Jedro

Za kaznivo dejanje velike tatvine storjene na vdoren način, v času, ko naj bi jih obdolženec storil, je bila predpisana kazen zapora do 5 let, za kaznivo dejanje po drugem odstavku 246. člena pa kazen zapora do 3 let. Upoštevaje določbo 7. člena KZ-1, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja; če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat) pa se uporablja zakon, ki je za storilca milejši, navedeno privede do zaključka, da je, upoštevaje navedeno zakonsko določbo, inkriminacija obdolžencu očitanega kaznivega dejanja po drugem odstavku 246. člena v zvezi s 54. členom KZ-1 (o obtožnem aktu) za storilca milejša in je zato bil pravilno uporabljen zakon, ki v času, ko naj bi bilo kaznivo dejanje storjeno, še ni veljal. Retroaktivna uporaba milejšega zakona v obravnavanem primeru je zato pravilna in potrebna.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijan sklep se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nadaljnji postopek.

Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom zavrglo obtožni predlog, vložen zoper obdolženega A. A. zaradi nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena v zvezi s 54. členom Kazenskega zakonika (KZ-1), ker je ocenilo, da dejanje opisano v obtožnem aktu ni kaznivo dejanje in ga zato po prvem odstavku 437. člena ZKP zavrglo iz razloga po 1. točki prvega odstavka 277. člena ZKP.

2. Zoper naveden sklep se je pritožila okrožna državna tožilka zaradi kršitve kazenskega zakona in predlagala razveljavitev izpodbijanega sklepa ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Prvostopenjsko sodišče je v točki 2 pravilno navajalo čas obdolžencu očitane storitve kaznivega dejanja (26. 12. 2020), prav tako, da dejanje na način, kot mu je bilo očitano v obtožnem aktu vloženem 31. 5. 2022, v času, ko naj bi bilo storjeno, še ni bilo inkriminirano na način, kot izhaja iz obtožnega akta. Pravilno je tudi ugotovilo, da v obtožnem aktu navedena inkriminacija kaznivega dejanja po drugem odstavku 246. člena KZ-1 velja od 15. 12. 2021 dalje. Kljub navedenim pravilnim ugotovitvam pa je zmotno razlogovanje prvostopenjskega sodišča v točki 3 izpodbijanega sklepa, da zaradi ugotovitve, da v času obdolžencu očitane storitve kaznivega dejanja predmetno ravnanje še ni bilo opredeljeno kot kaznivo dejanje z inkriminacijo po drugem odstavku 246. člena KZ-1 in ker iz opisa dejanja tudi ne izhajajo znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja (goljufije ali prikrivanja), dejanje kot je opisano v obtožnem aktu, ni kaznivo dejanje.

Tako zavzeto stališče pritožnica utemeljeno graja z navajanjem, da bi ravnanje obdolženca v konkretnem primeru, ko je šlo za nakupe z odtujeno plačilno kartico in z avtomatizirano avtentifikacijo – vnosom PIN kode, bilo potrebno pravno opredeliti kot kaznivo dejanje tatvine storjene na vdoren način – po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1. Takšnemu stališču pritožnice višje sodišče pritrjuje, ker se je o tej problematiki izreklo tudi Vrhovno sodišče1. Iz navedene sodbe izhaja, da je tako dvige na bankomatu, kot nakupe opravljene s tujo plačilno kartico z avtomatizirano avtentifikacijo, potrebno šteti kot kazniva dejanja velike tatvine storjene na vdoren način. V navedeni odločbi se je sicer Vrhovno sodišče RS opredeljevalo tudi do tega, na podlagi katerih razlogov je štelo, da pri obravnavanih kaznivih dejanjih ne gre za kaznivo dejanje goljufije.

5. Za kaznivo dejanje velike tatvine storjene na vdoren način, v času, ko naj bi jih obdolženec storil, je bila predpisana kazen zapora do 5 let, za kaznivo dejanje po drugem odstavku 246. člena pa kazen zapora do 3 let. Upoštevaje določbo 7. člena KZ-1, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja; če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat) pa se uporablja zakon, ki je za storilca milejši, navedeno privede do zaključka, da je, upoštevaje navedeno zakonsko določbo, inkriminacija obdolžencu očitanega kaznivega dejanja po drugem odstavku 246. člena v zvezi s 54. členom KZ-1 (o obtožnem aktu) za storilca milejša in je zato bil pravilno uporabljen zakon, ki v času, ko naj bi bilo kaznivo dejanje storjeno, še ni veljal. Retroaktivna uporaba milejšega zakona v obravnavanem primeru je zato pravilna in potrebna, takšno stališče pa izhaja tudi iz odločbe Višjega sodišča v Ljubljani2, na katero se pritožnica prav tako utemeljeno sklicuje.

6. Te ugotovitve so narekovale razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v nadaljnji postopek.

1 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS, I Ips 4345/2015 z dne 14. 5. 2020. 2 VII Kp 55646/2021 z dne 23. 8. 2022.