Jedro

1. Sklep, iz katerega jasno izhaja, da se je tožena stranka odločila, da s tožnikom sklene delovno razmerje za nedoločen čas s polnim delovnim časom za točno določeno delovno mesto in z dvomesečnim poskusnim delom, je treba šteti za sklep o izbiri delavca.

2. Ker postane sklep o izbiri izvršljiv z dokončnostjo, bi morala tožena stranka tožniku ponuditi v podpis ustrezno pogodbo o zaposlitvi.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijani del sodbe in sklep sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom dopustilo spremembo tožbe z dne 8.5.2003 in 22.5.2003 ter naložilo toženi stranki, da tožniku povrne njegove pravdne stroške v znesku 96.000,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe do plačila, v 8 dneh in pod izvršbo. Z izpodbijano sodbo pa je razveljavilo odločitvi direktorja tožene stranke št. 1080/Ko-ko z dne 23.2.2001 in odbora za delovna razmerja z dne 22.3.2001, o prenehanju potreb po zaposlitvi tožnika in o zavrženju ugovora zoper odločitev direktorja, ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki od 9.3.2001 do 31.1.2002 in naložilo toženi stranki, da je dolžna za to obdobje vpisati delovno dobo v tožnikovo delovno knjižico, mu izplačati po 130.000,00 SIT mesečno s zakonitimi zamudnimi obrestmi od vsakega mesečnega zneska, ki tečejo od 18. dne v mesecu za pretekli mesec, od teh zneskov pa plačati tudi davke in prispevke, mu iz naslova regresa za letni dopust izplačati 107.000,00 SIT neto z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 1.8.2001 do plačila in od tega zneska poravnati pripadajoče dajatve. Poleg tega je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika na priznanje obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki in vpisa delovne dobe v delovno knjižico za čas od 1.1.2001 do 8.3.2001 ter plačilo plače za navedeno obdobje, zavrnilo je tudi zahtevek tožnika za plačilo zakonitih zamudnih obresti od 15. dne v mesecu za pretekli mesec od posameznih mesečnih zneskov v višini 130.000,00 SIT in plačilo zakonitih zamudnih obresti od zneska 107.000,00 SIT za obdobje od 1.7.2001 do 31.7.2001. Zoper navedeni sklep in sodbo (razen zoper zavrnilni del) se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in v celoti zavrne tožbeni zahtevek tožnika kot neutemeljen, v breme tožnika pa dosodi povrnitev vseh stroškov tega postopka. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje napačno in zmotno oprlo svojo odločitev na ugotovitve Višjega delovnega in socialnega sodišča v sklepu Pdp 2214/2001 z dne 24.3.2003 o tem, da je potrebno sklep tožene stranke št. 380 z dne 21.12.2000 obravnavati kot sklep o izbiri po 10. čl. ZTPDR oz. 5/4 čl. podjetniške kolektivne pogodbe, ne pa kot sklep o potrebi po sklenitvi delovnega razmerja v smislu 2. čl. kolektivne pogodbe. Po stališču tožene stranke je sodišče prve stopnje z ozirom na navedeno napačno uporabilo materialno pravo. Sodišče prve stopnje je v nasprotju z določbo 185. čl. ZPP dopustilo spremembo tožbe, pri čemer svoje odločitve glede navedenega ni ustrezno obrazložilo. Sodišče prve stopnje ni zavzelo nobenega stališča glede ugovora tožene stranke, da je zahtevek o spremembi tožbe prepozno vložen glede na 1. odst. 83. čl. ZTPDR. Sodišče prve stopnje je bistveno kršilo določbe 212. in 213. čl. ZPP s tem, ko ni dopustilo izvedbe dokaza glede uradnih poizvedb na ZPIZ o tožnikovi zaposlitvi v času od 1.2.2001 do 1.2.2002. Namesto izvedbe tega dokaznega predloga je le navedlo, da je verjelo tožniku, češ da je bil od 9.3.2001 do 31.1.2002 brezposelen. Sodišče prve stopnje je postopalo nepravilno, ko je v celoti negiralo obstoj spremenjenih okoliščin (po izdaji sklepa št. 380 je prišlo do spremembe koncepta in organizacije dela pri toženi stranki, zaradi česar ni bilo možno skleniti pogodbe o zaposlitvi s tožnikom). Sodišče je napačno razveljavilo "odločitev" direktorja tožene stranke št. 1080/Ko-ko z dne 23.2.2001, saj ta dopis oz. obvestilo nima pravne narave odločitve temveč zgolj naravo obvestila. Sodišče prve stopnje je tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ker ni izvedlo dokaznega predloga z zaslišanjem direktorja tožene stranke, s tem pa je tudi bistveno kršilo določbe pravdnega postopka. Izpodbijana sodba napačno ugotavlja, da je bila tožba vložena 6.4.2001. Potrdilo o oddaji pošiljke, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe, toženi stranki sploh ni bilo vročeno. Poleg tega sodišče prve stopnje ne pojasnjuje, zakaj so na laični tožbi ter vseh prilogah tožbe odtisnjene štampiljke naslovnega sodišča "prejeto dne 4.5.2001". Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo navedla in predložila dokaz, da je tožnik zoper sklep št. 380 z dne 9.3.2001 vložil ugovor, zato so navedbe tožnika v zvezi s tem, da ugovora ni vložil, neresnične in v nasprotju s predloženimi dokazi. Neutemeljena je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka tožbenega zahtevka tožnika iz naslova plače ni prerekala, saj je tožena stranka naknadno postavljeni tožnikov zahtevek iz naslova plače in regresa prerekala v celoti, to pomeni tako po temelju kot po višini. Ker sodišče prve stopnje v zvezi z višino tožnikove plače ni zaslišalo generalnega direktorja tožene stranke in je sledilo izpovedbi tožnika, so navedbe v tej sodbi povsem pavšalne in brez vsake realne podlage. Sodišče prve stopnje bi moralo tudi v tožnikovem primeru upoštevati bruto zneske plače po podatkih podjetniške kolektivne pogodbe, na podlagi katere so delovna mesta, primerljiva z delovnim mestom, navedenim v sklepu št. 380, razvrščena v IV. oz. največ V. tarifni razred z bruto plačo 98.000,00 SIT do največ 156.000,00 SIT. Tožnikovo delovno mesto vodja izmene v restavraciji bi bilo razvrščeno v 16. plačilni razred, kar bi pomenilo, da bi tožnik prejemal plačo največ v bruto znesku 130.000,00 SIT.

Tožnik je podal odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe. V odgovoru na pritožbo navaja, da je tožnik predložil sodišču svojo delovno knjižico, iz katere je razvidno, da ni bil nikjer zaposlen, zato poizvedbe pri ZPIZ Slovenije niso bile potrebne. Tožena stranka v postopku ni predložila sodišču nobenega dokaza o tem, da bi se okoliščine po izdaji sklepa št. 380 spremenile. Sodišče prve stopnje je storilo pravilno, ko je razveljavilo odločitev direktorja tožene stranke z dne 23.2.2001. S tem, ko sodišče ni zaslišalo direktorja tožene stranke, ni storilo nobene kršitve, saj tožena stranka ni navedla, o čem naj bi se zaslišalo direktorja. Neutemeljena je trditev tožene stranke, da je tožnik vložil pritožbo zoper sklep z dne 9.3.2001, saj sodišče pravilno ugotavlja, da tožnik ni vložil pritožbe zoper sklep o izbiri z dne 21.12.2000. Tožena stranka ni prerekala zahtevka po višini plače niti višini regresa niti ni ponudila nobenega dokaza, da bi znašala tožnikova plača 156.000,00 SIT bruto.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani sklep in izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odst. 350. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo in da je na popolno ugotovljeno dejansko stanje sprejelo tudi pravilno materialnopravno odločitev.

Pravilen ja zaključek sodišča prve stopnje, ki izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, da je potrebno sklep tožene stranke št. 380 z dne 21.12.2000 šteti kot sklep o izbiri delavca. Iz vsebine citiranega sklepa jasno izhaja, da se je tožena stranka odločila, da s tožnikom sklene delovno razmerje za nedoločen čas s polnim delovnim časom za točno določeno delovno mesto in z dvomesečnim poskusnim delom. Z ozirom na navedeno je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da je tožena stranka na podlagi navedenega sklepa izbrala tožnika kot kandidata za sklenitev delovnega razmerja pri toženi stranki, kar pomeni, da predstavlja navedeni sklep sklep o izbiri (1. odst. 11. čl. Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR - Ur. l. SFRJ, št. 60/89 in 42/90, ki se je v spornem obdobju uporabljal kot prepis RS; 5. čl. podjetniške kolektivne pogodbe - B 1). Tej ugotovitvi pritrjuje tudi dopis direktorja tožene stranke z dne 23.2.2001, v katerem navaja tožnika kot izbranega kandidata po sklepu št. 380 z dne 21.12.2000 za zaposlitev na delovnem mestu vodje izmene v restavraciji, kot tudi sama trditev tožene stranke v odgovoru na tožbo, iz katerega izhaja, da je bil tožnik na podlagi javnega razpisa s sklepom št. 380 z dne 21.12.2000 izbran kot kandidat za zaposlitev na delovnem mestu vodje izmene v restavraciji v OE 1051 - restavracija in da je zaradi spremenjenih okoliščin prenehala potreba po zaposlitvi kandidatov, ki so bili izbrani na podlagi tedaj zastavljenega koncepta organizacije in poslovanja.

Sklep o potrebi po sklenitvi delovnega razmerja, kot ga opredeljuje 1. odst. 9. čl. ZTPDR oz. 2. odst. 2. čl. podjetniške kolektivne pogodbe (B 2), sprejme delodajalec, ko ugotovi, da obstaja potreba po zaposlitvi delavca na določenem prostem delovnem mestu. Na podlagi sklepa o potrebi po sklenitvi delovnega razmerja delodajalec objavi prosto delovno mesto, s tem da opredeli naziv tega delovnega mesta, pogoje, ki jih mora izpolnjevati kandidat, čas, za katerega se sklepa delovno razmerje, .... Takšna objava je namenjena nedoločenemu številu kandidatov, ki se lahko nanjo v predpisanem roku prijavijo. Po poteku roka za prijavo pa pristojni organ delodajalca sprejme sklep o izbiri, s katerim izbere enega od prijavljenih kandidatov. Ob upoštevanju navedenega je potrebno ugotoviti, da sklep št. 380 z dne 21.12.2000 nima značilnosti sklepa o potrebi po sklenitvi delovnega razmerja, temveč sklepa o izbiri. Ker postane sklep o izbiri izvršljiv z dokončnostjo, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da bi morala tožena stranka tožniku ponuditi v podpis ustrezno pogodbo o zaposlitvi. V zvezi s tem so neutemeljene pritožbene trditve tožene stranke, da tožena stranka tega ni bila dolžna storiti zaradi spremenjenih okoliščin, ki naj bi nastale po izdaji tega sklepa. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, zakaj in iz katerega razloga je bila tožena stranka tožniku dolžna predložiti v podpis pogodbo o zaposlitvi.

Pritožbeno sodišče sicer tudi v preostalem v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki, ki izhajajo iz obrazložitve izpodbijane sodbe, v dokazno oceno sodišča prve stopnje ne dvomi, v zvezi s preostalimi pritožbenimi navedbami tožene stranke pa ugotavlja naslednje: Neutemeljena je pritožbena navedba tožene stranke o tem, da sodišče ni obrazložilo, zakaj je dopustilo spremembo tožbe tožnika. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe namreč izhaja, da je sprememba tožbe dopuščena zato, ker je tožnik zneskovno opredelil zahtevano plačo in regres za čas brezposelnosti, ta sprememba pa je bila dopuščena na podlagi 1. odst. 185. čl. ZPP zaradi dokončne ureditve razmerja med strankama. Sodišče dopusti spremembo tožbe kljub nasprotovanju tožene stranke v primeru, če gre za predlog objektivne spremembe tožbe in če oceni, da je to smotrno za celotno rešitev spornega razmerja med strankama. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je predlog spremembe tožbe tožnika umesten, je ravnalo pravilno, ko je to spremembo dopustilo navkljub nasprotovanju tožene stranke.

Neutemeljena je pritožbena trditev, da je tožnik zamudil rok za varstvo pravic z ozirom na določbo 1. odst. 83. čl. ZTPDR. Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je tožnik pri Delovnem in socialnem sodišču v Ljubljani dne 6.4.2001 vložil nepodpisano tožbo v enem izvodu, zaradi česar je bil pozvan na popravo oz. dopolnitev te tožbe. Tožnik se je vabilu odzval in predložil sodišču še en izvod tožbe z njegovim lastnoročnim podpisom. Ta izvod tožbe je bil predložen sodišču 4.5.2001 skupaj z 11 prilogami v dveh izvodih. Ob upoštevanju navedenega je potrebno zaključiti, da je bila tožba vložena pri pristojnem sodišču že 6.4.2001 (3. odst. 108. čl. ZPP). Glede na 23. čl. Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS, Ur. l. RS št. 19/94, 20/98), tožniku ni bilo potrebno postaviti določenega zahtevka. Citirani člen v 1. odst. namreč določa, da v primeru, če delavec uveljavlja sodno varstvo zoper dokončno odločitev delodajalca glede njegovih pravic, obveznosti in odgovornosti (v konkretnem primeru pa je bila odločitev tožene stranke o tem, da s tožnikom ne sklene delovnega razmerja, dokončna), ni dolžan postaviti določenega zahtevka oz. če ga postavi, sodišče nanj ni vezano. V zgoraj navedenih primerih mora tožba vsebovati navedbo odločbe, zoper katero se uveljavlja sodno varstvo. Z ozirom na to, da je tožnik v dveh vlogah specificiral tožbeni zahtevek in uveljavljal tudi denarni del tožbenega zahtevka (izplačilo plače in regresa za letni dopust), se pritožbeno sodišče pridružuje stališču sodišča prve stopnje, katerega je razbrati iz obrazložitve izpodbijane sodbe, da tožnikova zahteva za sodno varstvo oz. tožba ni vložena po preteku predpisanega zakonskega roka. Iz priloge B 7 je razvidno, da je tožnik sklep odbora za delovna razmerja prejel 23.3.2001, tožbo pa je vložil 6.4.2001, torej pravočasno, kar je ugotovilo že sodišče prve stopnje (1. odst. 83. čl. ZTPDR). Pritožba neutemeljeno zatrjuje, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka, ker ni izvedlo dokaza z zaslišanjem direktorja tožene stranke in poizvedb na ZPIZ o tožnikovi zaposlitvi v spornem obdobju. Opustitev izvedbe določenega dokaza ne pomeni bistvene kršitve določb postopka, temveč ima lahko za posledico le nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Ob tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov (zaslišanje tožnika, vpogled v tožnikovo delovno knjižico, iz katere izhaja da tožnik v spornem obdobju ni bil zaposlen in da je bil prostovoljno vključen v obvezno zavarovanje po 34. čl. Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (Ur. l. RS, št. 106/99 in nadalj.)) utemeljeno zaključilo, da tožnik v spornem obdobju ni bil zaposlen, zato mu dokaza z poizvedbami na ZPIZ RS ni bilo potrebno izvesti.

V zvezi z očitkom pritožbe, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno razveljavilo odločitev direktorja tožene stranke z dne 23.2.2001 št. 1080/Ko-ko (A 3), saj gre le za dopis, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je potrebno navedeno listino šteti kot obliko odločitve o tožnikovi pravici do sklenitve delovnega razmerja pri toženi stranki, čeprav ta akt nima formalne oblike sklepa oz. odločbe, kot jo predvideva veljavna delovnopravna zakonodaja. Ker je iz tega dopisa razvidno, da tožena stranka s tožnikom ne bo sklenila delovnega razmerja, ker je tožnik zoper navedeno odločitev ugovarjal, njegov ugovor pa je bil po odboru za delovna razmerja pri toženi stranki zavržen, je sodišče prve stopnje utemeljeno odločalo tako o odločitvi generalnega direktorja tožene stranke kot tudi odbora za delovna razmerja (22.3.2001 - A 9). V zvezi s pritožbeno trditvijo tožene stranke, da ji ni bilo vročeno potrdilo o priporočeni pošiljki, na katerega se sklicuje sodišče prve stopnje v sodbi (A 13), pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje z ozirom na opustitev vročitve navedene listine toženi stranki dejansko kršilo določbe pravdnega postopka. Ta kršitev pa z ozirom na dejstvo, da je tudi iz drugih dokazov razvidno, da je tožnik svojo tožbo kot nepopolno najprej vložil 6.4.2001 (dohodni žig Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, odtisnjen na tožnikovi tožbi z dne 6.4.2001), ne predstavlja takšne kršitve, zaradi katere bi bilo potrebno izpodbijano sodbo razveljaviti. Neutemeljena je tudi pritožba tožene stranke, v kateri zatrjuje, da je tožnik zoper sklep 380 ugovarjal dne 9.3.2001. Iz tega ugovora (A 5) izhaja, da je tožnik ugovarjal zoper dopis generalnega direktorja tožene stranke z dne 23.2.2001 (A 3).

Po stališču pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje z ozirom na predlagane in izvedene dokaze pravilno razsodilo tudi o delu tožbenega zahtevka, ki se je nanašal na izplačilo tožnikove plače za vtoževano obdobje in izplačilo regresa za letni dopust. Tožena stranka je denarni del tožbenega zahtevka tožnika prerekala le pavšalno, pri čemer je tožnik predlagal, da naj v primeru dvoma v višino pripadajoče plače tožena stranka dostavi podatke o primerjalnih delavcih. Ker tožena stranka teh podatkov sodišču ni dostavila niti ni predlagala drugih dokazov, iz katerih bi izhajalo, da tožnik ni upravičen do plače in regresa v vtoževani višini, je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je tožniku z ozirom na njegovo izpovedbo prisodilo vtoževano plačo in regres za letni dopust. V zvezi s sklicevanjem tožene stranke o tem, da bi sodišče moralo v zvezi z višino plače zaslišati generalnega direktorja tožene stranke, je potrebno ugotoviti, da tožena stranka izvedbe tega dokaza v zvezi z izplačilom vtoževane plače v postopku pred sodiščem prve stopnje ni predlagala. Glede pritožbene navedbe tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje pri odločitvi o denarnem delu tožbenega zahtevka upoštevati določbe podjetniške kolektivne pogodbe, pritožbeno sodišče ugotavlja, da so navedene trditve pritožbena novota, katere pritožbeno sodišče z ozirom na določbo 1. odst. 337. čl. ZPP ni moglo upoštevati. Poleg tega tožena stranka v dosedanjem postopku ni predložila nobenih dokazov o tem, da naj bi delovno mesto tožnika spadalo v 16. plačilni razred, kot to zatrjuje v pritožbi in da naj bi bila za ta plačilni razred določena plača v višini 130.000,00 SIT bruto.

Ker uveljavljani pritožbeni razlogi niso bili podani in ker sodišče prve stopnje tudi ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožene stranke zoper sklep o spremembi tožbe in zoper del sodbe, s katerim je tožnik v tem individualnem delovnem sporu uspel, zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijani sklep in izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (2. odst. 365. čl. ZPP, 353. čl. ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi 1. odst. 165. čl. ZPP. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, odgovor tožene stranke na pritožbo pa ni pripomogel k rešitvi tega individualnega delovnega spora, je pritožbeno sodišče sklenilo, da vsaka stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.