Jedro

Da lahko tožena stranka plača samo 90 % vrednosti podizvajalca, ostalo pa neposredno glavnemu izvajalcu, ni pisalo niti v situaciji, taka razlaga pa je po prepričanju sodišča prve stopnje tudi v nasprotju z določbo petega odstavka 94. člena ZJN-3 in 631. člena OZ, ker iz Aneksa št. 2, ki vključuje zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo in pooblastilo izvajalca, da naročnik plača direktno podizvajalcu, ni bilo nobene omejitve glede zadržanih sredstev in da zanje ne bi veljala zahteva podizvajalca za neposredno plačilo in pooblastilo izvajalca, da naročnik plača direktno podizvajalcu. Sodišče prve stopnje je tudi zaključilo, da če je izvajalec v posamezni situaciji potrdil zadržana sredstva v višini 10 % zneska računa posameznega podizvajalca, bi morala tožeča stranka (pravilno tožena stranka, op. pritožbenega sodišča) ta znesek zadržati za podizvajalca, ne pa ga izplačati glavnemu izvajalcu A., saj je s tem kršila aneks, 631. člen OZ in 94. člen ZJN-3. Tožena stranka namreč glede na ugotovitve sodišča prve stopnje v Gradbeni pogodbi ni imela predvideno zadržanje 10 %, zato je bila dolžna celotne račune plačati neposredno tožeči stranki, saj je bila z njene strani podana zahteva za celotno plačilo in ne le 90 %.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožena stranka mora tožeči stranki v roku 15 dni povrniti 653,31 EUR pritožbenih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva nastanka zamude dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati znesek 34.901,76 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 10.360,49 EUR od dne 31. 5. 2018 dalje do plačila in od zneska 24.541,27 EUR od dne 1. 7. 2018 dalje do plačila (I. točka izreka) ter da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni povrniti 2.913,33 EUR stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prve dne po poteku rok za plačilo (II. točka izreka).

2. Zoper citirano sodbo v celoti je tožena stranka vložila pritožbo in uveljavljala vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da zahtevek tožeče stranke zavrne, podredno pa, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Zahtevala je povrnitev pritožbenih stroškov.

3. Na pritožbo tožene stranke je tožeča stranka odgovorila s predlogom, da jo pritožbeno sodišče v celoti zavrne, izpodbijano sodbo potrdi, toženi stranki pa naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Z izpodbijano sodbo so bila ugotovljena naslednja nesporna dejstva: - tožena stranka je kot naročnik na podlagi 40. člena Zakona o javnem naročanju - ZJN-3 izvedla odprti postopek za oddajo javnega naročila, na katerem je bila izbrana družba A. d. o. o., (A.) kot izvajalec, zato sta dne 11. 10. 2017 navedena subjekta sklenila Gradbeno pogodbo št. 001/2017 za Nadgradnjo zdravstvenega doma E. (delna obnova, prizidava in nadzidava) (v nadaljevanju Gradbena pogodba; A2); - dne 12. 10. 2017 sta A. kot naročnik in tožeča stranka kot izvajalec sklenila Pogodbo za izvedbo krovsko-kleparskih, ključavničarskih, fasaderskih in steklarskih del, oken in zunanjih vrat na objektu „Nadgradnja Zdravstvenega doma E. (delna obnova, prizidava in nadzidava)“ št. 002/2017 (v nadaljevanju Podizvajalska pogodba; A3), v kateri sta med drugim določili skupno pogodbeno vrednost del na 721.324,18 EUR brez DDV; - dne 11. 4. 2018 sta nato tožena stranka in A. sklenila Aneks št. 2 k Gradbeni pogodbi (v nadaljevanju Aneks št. 2; A4), ki pomeni dopolnitev 13. člena Gradbene pogodbe; - dne 16. 10. 2018 sta pravdni stranki sklenili Gradbeno pogodbo številka 001/2018 za izvedbo nujnih del pri nadgradnji Zdravstvenega doma E. (delna obnova, prizidava in nadzidava) za SKLOP 3 (v nadaljevanju Gradbena pogodba številka 001/2018; A11),1 ker je bil nad A. tedaj že uveden stečajni postopek, ki se je nato začel 8. 3. 2019 (A5).

6. Tožeča stranka vtožuje v tem postopku plačilo del, ki jih je zaračunala A. po Podizvajalski pogodbi z računoma št. 115/2018 z dne 30. 4. 2018, datum valute 30. 5. 2018 (A6) in št. 137/2018 z dne 30. 5. 2018, datum valute 30. 6. 2018 (A7). V tem postopku ni sporno, da je oba računa tožeči stranki do višine 90 % že plačala tožena stranka. Tožeča stranka zahteva zato od tožene stranke le še plačilo 10 % sredstev po računu št. 115/2018 v višini 10.360,49 EUR in po računu št. 137/2018 v višini 24.541,27 EUR, ki ji jih tožena stranka ni plačala.

7. Pritožba primarno trdi, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi izhaja iz napačno ugotovljenega dejanskega stanja, ko je ugotovilo in zaključilo, da računa št. 115/2018 in št. 137/2018 spadata v I. in II. situacijo glavnega izvajalca A. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi sicer res napačno ugotovilo, da tožena stranka ni prerekala trditev tožeče stranke, da izhajata vtoževana računa iz I. in II. situacije izvajalca (13. in 17. točka obrazložitve), zato ima pritožba prav, da taka ugotovitev sodišča prve stopnje ni pravilna. Tožena stranka je namreč že v drugi pripravljalni vlogi (r. 36) navajala, i) da do vključno VIII. situacije ni zadrževala sredstev, saj za to ni imela podlage v pogodbi in aneksih sklenjenih z A., da pa je pridobila z aneksom pooblastilo, da na podlagi potrjenih računov oziroma situacij neposredno plačuje podizvajalcem, ii) da je na podlagi pooblastila nato plačevala podizvajalce v skladu z izdanimi situacijami A., kjer so bila v delilniku potrjena sredstva za podizvajalce in za glavnega izvajalca, ter iii) da je bilo tako lahko podizvajalcu plačano le 90 % vrednosti situacije do glavnega izvajalca, razlika pa je bila v delilniku določena za izplačilo glavnemu izvajalcu. V tabeli na str. 2 te iste pripravljalne vloge je tožena stranka nato podala pregled zadržanih sredstev za podizvajalce po situacijah in iz te tabele izhaja, da so sredstva v višini 10.360,49 EUR in 24.541,27 EUR (torej zneski, ki so predmet prav tega postopka) iz VII. in VIII. situacije A. in da so zadržana pri glavnem izvajalcu (in ne na Občini). Poleg tega je na naroku za glavno obravnavo dne 25. 2. 2021 na zapisnik navedla, da je _„prišlo do zmede pri oznaki situacij, saj tožeča stranka govori o prvi in drugi situaciji, vendar to predstavlja situacijo, ki jo je imela v razmerju do A. pod 9 in 10 pa je imela zavedeno tožena stranka, vendar gre za situacijo v razmerju do glavnega izvajalca“_ (prim. zapisnik z naroka z dne 25. 2. 2021; r. 38, str. 2).

8. Ne drži torej ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni prerekala trditev tožeče stranke, da naj bi vtoževana računa izhajala iz I. in II. situacije glavnega izvajalca. Zato je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je račun št. 115/2018 izvajalec vključil v svojo I. začasno situacijo, račun št. 137/2018 pa v svojo II. začasno situacijo, saj zaradi prerekanja teh trditev, pa tudi glede na vsebino listinskih dokazov v spisu, za kaj takega ni podlage. V računu št. 115/2018 (A6) je sicer res navedeno „_I. situacija_“, v računu št. 137/2018 (A7) pa „_II. situacija_“, a glede na vse ostale trditve pravdnih strank ter upoštevaje listinske dokaze, do zaključka, ki ga je napravilo sodišče prve stopnje, ni mogoče priti. Vendar pa navedena napačna ugotovitev dejanskega stanja, na odločitev sodišča prve stopnje nima odločilnega pomena. Slednje je namreč pomembno le glede odločitve, ki se nanaša na pravilnost upoštevanja s strani tožene stranke zatrjevanega plačila v višini 10.076,80 EUR, ne pa tudi v preostalem delu (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju). Sodišče prve stopnje je namreč z izpodbijano sodbo zaključilo, da tožena stranka s plačilom tožeči stranki v višini 10.076,80 EUR, za katerega tožena stranka trdi, da je predstavljalo plačilo vtoževanih terjatev, ni plačala tistega, kar je predmet tega postopka (13. točka obrazložitve). Taka odločitev pa je tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilna.

9. Sodišče prve stopnje je tako pravilno ugotovilo, da predstavlja plačilo zneska 2.936,02 EUR plačilo zadržanih sredstev iz IX. začasne situacije, plačilo 290,54 EUR pa plačilo zadržanih sredstev iz X. začasne situacije in ne tu vtoževane terjatve. To je tožena stranka namreč zatrjevala sama, poleg tega pa to izhaja tudi iz listinskih dokazov, ki jih je v spis vložila tožena stranka sama. Tako iz predložene IX. začasne situacije (B3) oziroma „Delilnika plačila – nominacije“ izhaja, da bi morala tožena stranka plačati tožeči stranki po računu št. 168/2018 znesek 29.360,17 EUR, plačala je le 26.424,15 EUR, razlika je torej 2.936,02 EUR. To pomeni, da je šlo pri plačilu zatrjevanega zneska v višini 2.936,02 EUR dejansko za plačilo zadržanih sredstev po IX. začasni situaciji oziroma po računu št. 168/2018 in ne za plačilo vtoževanih terjatev. Enako velja za plačilo v višini 290,54 EUR. Iz predložene X. začasne situacije (B4) oziroma „Delilnika plačila – nominacije“ izhaja, da bi morala tožena stranka plačati tožeči stranki po računu št. 292/2018 znesek 2.905,44 EUR, plačala je le 2.614,90 EUR, razlika je torej ravno 290,54 EUR, kar pomeni, da je šlo pri plačilu zatrjevanega zneska v višini 290,54 EUR dejansko za plačilo zadržanih sredstev po X. začasni situaciji oziroma po računu št. 292/2018 in ne za plačilo vtoževanih terjatev. Odločitev prvostopenjskega sodišča je zato pravilna, drugačne trditve, ki jih podaja tožena stranka v pritožbi, pa neutemeljene.

10. Prav tako je pravilna odločitev sodišča prve stopnje glede preostalega dela zatrjevanega plačila v višini 6.850,24 EUR. Prvostopenjsko sodišče je v zvezi s tem plačilom presodilo, da tožena stranka ni navedla, da bi se ta znesek nanašal ravno na I. in II. začasno situacijo, ampak se je nanašal na (vse) predhodne situacije pred IX. začasno situacijo ter da zato tožena stranka ni navedla in dokazala plačilo zadržanih sredstev po kateri predhodni situaciji izvajalca je izvedla. Ne glede na to, da je pritožbeno sodišče ob predmetnem odločanju ugotovilo, da je tožena stranka dejansko prerekala trditve, da vtoževana računa nista vključena v I. in II. začasno situacijo glavnega izvajalca A. in da je odločitev prvostopenjskega sodišča (le) o tem zato napačna, pa ne gre spregledati, da je tožena stranka po eni strani trdila, da predstavlja navedeni znesek 6.850,24 EUR, za katerega je trdila in dokazovala, da ga je tožeči stranki plačala dne 3. 12. 2019 (B14), plačilo zadržanih zneskov po IX. začasni situaciji, čeprav nikjer ni mogoče razbrati, po katerem računu, ki naj bi bil zaveden v IX. začasni situaciji. Iz te situacije namreč izhaja za tožečo stranko le račun št. 168/2018, v okviru katerega je zadržala le 2.936,02 EUR, do česar pa se je pritožbeno sodišče že opredelilo (prim. prejšnjo točko obrazložitve). Tožena stranka je hkrati v zvezi s tem plačilom tudi trdila, da do vključno VIII. situacije sredstev ni zadrževala, smiselno glede na trditve oziroma podatke iz tabele v drugi pripravljalni vlogi pa tudi, da predstavljajo vtoževana sredstva, sredstva po VII. in VIII. situaciji glavnega izvajalca A. (in torej ne zadržanih sredstev po IX. situaciji). Tožena stranka je nadalje sama navedla, da 10 % (kar je tu vtoževano) ni zadržala, ampak jih je plačala A.2 Tožena stranka je torej sama trdila, enako kot tudi sedaj v pritožbi, da so bila že plačana glavnemu izvajalcu A., kar pomeni da jih ni zadrževala, ampak jih je plačala – le da jih ni plačala tožniku, temveč glavnemu izvajalcu (slednje je izpovedala tudi priča B. B.; str. 8, r. 39).3 Tožena stranka je v svojih vlogah in tudi sedaj v pritožbi tako sama s seboj v nasprotju. Enako velja glede plačila zneska 6.850,24 EUR, za katerega je tožena stranka trdila, da ga je tožeči stranki na račun sedaj vtoževanih terjatev plačala dne 3. 12. 2019, sedaj v pritožbi, pa da je ta znesek tožeči stranki plačala že 10. 8. 2018 (do česar se bo pritožbeno sodišče opredelilo v nadaljevanju; 11. točka te obrazložitve). Da je bilo plačilo 6.850,24 EUR opravljeno na račun vtoževanih terjatev, je tožena stranka dokazovala z dopisom z dne 28. 11. 2019 (B1), ki pa predstavlja enostransko listino, ki jo je sestavila tožena stranka sama, zato taka listina ne more imeti odločilne dokazne vrednosti, zato je tudi v tem delu odločitev sodišča prve stopnje pravilna. Poleg tega pritožbeno sodišče ugotavlja, da se tožena stranka ni opredelila do trditev tožeče stranke, da pomeni plačilo z dne 3. 12. 2019, plačilo terjatev po Gradbeni pogodbi številka 1/2018, ki sta jo pravdni stranki sklenili dne 16. 10. 2018 za izvedbo nujnih del na istem objektu, in ne plačilo po Gradbeni oziroma Podizvajalski pogodbi. Tudi nihče od zaslišanih (niti zakoniti zastopnik tožeče stranke niti priča B. B.) v zvezi s tem ni ničesar izpovedal. Tako tudi po prepričanju pritožbenega sodišča na podlagi tako nasprotujočih si trditev tožene stranke, ni mogoče zaključiti, da bi plačilo 6.850,24 EUR (za kar trdi tožena stranka, da je šlo za nakazilo zadržanih sredstev), pomenilo plačilo vtoževanih terjatev. Tega pa tožena stranka tega ni dokazala. Pritožba ima sicer prav, da so bila plačila v višini 10.076,80 EUR izvedena na TRR tožeče stranke, vendar navedeno ni bistveno, saj s temi plačili niso bile poravnave terjatve, ki so predmet tega postopka oziroma tožena stranka v tem postopku nasprotnega ni uspela dokazati.

11. Neutemeljena je tudi pritožba v delu, ko trdi, da iz priloženih plačilnih nalogov, ki jih je tožena stranka vložila v spis k svoji drugi pripravljalni vlogi izhaja, da je tožena stranka tožeči stranki na njen TRR znesek 9.786,26 EUR nakazala dne 10. 8. 2018, kar naj bi bil seštevek zneskov 6.850,24 EUR in 2.936,02 EUR, oba zneska pa sta navedena v odgovoru župana. Iz predložene dokazne listine _„Seznam plačilnih nalogov“_ (B9) ne izhaja plačilo zneska 9.786,26 EUR dne 10. 8. 2018, temveč izhaja, da je bilo plačilo tega zneska opravljeno dne 3. 12. 2019, saj je slednji datum naveden kot datum plačila. Da je tožena stranka ta znesek plačala 3. 12. 2019 je tudi sama navedla v svoji drugi pripravljalni vlogi (str. 3. r. 36), kar pomeni, da so njene pritožbene trditve v nasprotju s tistim, kar je trdila v postopku na prvi stopnji. Plačilo dne 10. 8. 2018 pa tudi ne izhaja iz dopisa z dne 28. 11. 2019 na katerega se pritožbeno sklicuje tožena stranka, saj je v njem navedeno, _„...da nameravajo omenjenemu podjetju izplačati vsa zadržana sredstva za to podjetje...“_. Če je namreč tožena stranka dne 28. 11. 2018 sama zapisala, da namerava plačilo izvesti, ga torej pred tem (dne 10. 8. 2018) ni že izvedla.

12. Glede na navedeno se izkaže pritožbeno vztrajanje, da je tožena stranka s plačilom v višini 10.076,80 EUR plačala vtoževane terjatve neutemeljeno, odločitev prvostopenjskega sodišča pa pravilna.

13. Pritožba je neutemeljena tudi v preostalem delu, ko trdi, da tožena stranka ni imela dolžnosti zadržanih 10 % plačati tožeči stranki, ker je to pripadalo glavnemu izvajalcu, podizvajalcu, brez statusa nominiranega podizvajalca, pa le 90 %, kar naj bi smiselno potrdil tudi zaslišani zakoniti zastopnik tožeče stranke C. C. 14. Pravno podlago za ugoditev zahtevku je sodišče prve stopnje našlo v 631. člen OZ, pri čemer je odločilo, da je s sklenitvijo Aneksa št. 2 nastalo pravno razmerje v smislu navedene določbe OZ tudi med pravdnima strankama oziroma s tem, ko sta tožena stranka in A. sklenili Aneks št. 2, ki je nominiral tožečo stranko kot podizvajalko, tožeča stranka kot podizvajalka pa je podala zahtevek za neposredno plačilo toženi stranki kot naročniku (prim. 15. do 19. točko obrazložitve), zato so bili s tem izpolnjeni vsi pogoji za neposredno plačilo, saj je tožeča stranka kot podizvajalec zahtevala neposredno plačilo na način, ki je bil dogovorjen med toženo stranko in glavnim izvajalcem A. in je tudi določen v 94. členu ZJN-3. Na podlagi teh ugotovitev je prvostopenjsko sodišče zaključilo, da bi morala tožena stranka neposredno tožeči stranki plačati vsa dela, ki so izhajala iz obeh računov in ne le v višini 90 %, saj Aneks št. 2 ni omejeval pooblastila izvajalca, da plačuje naročnik neposredno podizvajalcu le do višine 90 % izdanih računov, prav tako pa zahteva podizvajalca ni bila omejena samo do višine 90 % izdanih računov, zato bi morala tožena stranka tudi 10 % zadržanih sredstev plačati neposredno tožeči stranki kot podizvajalcu. Da lahko tožena stranka plača samo 90 % vrednosti podizvajalca, ostalo pa neposredno glavnemu izvajalcu, ni pisalo niti v situaciji, taka razlaga pa je po prepričanju sodišča prve stopnje tudi v nasprotju z določbo petega odstavka 94. člena ZJN-3 in 631. člena OZ, ker iz Aneksa št. 2, ki vključuje zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo in pooblastilo izvajalca, da naročnik plača direktno podizvajalcu, ni bilo nobene omejitve glede zadržanih sredstev in da zanje ne bi veljala zahteva podizvajalca za neposredno plačilo in pooblastilo izvajalca, da naročnik plača direktno podizvajalcu. Sodišče prve stopnje je tudi zaključilo, da če je izvajalec v posamezni situaciji potrdil zadržana sredstva v višini 10 % zneska računa posameznega podizvajalca, bi morala tožeča stranka (pravilno tožena stranka, op. pritožbenega sodišča) ta znesek zadržati za podizvajalca, ne pa ga izplačati glavnemu izvajalcu A., saj je s tem kršila aneks, 631. člen OZ in 94. člen ZJN-3. Tožena stranka namreč glede na ugotovitve sodišča prve stopnje v Gradbeni pogodbi ni imela predvideno zadržanje 10 %, zato je bila dolžna celotne račune plačati neposredno tožeči stranki, saj je bila z njene strani podana zahteva za celotno plačilo in ne le 90 %. Presodilo je tudi, da okoliščina, da si tožena stranka v Gradbeni pogodbi ni izgovorila zadržanja 10 %, ne more iti v škodo podizvajalcu, ki je izpolnil vse zakonske pogoje za neposredno plačilo v celotni višini potrjenih računov. Taka odločitev je tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilna.

15. Oba računa, ki vsebujeta vtoževano terjatev, sta bila s strani tožeče stranke izdana družbi A. po podpisu Aneksa št. 2 z dne 11. 4. 2018,4 s katerim je bilo med toženo stranko in izvajalcem A. dogovorjeno, da bo izvajalec dela izvedel v sodelovanju z v tem aneksu navedenimi podizvajalci (med drugim tudi s tožečo stranko), ki zahtevajo neposredno plačilo. V tretji alineji 1. člena Aneksa št. 2 sta pogodbeni stranki uvodoma ugotovili, da je izvajalec toženi stranki predložil zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo in da je podano soglasje podizvajalcev.5 Z 2. členom Aneksa št. 2, ki pomeni dopolnitev 13. člena Gradbene pogodbe, pa sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bo izvajalec dela izvedel v sodelovanju z v tem aneksu navedenimi podizvajalci, ki zahtevajo neposredno plačilo in kot podizvajalec je navedena tudi tožeča stranka, ki bo opravljala krovsko kleparska, ključavničarska, fasaderska, steklarska dela, okna in zunanja vrata za pogodbeno vrednost 721.324,18 EUR brez DDV. Poleg tega med pravdnima strankama ni sporno, da je tožena stranka oba računa do višine 90 % tožeči stranki tudi neposredno plačala. Zato so neutemeljene pritožbene trditve, da tožeča stranka ni bila nominirani podizvajalec.6 V zvezi s tem tudi ni odločilnega pomena izpovedba priče B. B., da pri toženi stranki sprva niso vedeli, da ima A. podizvajalce in da jih je A. nominiral šele kasneje, saj je priča hkrati tudi izpovedala, da je do nominacije potem dejansko prišlo. Neutemeljene so zato tudi pritožbene navedbe, da zaradi tega ker tožeča stranka ni bila nominirani podizvajalec, določila ZJN o neposrednem izplačilu za tožečo stranko sploh niso prišle v poštev. Poleg tega pa je bilo neposredno plačilo izrecno dogovorjeno z Aneksom št. 2 dne 11. 4. 2018, ki ga je tožena stranka sklenila z glavnim izvajalcem A., tožeča stranka pa je toženi stranki tudi predložila zahtevo za neposredno plačilo, kar sta pogodbeni stranki Gradbene pogodbe ugotovili v uvodnih določilih aneksa. Da je slednje bilo tako pa kaže tudi samo dejstvo neposrednega plačila tožene stranke v višini 90 %, ki je bilo izvedeno po podpisu aneksa za plačilo računov, ki so bili prav tako izdani po podpisu aneksa.

16. Pritožba neutemeljeno tudi trdi, da je imela tožena stranka dolžnost, da je zadržala 10 % sredstev. Kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje kaj takega iz Gradbene pogodbe ne izhaja. Tudi priča B. B. je izpovedal, da je le v situacijah glavnega izvajalca A. pisalo, da lahko plačajo podizvajalcem le 90 %, ostalo pa ne, ker je glavni izvajalec v delilniku, ki je bil tako predloženim situacijam priložen, predvidel za izplačilo sebi. Šlo je torej le za izvedbo plačila, sicer pa so bila dela podizvajalca s strani glavnega izvajalca potrjena. To je potrdil tudi priča B. B., ko je dejal, da je A. potrdil dela, ki so bila vključena v vseh situacijah. Izvedba plačila, ki ga je opredelil v delilniku A. tako tudi po presoji pritožbenega sodišča ni bila pogodbeno dogovorjena, saj je bilo pogodbeno dogovorjeno neposredno plačilo podizvajalcu v celoti in brez omejitev. Tudi 10 % sredstev, ki jih je glavni izvajalec sicer pridržal sebi, bi tako tožena stranka morala plačati tožeči stranki, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, saj za kaj drugega ni imela niti pogodbene niti zakonske podlage. Slednjega ne more izpodbiti niti izpovedba zakonitega zastopnika C. C., ki je zaslišan na glavni obravnavni dejal, da „je A. podpisoval razdelilnik in ta razdelilnik je bil usklajen, je šel na občino in oni so lahko zaračunali samo do 90 %“, saj slednje ne more izpodbiti ugotovitve sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni imela pogodbenega ali zakonskega pooblastilo za plačilo družbi A. 17. Glede na tako ugotovljeno dejansko stanje in ker pritožba drugih dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje niti ne izpodbija, je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da bi morala tožena stranka iz vsote, ki jo je v trenutku, ko je prejela zahtevo za neposredno plačilo, in jo je dolgovala podjemniku A. izvesti plačilo tožeči stranki in ne A. in ker slednjega ni storila je tožbeni zahtevek tožeče stranke utemeljen.

18. Na navedeno ne more vplivati niti pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z zaslišanjem priče D. D., bivšega direktorja glavnega izvajalca A. in da se je sodišče prve stopnje temu zaslišanju izognilo preprosto z ugotovitvijo, da je pričo zadela kap, zaradi česar zaslišanje ni možno in to kljub temu, da je tožena stranka tako zaslišanje predlagala. Tožena stranka je zaslišanje priče D. D. predlagala v zvezi s plačilom zneska 10.076,80 EUR in plačilom zadržanih sredstev tožene stranke glavnemu izvajalcu. Glede plačila zneska 10.076,80 EUR je sodišče prve stopnje že na podlagi trditev in listinskih dokazov ugotovilo, da le-ta niso bila izvedena na račun vtoževnih terjatev. Morebitno plačilo 10 % tožene stranke glavnemu izvajalcu pa za odločitev v tem sporu ni bistvenega pomena iz že pojasnjenih razlogov. Izvedba dokaza z zaslišanjem D. D. torej niti ni bila potrebna, zato dejstvo, da sodišče priče ni zaslišalo, v ničemer ne more vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločitve. Pritožbeno očitana procesna kršitev po presoji pritožbenega sodišča zato ni podana.

19. Glede na vse navedeno je izpodbijana odločitev prvostopenjskega sodišča pravilna. Ker višje sodišče tudi ni našlo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena), je pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP). Pri tem je višje sodišče odgovorilo le na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP).

20. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker pritožnica s pritožbo ni uspela, je dolžna svoje stroške nositi sama, poleg tega pa je po določbi prvega odstavka 154. člena ZPP dolžna tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega postopka, ki jih je pritožbeno sodišče ocenilo kot potrebne (155. člen ZPP) in jih odmerilo na podlagi Odvetniške tarife (OT). Pritožbeno sodišče je tožeči stranki priznalo priglašenih 875 točk za odgovor na pritožbo (1. tč. tar. št. 21 OT), 2% za materialne stroške (tretji odstavek 11. člena OT) in 22% DDV, ob vrednosti odvetniške točke 0,60 EUR skupaj 653,31 EUR. Tako odmerjene stroške pritožbenega postopka tožeče stranke je pritožbeno sodišče naložilo v plačilo toženi stranki, v roku 15 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1 Dne 30. 11. 2018 je bil k tej pogodbi podpisan še Aneks št. 1 (A10) ter dne 30. 1. 2019 Aneks št. 2 (A9), kar pa za predmetni postopek ni bistveno. 2 Kar smiselno prav tako izhaja iz navedb v tabeli druge pripravljalne vloge tožene stranke (str. 2, r. 36). 3 Ne glede na take trditve, pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka v zvezi s tem plačilom ni navedla datuma tega plačila, torej kdaj naj bi ta sredstva A. dejansko plačala. Glede na to, da je tožena stranka temeljna samoupravna lokalna skupnost in torej proračunski uporabnik, bi ji moral biti datum plačila, ki ga zatrjuje, znan, zato bi ga nedvomno lahko navedla in ga tudi listinsko izkazala, česar pa tožena stranka v tem postopku ni storila. 4 Račun št. 115/2018 je bil izdan 30. 4. 2018, račun št. 137/2018 pa dne 30. 5. 2018. 5 Na podlagi katerega naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika; druga alineja petega odstavka 94. člena ZJN-3 (op. pritožbenega sodišča). 6 Pravni red ne opredeljuje pojma „nominirani“ oziroma „neimenovani“ podizvajalec, vendar se je ta izraz uveljavil v teoriji in praksi ter označuje podizvajalca, ki je naveden v pogodbi, sklenjeni med naročnikom in glavnim izvajalcem, ali v kakem od dodatkov k pogodbi.