Jedro

V povzetih opisih je zakonski znak preslepitve določno opisan, saj je opisano, da sta s soobsojencem lažnivo prikazovala, kam bodo denarna sredstva plasirana oziroma da bodo denarna sredstva plasirana, dejansko pa ni bilo tako in sta z denarjem razpolagala, pri tem pa iz obeh opisov izhaja tudi, da je bil že ob sklenitvi pogodbe tudi pri obsojenemu D. podan naklep, da pogodbene obveznosti ne bodo izpolnjene, saj denar ni bil investiran na način, kot je bilo obljubljeno ob sklenitvi pogodbe.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojeni se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo z dne 16. 2. 2018 obsojena M. D. in M. Č. spoznalo za kriva pod točko 1. poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi z 20. členom KZ-1 in pod točko 2. poslovne goljufije po drugem in prvem odstavku 228. člena KZ-1 v zvezi s členom 20. KZ-1, M. D. pa pod točko 3. še storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1. Obema je izreklo pogojni obsodbi, v kateri je M. D. določilo enotno kazen eno leto in deset mesecev zapora, M. Č. pa kazen eno leto in šest mesecev zapora, obema s preizkusno dobo štirih let in pod nadaljnjim pogojem, da v roku dveh let po pravnomočnosti sodbe obsojeni M. D. plača desetim oškodovancem skupaj 61.255,00 EUR, obsojeni M. Č. pa devetim oškodovancem skupaj 56.255,00 EUR, to je znesek priznanih premoženjskopravnih zahtevkov, s presežkom le-teh je oškodovance napotilo na pravdo. Obema obsojencema je naložilo plačilo stroškov postopka in sodne takse. Višje sodišče v Ljubljani je deloma ugodilo pritožbama zagovornic obeh obsojencev in sodbo v odločbi o stroških spremenilo tako, da je oba obsojenca oprostilo plačila vseh stroškov kazenskega postopka. V preostalem je sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

2. Zoper pravnomočno sodbo zagovornica obsojenega M. D. vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti. Zahtevo vlaga zaradi kršitve kazenskega zakona iz prve točke 372. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v povezavi z 22. členom Ustave. Predlaga, da Vrhovno sodišče v skladu s 426. členom ZKP obsojenega D. oprosti iz razloga po 1. točki prvega odstavka 358. člena ZKP.

3. Vrhovna državna tožilka Janja Vrečič Perhavec je skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovorila na zahtevo za varstvo zakonitosti ter predlagala, da jo Vrhovno sodišče zavrne. Glede očitka kršitve kazenskega zakona je ocenila, da je v opisu izreka pravnomočne sodbe zakonski znak preslepitve konkretno opisan z navedbo, da je šlo za lažnivo prikazovanje tako glede tega, kam bodo sredstva plasirana, kakor tudi, da bodo obveznosti poravnane, s čimer je konkretizirana vsebina lažnih obljub. Lažnivost obljub pa je podrobno objasnjena v razlogih sodbe. Glede očitka zahteve, da ena od glavnih obravnav ne bi smela biti opravljena v obsojenčevi nenavzočnosti, pritrjuje argumentirani obrazložitvi nižjih sodišč, zakaj obsojenčev izostanek z glavne obravnave ni bil opravičljiv. Poudarja, da je bil obsojeni na glavno obravnavo pravilno vabljen, da je bila na njej navzoča njegova zagovornica, z izpovedbami prič pa se je seznanil na naslednjih narokih in jih tudi komentiral. Navaja, da zaradi nepravilne izbire kazenske sankcije ali odmere kazni zahteve ni mogoče vložiti, razen če bi sodišče prekoračilo pravice, ki jih ima po zakonu, kar pa v konkretnem primeru sodišču ni mogoče očitati.

4. Z odgovorom vrhovne državne tožilke sta bila seznanjena obsojenec in njegova zagovornica. Slednja je v izjavi vztrajala pri navedbah iz zahteve.

B.

5. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti je najprej pojasniti, da je Vrhovno sodišče pri odločanju vezano na dejansko stanje, ugotovljeno v pravnomočni sodbi in preizkuša zgolj kršitve, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) ter so konkretizirane tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti. Na kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP se sme vložnik sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi, ali je jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

6. Zahteva pravnomočnima sodbama očita kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, s tem, ko trdi, da v ravnanju obsojenega niso podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja poslovne goljufije po 228. členu KZ-1, to je, da zakonski znak preslepitve ni konkretiziran. S sklicevanjem na novejšo sodno prakso Vrhovnega sodišča uveljavlja, da iz opisa ni razvidno ravnanje obsojenega, ki omogoča sklepanje, da kljub danim obljubam, do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. Po stališču zahteve opis kaznivih dejanj ne presega civilnopravnega razmerja, to je, da se je obsojeni dogovoril za posle, prevzetih obveznosti pa ni nameraval izpolniti. Bistvo vseh treh opisov kaznivih dejanj je, da je obsojeni pridobival vlagatelje, ki so v posledici obsojenčevih zagotovil z gospodarsko družbo podpisali kreditno pogodbo (točka 1) oziroma pogodbo o poslovnem sodelovanju (točka 2 in 3) ter na podlagi tako podpisanih pogodb nakazali denarna sredstva na tekoči račun gospodarske družbe. Vlagatelje je pridobil tako, da jim je „natvezil, da bo vloženi denar porabljen za naložbe v Švici, ki bodo prinašale donose, višje od 10 odstotkov“ (točka 1) oziroma „lažno prikazoval(a), da bo(sta) denarna sredstva koristil(a) na področju izvedenih finančnih instrumentov ter ga plasiral(a) institucijam in organizacijam z namero pridobitve 60 odstotnega dobička in ga nato skupaj z dobičkom vrnil(a)“ (točka 2 in 3). V izreku je opisano še, da namena vrniti posojila že od začetka s soobsojenim Č. nista imela (točka 1), oziroma, da sta zamolčala, da obveznosti iz pogodbe, to je izplačila dobička in vračilo plačanih sredstev v primeru prekinitve pogodbe, ne bodo izpolnjene, saj sta z navedenim denarjem razpolagala in ga po preteku pogodbenega obdobja nista vrnila (točka 2 in 3). V povzetih opisih je zakonski znak preslepitve določno opisan, saj je opisano, da sta s soobsojencem lažnivo prikazovala, kam bodo denarna sredstva plasirana (točka 1 opisa – naložbe v Švici) oziroma da bodo denarna sredstva plasirana, dejansko pa ni bilo tako in sta z denarjem razpolagala (točka 2 in 3 opisa), pri tem pa iz obeh opisov izhaja tudi, da je bil že ob sklenitvi pogodbe tudi pri obsojenemu D. podan naklep, da pogodbene obveznosti ne bodo izpolnjene, saj denar ni bil investiran na način, kot je bilo obljubljeno ob sklenitvi pogodbe.

7. Po stališču vložnice zahteve je prvostopenjsko sodišče s tem, ko je glavno obravnavo dne 15. 1. 2018 opravilo v nenavzočnosti obsojenega, zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ter kršilo tudi določbo 22. člena Ustave, to je pravico do obrambe. Kršitev 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če je bila glavna obravnava opravljena brez oseb, katerih navzočnost je na glavni obravnavi obvezna. Med te osebe spada tudi obdolženec. Izjema od tega pravila je določena v tretjem odstavku 307. člena ZKP, na katerega se je sklicevalo prvostopenjsko sodišče, ko je odločilo, da se glavna obravnava opravi v obsojenčevi nenavzočnosti. Predsednica senata, ki je sodila kot sodnica posameznica (tretji odstavek 258.a člena ZKP) je ugotovila, da je bil obsojeni na glavno obravnavo pravilno vabljen, da je bil pred tem že zaslišan in da je na glavni obravnavi navzoča njegova zagovornica. Ocenila je, da sta podana tudi preostala pogoja, da je mogoče obsojenemu soditi v nenavzočnosti, to je, da njegov izostanek z glavne obravnave ni opravičen in da njegova navzočnost ni nujna. Vložnica zahteve trdi, da navedena pogoja nista bila podana.

8. Pred glavno obravnavo je obsojeni svoj izostanek z naroka opravičil, vendar sodnica pa njegovega opravičila ni sprejela. Obsojenec je v opravičilu zapisal, da je njegova partnerka 5 dni pred glavno obravnavo rodila, kar je izkazal s potrdilom bolnišnice in navedel, da bo zaradi težkega poroda po odhodu iz porodnišnice potrebovala spremstvo in nego. Ker živita sama, ji navedeno lahko nudi le on. Prvostopenjsko sodišče je po prejemu opravičila obsojenčevo zagovornico seznanilo, da prošnji ne bo ugodilo, ker so na narok vabljene priče, obsojenec pa ima možnost, da za družinske obveznosti poskrbi na drug primeren način. Obsojeni na narok za glavno obravnavo ni pristopil, njegova zagovornica je pojasnila, da bo obsojenčeva partnerka z novorojenčkom iz porodnišnice prišla prav na dan glavne obravnave dopoldne, da je partnerica imela težak porod in da je obsojenčeva prisotnost ta trenutek čustveno pomembna. Sodišče je sprejelo sklep, da se glavna obravnava nadaljuje v obsojenčevi nenavzočnosti. V sodbi je pojasnilo, da je obsojenčev izostanek štelo kot neopravičen. Presodilo je, da se je obsojeni neutemeljeno skliceval na družinske obveznosti, saj bi lahko z nekaj prilagoditvami in angažiranjem pomoči širšega kroga družine, svoje družinske obveznosti prilagodil obveznostim, ki mu jih nalaga kazenski postopek. Pritožbeno sodišče je taki presoji pritrdilo in poudarilo, da je imel obsojeni od dneva poroda partnerke do dneva naroka dovolj časa, da ji v času zgolj nekaj ur trajajoče svoje odsotnosti zagotovi potrebno skrb in nego s prisotnostjo drugih družinskih članov, ki mu glede na njegov zagovor, očitno nudijo podporo oziroma mu stojijo ob strani. Izpostavilo je, da zagovornica na naroku niti ni več zatrjevala nujnosti obsojenčeve prisotnosti zaradi nege in skrbi za partnerko, temveč zaradi „čustvene pomembnosti“ in tudi ni izrecno ponovno predlagala preložitev glavne obravnave. Vrhovno sodišče pritrjuje presoji nižjih sodišč, da obsojenčev izostanek z naroka ni bil opravičen in da je bil tako podan tudi ta pogoj, da se mu sodi v nenavzočnosti. Da je takšna odločitev v nasprotju z določbami Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih in da bi obsojeni z udeležbo na glavni obravnavi lahko ogrozil zdravje celotne družine, v pritožbi zoper sodbo ni bilo uveljavljano, zato so te navedbe prekludirane in jih Vrhovno sodišče ni presojalo.

9. Po presoji Vrhovnega sodišča je pravilna tudi odločitev nižjih sodišč, da je podan materialni pogoj za sojenje v nenavzočnosti, to je, da obsojenčeva navzočnost ni nujna. Na glavni obravnavi sta bila kot priči zaslišana E. K. in A. G. Slednji je bil pred tem zaslišan že v preiskavi, o njegovem zaslišanju je bil obsojenec obveščen, pa se ga ni udeležil. Navedeno pomeni da je bila obsojencu v postopku dana možnost, da se s pričo sooči, pa se je tej pravici odrekel. Je pa na glavni obravnavi pričo zaslišala obsojenčeva zagovornica. Zapisnik o zaslišanju te priče je bil na naslednji glavni obravnavi dne 14. 2. 2018 prebran v soglasju s strankami, torej v skladu z drugim odstavkom 340. člena ZKP, obsojenec pa je izpovedbo priče komentiral. Državna tožilka je zato na tem naroku predlagala, da se opravi soočenje med obsojencem in pričo G., čemur je zagovornica izrecno nasprotovala. Tudi zato ni mogoče pritrditi zahtevi, da je bilo obsojenemu onemogočeno soočenje z obremenilno pričo in s tem kršena njegova obramba.

10. Pričo K. je na glavni obravnavi zaslišala obsojenčeva zagovornica, in je bila njena izpovedba na glavni obravnavi dne 14. 2. 2018 v soglasju s strankami prebrana tako, da se je obsojeni z njeno izpovedbo lahko seznanil. Obsojeni je podal pripombo na izpovedbo priče in v zvezi z njeno izpovedbo odgovarjal na vprašanja sodnice in državne tožilke. Prvostopenjsko sodišče je presodilo, da je navedena priča deloma potrdila zagovor obsojenega o izročanju gotovine, da pa je podana možnost, da je priča vpletena v neupravičeno razpolaganje z denarjem oškodovancev, zato njena izpovedba ni prepričljiva. Na izpovedbi te priče sodišče obsodilne sodbe ni oprlo. Priča K. tako za obsojenega ni obremenilna, zato vložnica uveljavljene kršitve pravice do obrambe, povezane z zaslišanjem te priče, prav tako ni izkazala.

11. Obsojeni se je po svoji zagovornici soočenja s pričo G. izrecno odpovedal, priča K. pa zanj ni obremenilna, zato so brezuspešne navedbe zahteve, da navzočnost zagovornice ne more nadomestiti neposrednega zaslišanja prič s strani obsojenega, saj zagovorniku niso poznane vse podrobnosti dejanskega stanja, o katerem lahko izpovejo priče. Te navedbe so tudi sicer toliko posplošene, da jih ni mogoče preizkusiti. Trditev zahteve, da bi sodišče navedeni priči lahko zaslišalo na naslednji glavni obravnavi, pa so materialnopravno neizčrpane.

12. S trditvijo, da nižji sodišči nista pravilno uporabili določbo 49. člena KZ-1, pri čemer vložnica uveljavlja zgolj, da je obsojenemu prisojena previsoka kazen, zahteva pod videzom kršitve kazenskega zakona izpodbija primernost obsojencu izrečene kazenske sankcije, kar ni dovoljen razlog za vložitev zahteve (drugi odstavek 420. člena ZKP).

C.

13. Glede na vse navedeno po presoji Vrhovnega sodišča v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, zahteva pa je deloma vložena tudi zaradi razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420 člena ZKP) in kršitve, ki v pritožbi ni bila uveljavljana, čeprav za to ni bilo nobenih ovir (peti odstavek 420. člena ZKP), zato je zahtevo v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

14. Ob upoštevanju obsojenčevih premoženjskih razmer, kot izhajajo iz podatkov kazenskega spisa, je obsojenega v skladu s četrtim odstavkom 95. člena v zvezi z 98a. členom ZKP oprostilo plačila sodne takse kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.