ali pravnih koristih (le) pritožnikov – tožena stranka za tako odločanje nima niti pravne podlage. Gre za obvestilo staršem, v katerem tožena stranka le razlaga, pojasnjuje vsebino veljavnih splošnih aktov, pri čemer se je to nanašalo na vse učence. Predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev sklepa sodišča prve stopnje. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo zahtevala tudi povračilo pritožbenih stroškov.

**K I. točki izreka**

5. Iz obravnavane zadeve izhaja, da želita pritožnika varovati svojo pravico do osnovnošolskega izobraževanja. Da gre v tem primeru za pravico, ki je varovana kot ustavna pravica (57. člen Ustave), tudi med strankama ni nobenega spora.4

6. Pritožnika v tožbi in pritožbi uveljavljata, da naj bi jima v navedeno ustavno pravico posegla šola, ki je za udeleževanje šolanja v šolskih prostorih postavila določene zahteve in ob njihovem neizpolnjevanju preprečevala, da bi se pritožnika udeleževala šolanja v šolskih prostorih. Tudi tožena stranka v svojih odgovorih tega dejstva ne zanika, ob tem pa navaja, da je njena dejanja treba obravnavati kot posledico izvajanja splošnih aktov, ki jih je sprejela Vlada Republike Slovenije in da je tem splošnim aktom zgolj sledila.

7. V tem sporu v pritožbenem postopku ostaja nesporno stališče sodišča prve stopnje, da je tudi tožena stranka (osnovna šola) lahko organ v smislu 1. člena ZUS-1, zoper katerega je mogoče vložiti tožbo v upravnem sporu (21. točka obrazložitve). Odločilno je, v kakšni funkciji oziroma v kakšnem pravnem razmerju deluje v konkretnem primeru. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že sprejelo stališče, da osnovne šole same po sebi niso oblastveni organi in da ravnanje šole izven postopkov, v katerih ji je podeljeno javno pooblastilo (60. a člen Zosn), pomeni opravljanje dejavnosti, s katero je zagotovljena možnost izvrševanja ustavne pravice do izobrazbe.5 Zato je osnovna šola organ v smislu ZUS-1 v vseh tistih primerih, kjer odloča po javnem pooblastilu. Vendar pa to stališče ne pomeni, da se ne more pojaviti primer, ko bi osnovna šola kot subjekt, ki je na podlagi zakona upravičena in zavezana zagotavljati uresničevanje navedene ustavne pravice do osnovnošolskega izobraževanja, v navedeno pravico nedopustno posegla. Tak poseg bi lahko nastal tedaj, če osnovna šola enostransko in s položaja moči, torej oblastveno, učencu ne bi (več) dopustila udeleževati se šolanja, kot je to zatrjevano v obravnavani zadevi. To ne bi bil več vzgojno-izobraževalni ukrep v okviru procesa osnovnošolskega izobraževanja, temveč odločitev oziroma dejanje, ki bi vplivalo na sam dostop do tega izobraževanja, torej poseglo v samo bistvo te ustavne pravice. Zato je treba v takem primeru učencu zagotoviti sodno varstvo navedene ustavne pravice, v katerem se lahko izpodbija ustavnost in zakonitost takega posega.

8. Po presoji Vrhovnega sodišča je sodišče prve stopnje sicer pravilno opredelilo, da gre za oblastveni poseg, kadar gre za enostransko poseganje v javnopravne pravice ali pravne interese temu odločanju ali delovanju podrejene osebe in da je v takem primeru oblast usmerjena proti določeni osebi prav s ciljem spremeniti njen položaj oziroma doseči določene učinke (22. točka obrazložitve izpodbijanega sklepa). Oblastvenost je torej sodišče prve stopnje pravilno opredelilo kot enostransko nastopanje v javnopravnem razmerju s položaja moči do druge osebe. Vendar pa se Vrhovno sodišče ne strinja z nadaljnjim razlogovanjem, ki ga je sodišče prve stopnje sprejelo na navedeni podlagi.

9. Med strankami je namreč nesporno, da se osnovnošolsko izobraževanje ne zagotavlja na podlagi prirejenega pogodbenega razmerja med njimi, temveč, da toženka osnovnošolsko izobraževanje zagotavlja kot uresničevanje ustavne obveznosti države na podlagi javnopravnih zakonskih pooblastil in predpisov. Prav tako je nesporno, da med strankami ni bilo doseženo soglasje oziroma sporazum v zvezi z (ne)izvajanjem osnovnošolskega izobraževanja pritožnikov, temveč je toženka delovala v nasprotju z voljo pritožnikov (oziroma njihovih zakonitih zastopnikov) in da je bil rezultat njenih dejanj ta, da se pritožnika nista mogla udeležiti pouka v šolskih prostorih toženke. Tako sicer drži, da je obveznost izvajanja testiranja in samotestiranja in s tem povezanih soglasij zakonitih zastopnikov mladoletnih učencev določil Odlok in da je bilo s tem Odlokom učencem, ki predpisanega testiranja ne izvajajo, začasno prepovedano „zbiranje v vzgojno-izobraževalnih zavodih“ (8. člen Odloka). Vendar pa je iz dejanskega stanja tudi razvidno, da je navedene omejitve iz Odloka v razmerju do pritožnikov uresničila prav tožena stranka v okviru njihovega medsebojnega javnopravnega razmerja (in ne morebiti drug državni organ). S tem je prišlo do udejanjanja splošnega in abstraktnega predpisa s strani tožene stranke v konkretnem primeru, kar je vplivalo na pravni položaj pritožnikov v zvezi z uresničevanjem njune pravice do osnovnošolskega izobraževanja. Slednje torej ni, kot pravilno poudarjata pritožnika, izviralo neposredno iz Odloka samega, saj bi se – čeprav ob morebitni kršitvi Odloka – brez ravnanja toženke pritožnika lahko še naprej udeleževala izobraževanja v prostorih osnovne šole.

10. Zato je toženka ravnala kot oblastven organ v smislu 4. člena ZUS-1 s tem, ko je na podlagi svojega javnopravnega položaja enostransko posegla v način uresničevanja pravice do osnovnošolskega izobraževanja pritožnikov. Vprašanje, ali je bil tak poseg na zakonu utemeljen in s tem dopusten, pa je šele stvar nadaljnje, meritorne presoje v tem upravnem sporu.

11. Ob tem pa je mogoče pritrditi stališču toženke, da v razmerju do pritožnikov ni izdala upravnega akta v smislu 2. člena ZUS-1. Čeprav formalna oblika na dejstvo, ali gre pri določeni odločitvi za upravni akt ali ne, ne vpliva, pa je upravni akt po svoji naravi izraz oblastvene volje spremeniti pravni položaj določene osebe v posamičnem in konkretnem primeru. Zato v odsotnosti take izrecne volje organa ni mogoče govoriti o tem, da je bil tak akt izdan. Tudi v obravnavani zadevi iz procesnega dejanskega stanja ni razvidno, da bi imela toženka s katerimkoli aktom namen odločiti o pravici pritožnikov do osnovnošolskega izobraževanja in da bi bila odsotnost od udeležbe pri pouku v šoli posledica (izvršitev) takih odločitev. Vendar pa to ne pomeni, da navedeno ne izvira iz oblastvenih dejanj toženke, s katerimi je bilo neposredno vplivano na pravni položaj pritožnikov. Tako drugi odstavek 157. člena Ustave kot tudi 4. člen ZUS-1 zagotavljata prav varstvo zoper tovrstna dejanja organov, če je prišlo z njimi do posega v ustavne pravice oseb, kar je treba presoditi v vsakem primeru posebej.

12. Glede na navedeno je bilo treba izpodbijani sklep sodišča prve stopnje razveljaviti in ga posredovati sodišču prve stopnje v ponovni postopek (77. člen v zvezi z drugim odstavkom 82. člena ZUS-1). V tem postopku bo moralo sodišče, tudi ob morebitni spremembi tožbenih predlogov glede na spremenjeno pravno in dejansko stanje, preveriti druge procesne predpostavke za odločanje v upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1 in v primeru, da so te podane, v zadevi odločiti po vsebini.

**K II. točki izreka**

13. Odločitev o stroških se pridrži za končno odločitev v zadevi (tretji odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

1 Starši imajo pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. Ta pravica in dolžnost se staršem lahko odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon. 2 Izobraževanje je svobodno. Osnovnošolsko izobraževanje je obvezno in se financira iz javnih sredstev. Država ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo. 3 Odlok je v četrtem odstavku 8. člena določal, da se učencem, ki testiranja s testi HAG za samotestiranje ne izvajajo, začasno prepove zbiranje v vzgojno-izobraževalnih zavodih in se v skladu s sklepom ministra, pristojnega za izobraževanja, izobražujejo na daljavo. 4 V zvezi s tem glej tudi 28. člen Konvencije o otrokovih pravicah, sprejete na Generalni skupščini Združenih narodov 20. novembra 1989 z resolucijo št. 44/25 ((Uradni list SFRJ – Mednarodne pogodbe št. 15/90), Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v mednarodni agenciji za atomsko energijo (Uradni list RS – Mednarodne pogodbe št. 9/92)). 5 Primerjaj s sklepoma I Up 206/2021 z dne 3. 11. 2021 in I Up 63/2022 z dne 25. 5. 2022.