Jedro

V primeru očitanih kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, češ da je tožnik v določenem obdobju povzročil primanjkljaj, rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi teče ves čas, dokler te kršitve trajajo.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2009 nezakonita (I./1. točka izreka) in da delovno razmerje tožnika pri toženi stranki ni prenehalo dne 20. 7. 2009, temveč je obstajalo do dne 20. 8. 2009, ko je tožnik sklenil delovno razmerje pri drugem delodajalcu (I./2. točka izreka). Za čas od 20. 7. 2009 do 20. 8. 2009 je zavrnilo zahtevek za vpis delovne dobe v delovno knjižico, za prijavo v socialna zavarovanja, obračun nadomestila plače za julij in avgust 2009 v mesečnem bruto znesku in izplačilo neto zneskov z zakonskimi zamudnimi obrestmi po predhodnem odvodu davkov in prispevkov od 18. dne v mesecu za pretekli mesec (I./3. točka izreka). Prav tako je zavrnilo primarni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku za obdobje od avgusta 2009 do maja 2010 plačati denarne zneske, razvidne iz I./4. točka izreka, od 1. 6. 2010 do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje pa razliko med zneskom 1.458,09 EUR in bruto plačo, ki jo tožnik prejme pri drugem delodajalcu. Zavrnilo je tudi primarna zahtevka za plačilo odškodnine v višini 26.245,62 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje do plačila (I./5. točka izreka) in za povrnitev stroškov v znesku 3.051,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe na prve stopnji do plačila (I./6. točka izreka). Nadalje je zavrnilo podredni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2009 nezakonita (II./1. točka izreka), da je delovno razmerje med tožnikom in toženo stranko obstajalo do dne 20. 8. 2009, ko je tožnik sklenil delovno razmerje pri drugem delodajalcu (II./2. točka izreka) in da delovno razmerje ni prenehalo dne 20. 7. 2009, temveč je trajalo do 20. 8. 2009, zaradi česar je dolžna tožena stranka pozvati tožnika nazaj na ustrezno delovno mesto (II./3. točka izreka). Za čas od 20. 7. 2009 do 20. 8. 2009 je zavrnilo podredni zahtevek za vpis delovne dobe v delovno knjižico, za prijavo v socialna zavarovanja, obračun nadomestila plače za julij in avgust 2009 v mesečnem bruto znesku in izplačilo neto zneskov po predhodnem odvodu davkov in prispevkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec (II./4. točka izreka). Prav tako je zavrnilo podredni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku za obdobje od avgusta 2009 do maja 2010 plačati denarne zneske, razvidne iz II./5. točka izreka, od 1. 6. 2010 do ponovne sklenitve delovnega razmerja pri toženi stranki pa razliko med zneskom 1.458,09 EUR in bruto plačo, ki jo tožnik prejme pri drugem delodajalcu. Zavrnilo je še podredna zahtevka za vpis delovne dobe v delovno knjižico z dnem prenehanja delovnega razmerja pri drugem delodajalcu in prijavo v vsa zavarovanja od tega dne, obračun plače za čas do vrnitve na delo in po predhodnem odvodu davkov in prispevkov izplačilo nadomestil plače (II/6. točka izreka) in povrnitev stroškov (II./7. točka izreka). V III. točki izreka je zavrnilo dodatni podredni zahtevek, da se izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2009 kot nezakonita razveljavi.

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče kršilo določila 22., 23., 25., 33. in 49. člena Ustave RS. Tožena stranka ni z ničemer dokazala, da bi bila pravni naslednik S.K.L. z.b.o., s katero je tožnik sklenil pogodbo o zaposlitvi. Ta pogodba ne vsebuje naziva delovnega mesta in opisa delovnih nalog. Ker stranki nista sklenili nove pogodbe v pisni obliki in je s sprejetjem nove sistemizacije delovnih mest tožnik nastopil delo vodje trgovine, je prišlo do sklenitve nove (ustne) pogodbe o zaposlitvi. Pogodba z dne 11. 4. 1995 na dan podaje odpovedi ni bila več v veljavi. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do navedb tožnika, da so navedbe in pripombe tožene stranke na podano pisno izvedensko mnenje prepozne. Pripombe je tožena stranka podala po izteku sodno določenega roka, zato sodišče prve stopnje kot prepoznih njenih navedb in pripomb ne bi smelo upoštevati. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da je sodišče presojalo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi le z vidika obstoja hujše kršitve obveznosti iz delovnega razmerja. Meni, da je tožena stranka zamudila tako subjektivni kot objektivni rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Prvostopna sodba nima nobenih razlogov glede pričetka teka objektivnega roka za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ker je bila tožniku dana odpoved 20. 7. 2009, se lahko upoštevajo le okoliščine, ki so nastale do 20. 1. 2009. Tožena stranka je zamudila objektivni rok za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primeru očitkov primanjkljaja in neupravičenega odobravanja rabatov. Izvedenec je v pisni dopolnitvi mnenja pojasnil, da je bila tožena stranka vsak mesec seznanjena z rabatnimi odpisi in domnevnimi fiktivnimi računi, priča L.K. pa je potrdila, da je do 10. v tekočem mesecu knjižila dogodke iz preteklega meseca. Iz navedenih razlogov ni mogoče sprejeti zaključka, da naj bi tožena stranka o odobravanju rabatov iz leta 2006 izvedela šele 2009, ko so potekli že vsi razumni roki. Sodba sodišča prve stopnje je tako v nasprotju z izvedenima dokazoma – izvedenskim mnenjem in izpovedjo priče. Tožena stranka ni izpolnila trditvenega in dokaznega bremena. Ni dovoljeno, da se podajo pavšalni očitki in se potem le še navede, da naj bi vse izhajalo iz priloženih listin. Niti iz pisne obdolžitve in obrazložitve izredne odpovedi niti iz navedb v sodnem postopku ne izhaja, na kakšen način je tožena stranka prišla do posameznih zneskov, za katero blago naj bi tožnik ustvaril primanjkljaj in neupravičeno odobraval rabate ter kateri računi naj bi bili fiktivni. Morebitno sklicevanje na izvedenca ne pride v poštev, saj izvedenec lahko le potrdi trditev, ki jo je mogoče preizkusiti. Vztraja, da se ni mogel niti ni bil dolžan udeležiti zagovora, če tožena stranka konkretno in določno ni pojasnila svojih očitkov in posredovala dokazov. Tožena stranka tožniku ni omogočila, da bi se lahko učinkovito pripravil na zagovor. Navaja, da tožena stranka dne 9. 7. 2009 še ni mogla ugotoviti razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da naj bi tožena stranka prve kršitve ugotovila 1. 7. 2009. Tožena stranka je izrecno navedla, da pred zagovorom ni mogla preveriti svoje navedbe o obstoju odpovednega razloga. Tega ni mogla ugotoviti niti na podlagi zagovora. Ne v postopku odpovedi ne v sodnem postopku tožena stranka ni zatrjevala pogoja nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja. Ni pojasnila, na kakšen način naj bi bil zaradi ravnanja tožnika moten delovni proces oziroma porušeno medsebojno zaupanje. Glede očitkov po vsebini pa navaja, da bi za domnevni primanjkljaj bilo mogoče govoriti kvečjemu o malomarnosti tožnika, v nobenem primeru pa ne o njegovem naklepu. Stališča tožene stranke in sodišča, da bi bil tožnik po načelu objektivne odgovornosti odgovoren za primanjkljaj, še posebej ob dejstvu, da so dostop do blaga imeli tudi drugi delavci tožene stranke, ni mogoče sprejeti. Tožnik ni nikoli prejel nobenih navodil, popis pa je bil narejen nekaj mesecev po tem, ko je bilo poslovanje v trgovini končano in blago preseljeno na drugo lokacijo. Tudi priča M.P. je potrdil, da je do manjka blaga prihajalo zaradi tatvin in napak pri delu posameznega trgovca. Sodišče je v zadevi imenovalo tudi izvedenca računovodske stroke, ki ni ugotovil, da bi bil tožnik odgovoren za manjko blaga. Prav tako ni ugotovil, koliko naj bi morebitni manjko znašal. Glede očitka pisanja rabatov je izvedenec potrdil, da tožena stranka ni imela navodil in ni mogla biti oškodovana za očitane zneske rabatov. Izvedenec ni nikoli potrdil, da naj bi fiktivne račune izdajal tožnik. Izrecno je navedel, da ne more nobenega računa opredeliti za fiktivnega. Odločitev sodišča je v nasprotju z izvedenskim mnenjem, zaradi česar je podana bistvena kršitev določb postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 do 45/2008) in na pravilno uporabo materialnega prava. Po preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveni kršitvi določb postopka iz 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

Zgolj zato, ker naj bi odločitev sodišča prve stopnje odstopala od sodne prakse, še ni podana kršitev 22. člena Ustave Republike Slovenije. Sodne odločbe niso pravni vir, zato sodna praksa sama po sebi ne more biti pravna podlaga za odločitev. Poleg tega ima stranka na voljo ustrezna pravna sredstva, s katerimi lahko doseže drugačno odločitev pred višjimi sodišči. Tudi kršitve 23. in 25. člena Ustave Republike Slovenije v obravnavani zadevi ni mogoče utemeljevati že s tem, da iz obrazložitve ni razvidno, na kakšni dejanski in pravni podlagi je prvostopno sodišče prišlo do zaključka, da so izpolnjeni zakonski pogoji za izredno odpoved. Takšen pritožbeni ugovor tudi sicer ni utemeljen, saj je sodišče navedlo dejansko in pravno podlago za odločitev v zadevi. Neobrazloženi so očitki o kršitvi 33. in 44. člena Ustave Republike Slovenije.

Iz podatkov v spisu je razvidno, da je tožnik s S.K.L. z.b.o., dne 11. 4. 1995 sklenil pogodbo o zaposlitvi (A/3). Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da tožena stranka ni z ničemer izkazala, da je pravni naslednik pogodbene stranke. Takšni očitki nimajo podlage v podatkih iz delovne knjižice (A/7), pri čemer je bil tudi tožnik tisti, ki je v tožbi navajal, „da je od dne 7. 6. 1977 zaposlen in je v delovnem razmerju pri toženi stranki, od katere je po več kot 32 letih neprekinjenega dela prejel izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi“. Res je sicer, da delovno mesto v pogodbi o zaposlitvi ni bilo opredeljeno, vendar pa iz dosedanjega postopka izhaja, da je tožnik na njeni podlagi opravljal delo „vodje trgovine – poslovodje“. Za to delovno mesto je tožena stranka predložila opis (B/7), iz katerega izhajajo naloge, ki jih je tožnik opravljal, tožnik pa tekom postopka ni trdil, da bi po pogodbi iz leta 1995 opravljal delo na drugem delovnem mestu in še v pritožbi navaja, da je v preteklosti opravljal delo glede na določila odpovedane pogodbe. Zato zgolj to, da v pisni obliki niso izražene vse sestavine pogodbe o zaposlitvi (naziv delovnega mesta) na podlagi 4. odstavka 15. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) ne vpliva na obstoj in veljavnost pisne pogodbe o zaposlitvi iz leta 1995. Iz tega razloga je zmotno stališče pritožbe, da navedena pogodba na dan odpovedi ni bila več v veljavi.

Tožniku je bila pogodba o zaposlitvi dne 20. 7. 2009 izredno odpovedana zaradi kršitve pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, ki ima vse znake kaznivega dejanja (1. alinea prvega odstavka 111. člena ZDR) in zaradi hujše kršitve pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, storjene naklepoma ali iz hude malomarnosti (2. alinea prvega odstavka 111. člena ZDR). Ker je bil tožnik tisti, ki je tožbi priložil izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi (A/6), niso razumljive pritožbene navedbe, da se nasprotna stranka v postopku pred sodiščem ne bi smela sklicevati na tak dokaz, niti ni mogoče trditi, da je sodišče zaradi tega na tožnika prevalilo dokazno breme glede zakonitosti odpovedi. Skladno z določbo 2. odstavka 82. člena ZDR mora namreč še vedno stranka, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi, v konkretni zadevi torej delodajalec, dokazati obstoj utemeljenega odpovednega razloga.

Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi je po 1. odstavku 110. člena ZDR zakonita, če sta kumulativno izpolnjena dva pogoja. Ob obstoju enega od zakonskih razlogov, navedenih v prvem odstavku 111. člena ZDR, je potreben še nadaljnji pogoj, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank, delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Na ta pogoj se je tožena stranka z navedbami, „da so opustitve obveznosti glede pravilnega vodenja dokumentacije, ki jo je tožnik bil dolžan voditi kot poslovodja, zaradi česar takšen delavec ne more več uživati nobenega zaupanja delodajalca“, smiselno sklicevala že v vabilu na zagovor in izredni odpovedi. Izgubo zaupanja do tožnika tožena stranka omenja tudi v 4. točki odgovora na tožbo. Iz tega razloga so neutemeljene pritožbene navedbe, da tožena stranka pogoja nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja ni niti zatrjevala.

Po določbi 2. odstavka 83. člena ZDR mora delodajalec delavcu omogočiti zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Ta je bil tožniku omogočen. V pisnem vabilu na zagovor z dne 9. 7. 2009 je tožena stranka skladno s 3. odstavkom 83. člena ZDR v zadostni meri obrazložila razlog, zaradi katerega je nameravala odpovedati pogodbo o zaposlitvi, in tožnika obvestila o času in kraju zagovora. Tožnik se zagovora, na katerega je bil pravilno vabljen, ni udeležil, pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da so očitane kršitve v pisnem vabilu časovno in vsebinsko opredeljene in dovolj določne, da so tožniku omogočale ustrezen zagovor. Zato tožniku ni bila kršena njegova pravica do zagovora.

Ustrezno so obrazloženi tudi razlogi izredne odpovedi (86. člen ZDR). Tožena stranka je tožniku očitala: - da je kot poslovodja v trgovini O.C. ustvaril primanjkljaj v času od 6. 12. 2008 do dne 1. 7. 2009 v znesku 2.906,35 EUR, čeprav se je poslovanje te trgovine uradno zaključilo 16. 3. 2009; - da je pri prodaji blaga posameznim kupcem neupravičeno odobraval rabate (tudi v višini do 99 % prodajne vrednosti blaga), s čimer je oškodoval toženo stranko v letu 2006 za 2.000,00 EUR, v letu 2007 za 2.500,00 EUR, v letu 2008 za 5.000,00 EUR in v letu 2009 (od 1. 1. 2009 do 16. 1. 2009) za 700,00 EUR; - da je po 16. 3. 2009 izdal več kot 100 fiktivnih računov z očitnim namenom prikrivati izgubo pri poslovanju trgovine, vsekakor pa tako, da je bilo njegovo poslovanje povsem nepregledno, kar je v škodo delodajalca.

Sodišče prve stopnje je presojalo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z vidika odpovednega razloga iz 2. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR. Iz tega razloga mora delodajalec po določbi 2. odstavka 110. člena ZDR izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Datum ugotovitve delodajalca o kršitvi pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja je dejansko vprašanje. Prvostopno sodišče je glede tega štelo, da je bila odpoved iz tega razloga podana pravočasno, saj naj bi prve kršitve tožnika ugotovljene po ugotovitvah inventurne-popisne komisije tožene stranke z datumom 1. 7. 2009. Tega dne, najkasneje pa do 17. 7. 2009, ko je inventurna komisija izvršila dokončni popis in primerjavo, je tožena stranka po ugotovitvah sodišča prve stopnje ugotovila primanjkljaj, za katerega naj bi bil odgovoren tožnik kot poslovodja O.C.. Zaključki glede začetka teka subjektivnega roka v zvezi z očitkom primanjkljaja ter odobravanja rabatov in oškodovanja tožene stranke pa niso povsem nesporni. Nasprotujejo namreč ugotovitvi izvedenca F.P., ki je po proučitvi poslovne dokumentacije v dopolnitvi pisnega izvedeniškega mnenja izrecno zapisal: „da je bila tožena stranka v vseh letih poslovanja seznanjena z rabatnimi odpisi, saj so strokovne (računovodske) službe mesečno dobivale v obdelavo dokumente o poslovanju trgovine ter so bile o tem dolžne poročati odgovornemu vodji“, do katere pa se sodišče prve stopnje ni opredelilo.

Prva očitana kršitev se nanaša na primanjkljaj, ki naj bi ga ustvaril tožnik, v času od 6. 12. 2008 do 1. 7. 2009 – torej gre za kršitev, ki je ni mogoče omejiti na enega ali več točno določenih datumov. V primeru očitanih trajajočih kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi teče ves čas, dokler te kršitve trajajo. Glede na opis prve očitane kršitve v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (do 1. 7. 2009) objektivni šestmesečni rok za njeno podajo ni potekel. Enaka ugotovitev bi veljala za očitek izdaje fiktivnih računov (od 16. 3. 2009 dalje). Pač pa se v izredni odpovedi opisana kršitev neupravičenega odobravanja rabatov in oškodovanja tožene stranke nanaša na čas od leta 2006 do 16. 1. 2009. V takem primeru bi bila odpoved z dne 20. 7. 2009 podana izven objektivnega šestmesečnega odpovednega roka. Razen sklicevanja na določbo 2. odstavka 110. člena ZDR glede objektivnega roka za podajo odpovedi sodba sodišča prve stopnje nima razlogov in jo o tem odločilnem dejstvu ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

Pritožba nadalje izpostavlja, da je tožena stranka na pisno izdelano mnenje podala pripombe izven 15-dnevnega roka, kot ga je določilo sodišče prve stopnje v dopisu z dne 14. 4. 2010. Vendar je potrebno upoštevati, da je tožena stranka navedeni dopis prejela 19. 4. 2010 in je že takoj naslednji dan predlagala podaljšanje roka na 30 dni. V omenjenem dopisu sta bili stranki skladno s 5. odstavkom 286.a člena poučeni, da bo sodišče v primeru, če bosta vlogo s pripombami in dokaznimi predlogi posredovali po izteku petnajstdnevnega roka, pripombe in dokazne predloge upoštevalo le, če bosta izkazali za verjetno, da vloge predhodno brez svoje krivde nista mogli predložiti ali, če njihova dopustitev po presoji sodišča ne bi zavlekla reševanje spora. Sodišče prve stopnje resda ni postopalo pravilno, ko posebnega sklepa o podaljšanju roka ni izdalo, pač pa je s tem, ko je izvedenca pozvalo, da se opredeli do njunih pripomb, očitno štelo, da pripombe tožene stranke na pisno izdelano mnenje po izteku sodno določenega roka niso bile dane z namenom zavlačevanja postopka. Sicer pa je sodišče na zadnji obravnavi upoštevalo pravilo o ustni izvedbi dokaza z izvedencem (1. odstavek 253. člena ZPP) in izvedenca po pisni dopolnitvi mnenja tudi zaslišalo. Glede na obrazloženo pritožba neutemeljeno uveljavlja, da se pripomb tožene stranke ne bi smelo upoštevati.

Utemeljenost odpovednega razloga se lahko dokazuje še v sodnem postopku. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo v zadostni meri substancirala svoje ugovore ter za vsebinsko in časovno opredeljene očitke v izredni odpovedi predložila listinske dokaze, zaradi česar ni mogoče govoriti o kršitvi načela povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, kot izhaja iz 212. člena ZPP. Najprej je očitala, da je do 1. 7. 2009 tožnik ustvaril primanjkljaj v znesku 2.906,35 EUR, po ugotovitvah izvedenca in inventurne komisije po izdani odpovedi pa je le-ta znašal 2.167,57 EUR. Razlog za ugotovljeni primanjkljaj je po zaključku sodišča prve stopnje neurejeno poslovanje v trgovini – O.C., ki naj bi ga naklepoma povzročil tožnik. S tem v zvezi pritožbeno sodišče pripominja, da do inventurnega manjka lahko pride iz različnih razlogov, zato gola ugotovitev sodišča prve stopnje, da je do manjka prišlo, ne predpostavlja že neke posebne kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki naj bi jo storil tožnik kot delavec. Takšna kršitev mora biti storjena z naklepom ali iz hude malomarnosti. Navedeni obliki krivdi se ne domnevata in ju je potrebno dokazati (s stopnjo gotovosti), tožnik pa ne odgovarja za kršitev po načelu objektivne odgovornosti že zgolj zaradi tega, kjer je tožnik opravljal delovne naloge na delovnem mestu vodje trgovine. Zaključek sodišča, da je tožnik ravnal naklepno, je v nasprotju z izvedenskim mnenjem, iz katerega izhaja, da bi bil tožnik kvečjemu objektivno odgovoren za nastali primanjkljaj. Izvedenec finančne in računovodske stroke je o vzrokih ugotovljenega primanjkljaja soglašal z ugotovitvami inventurne komisije, iz katere izhaja, da so se viški in manjki trgovskega blaga pojavili na račun zamenjave določenih artiklov pri prodaji zaradi neurejenih črtnih kod pri posameznih artiklih in da glede manjkov obstaja tudi možnost odtujitve oziroma kraje določenega trgovskega blaga ter dopušča možnost, da se je popisalo blago, ki ga prinesejo trgovski potniki brezplačno. To, da je v stari trgovini lahko prišlo do manjkov zaradi tatvin ali napak pri delu, je potrdil tudi priča M.P., priča K.L. pa je navedla, da je bil primanjkljaj v stari trgovini 1. 7. ugotovljen brez popisa. Izvedenec je glede prvega očitka še navedel: „da Pravilnik o stopnjah običajnega odpisa dolga pri vsakokratno ugotovljenih inventurnih primanjkljajih ni bil upoštevan. To bi morale upoštevati strokovne službe (računovodstvo) tožene stranke. Kajti z upoštevanjem pravilnika bi bili uradni inventurni primanjkljaji pri skupinah trgovskega blaga manjši in bi tožena stranka plačala manjše davke na negativne razlike v ceni.“ In še nadalje: „Dokumenti pri poslovanju se tudi niso podpisovali, so pa lahko dokumente izdajali tudi drugi zaposleni oziroma vršili zamenjavo blaga.“ Sodišče izvedenskega mnenja v tem delu sploh ni povzelo niti ocenilo, tako da obstaja nasprotje med v sodbi navedeno vsebino izvedenskega mnenja in njegovo celotno vsebino, kar predstavlja kršitev iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki jo pritožba utemeljeno graja.

Navedena ugotovitev pritožbenega sodišča o kršitvi 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP velja tudi za preostali dve očitani kršitvi.

Glede neupravičenega odobravanja rabatov in domnevnega oškodovanja tožene stranke sodišče prve stopnje namreč ni ocenilo izvedenčeve ugotovitve, da je tožena stranka (šele) 25. 5. 2009 izdala odredbo o poslovanju trgovine, v kateri se tožniku nalagajo delovne obveznosti, pred tem pa mu tožena stranka ni dala pisnih navodil oziroma predložila internega akta o poslovanju trgovine, posebnih obveznostih in pristojnostih poslovodje. Po ugotovitvah izvedenca tudi v navedeni pisni odredbi ni posebnih navodil glede pristojnosti za odobravanje rabatov ne navodil za ravnanje oziroma obrazca z obvezno vsebino zapisnika za odpis v primeru nekurantnega ali poškodovanega blaga. Prakse pisanja zapisnikov o poškodovanem ali uničenem blagu in blagu s pretečenim rokom ni bilo, razen ustnih navodil vodje komerciale. Prav tako izvedenec ni našel nobenega organizacijskega predpisa glede rabatov pri toženi stranki, zato ni mogel trditi, da je to delal tožnik ali drugi delavci. Izvedenec ni mogel z gotovostjo zaključiti, da je bila tožena stranka v letih 2006 do 2009 oškodovana za odobrene rabate, ker v dokumentaciji ni zasledil komisijskih zapisnikov za odpis poškodovanega in nekurantnega blaga in se je praksa z rabatnim odpisom nekurantnega ali poškodovanega blaga uporabljala več let, vodstvo tožene stranke pa je s primernimi ukrepi ni prepovedovalo (kljub temu, da so strokovne službe mesečno dobivale v obdelavo dokumente o poslovanju trgovine ter so bile o tem dolžne poročati odgovornemu vodji).

V zvezi z očitkom izdaje več kot 100 fiktivnih računov po 16. 3. 2009 je izvedenec ugotovil, da je tožnik na 27 računih od 118 naveden kot prodajalec, rabat na teh računih pa je znašal 57,81 EUR. Pojasnil je, da v kolikor je vodstvo tožene stranke želelo zaključiti poslovanje stare trgovine in jo uradno zapreti na dan 16. 3. 2009, bi moralo izvesti inventurni popis v tej trgovini in zaključiti blagajno ter prenesti poslovanje na novo trgovino. Popis se ni opravil na dan zaprtja trgovine (16. 3. 2009), ampak šele s 1. 7. 2009 in po tem datumu je bilo celotno poslovanje dokončno preneseno v novo trgovino. Z ozirom na to, da se je blago iz stare trgovine v novo selilo postopoma ter da blagajna kot stroškovno mesto ni bila zaključena s 15. 3. 2009, izvedenec računov ni mogel opredeliti za fiktivne niti potrditi tega, da je bil namen izdaje teh računov prikriti izgubo. Tudi navedenih ugotovitev izvedenca glede tretjega očitka sodišče prve stopnje ni povzelo niti ga v tem delu dokazno ocenilo.

Pritožbeno sodišče je glede na že navedene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odstavek 354. člena ZPP). Napotke za nadaljnje delo je mogoče razbrati že iz doslej navedenega. Sodišče prve stopnje se bo moralo najprej opredeliti do pravočasnosti podane odpovedi, zlasti glede začetka teka objektivnega šestmesečnega roka, nato pa skladno z določbo 8. člena ZPP v dokazni oceni opredeliti do celotnega mnenja, torej tudi do zgoraj citiranih delov izvedenskega mnenja.

Zaradi razveljavitve prvostopenjske sodbe je odločanje o stroških postopka pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP).