Jedro

Glede verodostojnosti A. A., ki je bil predlagan za pričo, tudi višje sodišče ne vidi razloga, da se tožeča stranka ne bi smela izjaviti v tretji vlogi, pri čemer je taka izjava namenjena le presoji morebitne verodostojnosti priče, če bi bila ta zaslišana.

Tožeča stranka ima tudi prav, ko navaja, da sme tudi v kasnejših vlogah podati svoja pravna naziranja.

Stališče, da bi strinjanje s pogodbo že v času njene sklenitve lahko podal le zakoniti zastopnik tožene stranke, je novo, poleg tega pa je strinjanje s pogodbo podala pravnica tožene stranke, ki je v postopku sklepanja pogodbe očitno sodelovala kot predstavnica tožene stranke, ne pa kot neka nepooblaščena oseba. Tudi na podlagi 612. člena OZ pridobitelj stvari, dane v zakup, prevzame obveznosti zakupodajalca do zakupnika, kar je pojasnilo že sodišče prve stopnje. Sprememba prostorov, danih v najem, pa je bila predmet najemne pogodbe.

Pomanjkanje sredstev samo po sebi, od dejstvu, da Pogodba ni bila spremenjena ali odpovedana, ne more biti ekskulpacijski razlog za nespoštovanje pogodbe ali njeno neizpolnitev.

Višje sodišče zaključuje, da je tožena stranka (in prej že njena univerzalna pravna prednica v zvezi z najemno pogodbo) kršila Pogodbo, saj zgolj s pridobitvijo popisa potrebnih aktivnosti in stroškovnika za izvedbo investicije ni mogla izkazati, da bi si resno in s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika prizadevala za izpolnitev svoje obveznosti.

Do kršitev obveznosti tožene stranke je prišlo v času do 1. 9. 2016, ko je bila lastnica nepremičnine in je še ni prodala stranskemu intervenientu, pri tem pa je vedela za namen vpisa dodatnega oddelka od tedaj dalje. Že takrat bi torej morala pričakovati izgubljeni dobiček, ki je nastal tožeči stranki v nadaljnjih treh šolskih letih, torej od 1. 9. 2016 do 31. 8. 2019, torej ne glede na to, ali je nepremičnino odtujila v vmesnem času.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba: - glede temelja zahtevka spremeni tako, da se ugotovi, da je tožbeni zahtevek glede podlage utemeljen, - v preostalem delu (glede višine zahtevka in stroškov postopka) pa se izpodbijana sodba razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje (I.) zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 68.921,29 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 27.671,61 EUR od 1. 9. 2017 do plačila, od zneska 21.228,52 EUR od 1. 9. 2018 do plačila in od zneska 20.021,16 EUR od 1. 9. 2019 do plačila ter (II.) tožeči stranki naložilo, da toženi stranki v 15 dneh plača njene stroške pravdnega postopka v višini 2.937,60 EUR, v primeru zamude pa še zakonske zamudne obresti.

2. Zoper to sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov (prvi odstavek 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP) in predlagala, naj višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa naj jo razveljavi. Priglasila je tudi pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala, naj jo višje sodišče zavrne in potrdi izpodbijano sodbo, pri čemer je priglasila tudi stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi zapisalo, da zadnje vloge tožeče stranke (tretje pripravljalne vloge) ni upoštevalo, saj je v njej navajala nova dejstva in dodatno utemeljevala že podane nasprotne trditve ter predlagala nove dokaze. Tožeča stranka v pritožbi navaja, da ji je sodišče prve stopnje dodelilo rok za odgovor na vlogo tožene stranke, kar je izkoristila, v skladu s pravico do izjave pa se ima pravico izjaviti o novih navedbah in dokazih tožene stranke, ki jih je podala v vlogi, prav tako podani po prvem naroku za glavno obravnavo, na katero je tožeča stranka odgovorila. Nadalje navaja, da bi, tudi če bi bila vloga prepozna, sodišče prve stopnje moralo odgovoriti na njena pravna naziranja, predvsem v zvezi s tem, da ni šlo le za obligacijo prizadevanja, temveč obligacijo rezultata.

6. Višje sodišče se s stališčem sodišča prve stopnje, da je bila vloga oziroma v njej navedena dejstva in dokazi prepozna, ne strinja (tretji odstavek 286. člena ter drugi in tretji odstavek 286.a člena ZPP). V tej vlogi je tožeča stranka le odgovorila na nove navedbe tožene stranke. Ob tem se je tožeča stranka v zvezi s številom otrok, ki bi jih sprejela v četrti oddelek, izjavila že v tožbi, v kateri se je sklicevala tudi na Pravilnik o normativih za opravljanje predšolske vzgoje (v točki a) III. točke tožbe, ko je utemeljevala izgubljeni dobiček), pa se je tožena stranka šele v drugi vlogi izjavila glede števila otrok, ki naj bi iz tega pravilnika izhajala. Glede verodostojnosti A. A., ki je bil predlagan za pričo, pa tudi višje sodišče ne vidi razloga, da se tožeča stranka ne bi smela izjaviti v tretji vlogi, pri čemer je taka izjava namenjena le presoji morebitne verodostojnosti priče, če bi bila ta zaslišana. Ne glede na navedeno pa iz 6. točke obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje vpogledalo tudi listine, priložene k tretji pripravljalni vlogi, saj je navedlo, da je vpogledalo listine tožeče stranke od A1 do A157. 7. Tožeča stranka pa ima tudi prav, ko navaja, da sme tudi v kasnejših vlogah podati svoja pravna naziranja. Ne glede na to, da je sodišče prve stopnje navedlo, da te vloge ni upoštevalo, pa višje sodišče ugotavlja, da je kljub temu podalo svoje stališče, zakaj gre za obligacijo prizadevanja in ne rezultata, s čimer je odgovorjeno tudi na nasprotno stališče tožeče stranke, zakaj naj bi pri izvedbi investicije do 1. 9. 2016 šlo za obligacijo rezultata. Zato očitki sodišču prve stopnje v tej smeri niso utemeljeni.

8. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi navedlo, da najemna pogodba skupaj z določili o investiciji zavezuje toženo stranko, da je bila investicija obligacija prizadevanja, ki se še vedno lahko izpolni, saj rok 1. 9. 2016 ni bil fiksen rok. Vendar pa je izkazano, da si je tožena stranka prizadevala za izvedbo investicije, ki je ni bilo mogoče izvršiti zaradi pomanjkanja finančnih sredstev, potrebnih pa naj bi bilo 30.000,00 EUR in ne le 15.000,00 EUR, kot je bilo predvideno v pogodbi, zato ni prišlo do kršitve pogodbe. Zato je tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine iz naslova izgubljenega dobička za tri (šolska) leta (od 1. 9. 2016 do 31. 8. 2019) zavrnilo.

9. Tožeča stranka kot najemnik in Banka B., d. o. o., kot najemodajalec in lastnik nepremičnine (kot porok pa je sodeloval ustanovitelj tožeče stranke C.) sta 28. 4. 2015 v obliki notarskega zapisa sklenila pogodbo o najemu št. 43066/15 (v nadaljevanju: Pogodba). V njej je zapisano (Uvodne ugotovitve točka I.i.), da je najemodajalec tožečo stranko seznanil o dogovorih med njim in družbo D., d. o. o. (torej toženo stranko), članico skupine Banke, o prodaji najete nepremičnine oziroma prenosu lastninske pravice na njej po postopku oddelitve, zaradi česar bo tožena stranka vstopila v najemno razmerje kot pravni naslednik najemodajalca, pogoji za najemnika pa se v ničemer ne bodo spremenili. Iz pogodbe izhaja, da je najemnik seznanil najemodajalca, da namerava povečati število oddelkov, kar se lahko doseže le z dodatno investicijo v predmet najema (točka I.II.iv. Pogodbe), najemodajalec pa je izjavil, da je zainteresiran za realizacijo te investicije in jo je pripravljen financirati in realizirati, ker se bo s tem povečala vrednost nepremičnine, hkrati pa omogočila višja najemnina glede na večje število vpisanih otrok, kar izhaja iz člena IX.1 te pogodbe (točka I.II.v. Pogodbe), strošek investicije je ocenjen na 15.000,00 EUR brez DDV (točka I.II.vi. Pogodbe). Nadalje je zapisano, da je v postopku odločanja pri pristojnih organih Banke E., d. d., ki je edini lastnik najemodajalca in družbe D., d. o. o., sklep, na podlagi katerega se bo del nepremičnin Banke B., d. o. o., oddelilo na družbo D., d. o. o., kot prevzemno družbo (točka I.II.ix. Pogodbe), tudi predmet te pogodbe (točka I.II.x. Pogodbe). V primeru izvedbe postopka oddelitve bo skladno s sprejetim obvestilom prevzemnice (D., d. o. o.) najemnik vse obveznosti poravnal prevzemnici, ki bo univerzalni pravni naslednik najemodajalca, prevzemna družba pa po izvedeni oddelitvi avtomatično vstopi na mesto najemodajalca (točka I.II.xi. Pogodbe).

10. V II. točki pogodbe so Potrdila, zaveze in jamstva. V četrti alineji točke II.1 Pogodbe pogodbene stranke potrjujejo, da je vsaka seznanila drugi dve pogodbeni stranki z vsemi potrebnimi dejstvi in podatki. V točki II.2 so Zaveze, potrdila in jamstva najemodajalca, med drugim (v drugi in tretji alineji), da bo v primeru prodaje predmeta pogodbe tretjo osebo seznanil s to pogodbo in obveznostmi, ki izhajajo iz nje, o sklenitvi te najemne pogodbe bo seznanil tudi potencialnega bodočega zemljiškoknjižnega lastnika.

11. V točki VII.2. Investicija je v Pogodbi potrditev najemnika, da je seznanjen z nameravano investicijo v vrtec, ki bo imela za posledico povečano kapaciteto vrtca od 3 na več oddelkov, predvidena cena GOI del pa znaša 15.000,00 EUR brez DDV. V točki VIII. Pogodbe so Obveze najemodajalca, po kateri se pogodbeni stranki druga drugi zavezujeta, ugotavljata/potrjujeta, (i.) da je namen investicije povečati kapaciteto vrtca od 3 na 4 oddelke, predvidena cena GOI del znaša 15.000,00 EUR brez DDV, (ii.) da je skupen cilj, da se investicija zaključi do vključno 1. 9. 2016 in si bosta obe stranki aktivno prizadevali, da bo cilj dosežen, (iii.) da je pogoj za pričetek del, da najemnik na svoje stroške s strani Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport pridobi potrditev projektne dokumentacije, ki jo bo na svoje stroške zagotovil najemodajalec, zato da bo pridobljeno soglasje za vpis dodatnega oddelka v knjigo oziroma razvid vrtcev, in (iv.) da se najemodajalec zaveže zagotoviti vsa potrebna finančna sredstva, financirati in realizirati investicijo v vrtec, kot npr., vendar ne omejeno na: pridobitev potrebne tehnične dokumentacije, projekte, gradbeno dovoljenje in zanj potrebna soglasja. V drugem odstavku te točke se je najemnik zavezal tvorno sodelovati z najemodajalcem, saj je realizacija v skupnem interesu, najemnik pa je odgovoren le za pridobitev potrditve projektne dokumentacije in po izvršeni investiciji vložiti ustrezno vlogo za vpis dodatnega oddelka vrtca v knjigo oziroma razvid vrtcev. V IX. točki Pogodbe je določena mesečna najemnina, ki je odvisna od števila otrok, ki obiskujejo vrtec.

12. Višje sodišče se najprej strinja s sodiščem prve stopnje, da je najemna pogodba, skupaj z določili o izvedbi investicije, zavezovala tudi sedanjo toženo stranko kot univerzalnega pravnega naslednika najemodajalca. To jasno izhaja že iz določil pogodbe, kot jih je povzelo višje sodišče (prej pa dovolj že sodišče prve stopnje). V imenu tožene stranke je F. F. iz tožene stranke sporočila, da je za toženo stranko sprejemljivo besedilo pogodbe (elektronsko sporočilo z dne 22. 4. 2015, A13). Tožena stranka zato neutemeljeno nasprotuje pravilnosti zavzetega stališča sodišča prve stopnje. Višje sodišče pa argumentom sodišča prve stopnje dodaja še pravno stališče, da z oddelitvijo dela premoženja prenosne družbe na prevzemno družbo prevzemna družba kot univerzalni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem, katerih subjekt je bila prenosna družba (šesti odstavek 623. člena Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1). Stališče, da bi strinjanje s pogodbo že v času njene sklenitve lahko podal le zakoniti zastopnik tožene stranke, je novo, poleg tega pa je strinjanje s pogodbo podala pravnica tožene stranke, ki je v postopku sklepanja pogodbe očitno sodelovala kot predstavnica tožene stranke, ne pa kot neka nepooblaščena oseba. Tudi na podlagi 612. člena Obligacijskega zakonika – OZ pridobitelj stvari, dane v zakup, prevzame obveznosti zakupodajalca do zakupnika, kar je pojasnilo že sodišče prve stopnje. Sprememba prostorov, danih v najem, pa je bila predmet najemne pogodbe.

13. Nadalje pa tudi iz komunikacije med pravdnima strankama izhaja, da je tožena stranka kot svojo obveznost sprejemala to investicijo (npr. dopis z dne 4. 8. 2017 – priloga A9, s katerim je tožena stranka odgovorila na dopis tožeče stranke z dne 27. 7. 2017, v katerem je tožeča stranka pozvala tudi k pristopu k investiciji iz Pogodbe), pa tudi sicer ne bi tožena stranka naročala popisa potrebnih aktivnosti in stroškovnika za izvedbo investicije (tožeča stranka glede tega sicer zanika, da bi bilo dejansko pridobljeno junija 2016), če bi menila, da tega ni dolžna storiti.

14. Tožeča stranka se ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da naj bi bila tožena stranka zavezana z obligacijo prizadevanja, ne pa z obligacijo rezultata. Iz dikcije zgoraj povzetih določil Pogodbe, kar je pravilno navedlo že sodišče prve stopnje, izhaja, da si bosta pogodbeni stranki prizadevali za izvedbo investicije do 1. 9. 2016. Rok 1. 9. 2016 ni bil določen kot fiksni rok in bi bila izvedba investicije mogoča tudi kasneje. Vendar pa je bila tožena stranka (pred njo se je k temu zavezal njen pravni prednik) dolžna pridobiti projektno dokumentacijo, to pa po oceni višjega sodišča ni bila le obligacija prizadevanja, temveč obligacija rezultata. Enako velja tudi za financiranje investicije, ki ga je bila dolžna izvesti tožena stranka, vse po predhodni odobritvi pristojnega ministrstva, ki jo je bila dolžna pridobiti tožeča stranka.

15. Upnik je upravičen zahtevati od dolžnika izpolnitev obveznosti, dolžnik pa jo je dolžan izpolniti pošteno v vsem, kot se glasi (prvi odstavek 239. člena OZ). Če dolžnik ne izpolni obveznosti ali zamudi z njeno izpolnitvijo, je upnik upravičen zahtevati tudi povrnitev škode, ki mu je zaradi tega nastala (drugi odstavek 239. člena OZ), med drugim tudi povračilo izgubljenega dobička, ki bi ga dolžnik moral pričakovati ob kršitvi pogodbe (prvi odstavek 243. člena OZ).

16. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek zaradi neobstoja že prve predpostavke – kršitve pogodbene obveznosti, saj naj bi iz dejstva, da je tožena stranka 9. 6. 2016 pridobila popis potrebnih aktivnosti in stroškovnik za izvedbo investicije, iz katerega izhaja, da naj bi stroški investicije znašali 30.000,00 EUR, torej 2x toliko, kot je bilo predvideno v pogodbi, za kar pa tožena stranka ni imela dovolj sredstev, izhajalo, da je tožena stranka svojo obveznost izpolnila, same investicije pa zaradi pomanjkanja sredstev, ta sredstva bi morala biti tudi načrtovana, tudi ni mogla izvesti. Tožeča stranka nasprotuje dejstvu, da naj bi bil ta dokument dejansko pridobljen, predvsem pa z njim sama niti ni bila seznanjena, tudi ne kasneje, ko sta se pravdni stranki dogovarjali glede investicije (v letu 2017), prav tako se ne strinja, da bi tožena stranka s pridobitvijo tega dokumenta izpolnila svojo obveznost. 17. Po pogodbi je bila tožena stranka zavezana, da bo izvedla investicijo (katere oceno vrednosti je podala njena pravna prednica, tožena stranka pa se je s tem strinjala). Prvi pogoj za to je bila pridobitev projektne dokumentacije, kar je bila dolžnost tožene stranke. Vendar pa dejstvo, da naj bi tožena stranka šele 9. 6. 2016 pridobila le popis potrebnih aktivnosti in stroškovnik (prejem česar tožeča stranka zanika, prav tako pa opredeljeno nasprotuje potrebnosti vseh stroškov investicije), ne more kazati na to, da je tožena stranka svojo obveznost izpolnila oziroma da ni kršila Pogodbe. Zato višje sodišče ocenjuje, da niti ni pomembno in odločilno, ali je bil ta popis resnično pridobljen takrat ali pa kasneje. Tožena stranka namreč niti s tem dokumentom ne bi mogla dokazati, da je resno, odgovorno in z zadostno skrbnostjo pristopila k izpolnitvi svojega dela obveznosti – pridobitvi projektne dokumentacije. Tudi če je bil ta popis sestavljen v juniju 2016, je to več kot eno leto po sklenitvi pogodbe in praktično tik pred datumom, do katerega naj bi si tožena stranka prizadevala izvesti investicijo (ostalo bi manj kot tri mesece do 1. 9. 2016, ko bi poleg pridobitve tehnične dokumentacije, na katero bi dalo soglasje še pristojno ministrstvo, tožena stranka že morala poskrbeti za opravo vseh potrebnih del, tožeča stranka pa bi nato morala še poskrbeti za vpis dodatnega oddelka vrtca v knjigo oziroma razvid vrtcev). Kasneje pa je tožena stranka od investicije sploh odstopila in ni izvedla nobenih drugih aktivnosti, predvsem pa ni storila ničesar, da bi pridobila projektno dokumentacijo. Pomanjkanje sredstev samo po sebi, od dejstvu, da Pogodba ni bila spremenjena ali odpovedana, ne more biti ekskulpacijski razlog za nespoštovanje pogodbe ali njeno neizpolnitev.

18. Prav tako ni pomembno, ali je tožeča stranka redno in v celoti izpolnjevala svoje obveznosti do tožene stranke. To bi lahko bil razlog za odpoved najemne pogodbe, do česar pa ni prišlo (že podana odpoved je bila preklicana), in tožene stranke ne odvezuje izpolnitve obveznosti, določene v Pogodbi. Prav tako tožena stranka tudi ni zahtevala spremembe pogodbe zaradi morebitnih spremenjenih okoliščin zaradi vrednosti investicije, zato je ne glede na njeno vrednost tožena stranka še vedno bila zavezana pridobiti tehnično dokumentacijo in investicijo tudi izvesti. Na njeno obveznost iz istih razlogov ne more vplivati trditev, da tožena stranka ni imela planiranih sredstev za izvedbo investicije. Zaveza je bila sprejeta že v letu 2015 in bi morala biti izpolnjena do 1. 9. 2016, torej je imela tožena stranka vsekakor dovolj časa, da bi te stroške tudi upoštevala (ali pogodbo odpovedala oziroma zahtevala njeno spremembo). Višje sodišče se pri tem niti ne strinja s sodiščem prve stopnje, da za investicijo niti ni imela sredstev, itak pa je nameravala nepremičnino prodati. Premoženje je imela (kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je imela v naložbenih nepremičninah 52,891.760,00 EUR in v kratkoročnih sredstvih 15,721.226,00 EUR, torej skupaj več kot 68,5 mio EUR, zato niti ne more biti izkazano, da ne bi bila sposobna financirati gradbeno obrtniških del v vrednosti 15.000,00 EUR ali 30.000,00 EUR), leto in pol pa je tudi dovolj časa, da se načrtuje tudi finančni del izvedbe dogovorjenega. Vsekakor pa nič od navedenega ni razlog, ki bi lahko toženo stranko opravičeval, da pogodbene obveznosti ne bi izpolnila. Višje sodišče ponovno poudarja, da pogodba ni bila nikoli spremenjena niti odpovedana.

19. Tožena stranka se sicer sklicuje tudi na načelo enake vrednosti dajatev iz 8. člena OZ. Vendar pa gre le za temeljno načelo, glede katerega je celo izrecno določeno, da zakon določa, v katerih primerih ima kršitev tega načela pravne posledice (drugi odstavek 8. člena OZ). Takih posledic pa tožena stranka niti ni zatrjevala, vsaj ne relevantnih.

20. Glede na navedeno višje sodišče zaključuje, da je tožena stranka (in prej že njena univerzalna pravna prednica v zvezi z najemno pogodbo) kršila Pogodbo, saj zgolj s pridobitvijo popisa potrebnih aktivnosti in stroškovnika za izvedbo investicije ni mogla izkazati, da bi si resno in s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika prizadevala za izpolnitev svoje obveznosti.

21. Ob tem se višje sodišče strinja s tožečo stranko, da je dovolj izkazala, da bi soglasje pristojnega ministrstva k projektni dokumentaciji tudi pridobila in da bi lahko dosegla tudi vpis dodatnega oddelka v knjigo oziroma razvid vrtcev. Mest v vrtcih v Ljubljani je primanjkovalo (to je tudi splošno znano dejstvo), verjetno pa je izkazala tudi, da ji je bilo s pristojnega ministrstva sporočeno, da bo možno urediti še četrti oddelek ob ureditvi dodatnih sanitarij, o čemer je toženo stranko tudi obvestila (tega tožena stranka niti ni opredeljeno zanikala, čeprav trdi, da naj tožeča stranka ne bi dokazala, da bi po investiciji to lahko dosegla). Upoštevati pa je tudi potrebno, da zadostuje zgolj izkaz verjetnosti pridobitve te potrditve (tudi izgubljeni dobiček je tisti dobiček, ki bi najverjetneje (ne pa zagotovo) nastal, če ne bi bilo kršitve pogodbe – primerjaj odločbi VSRS II Ips 178/2007 in II Ips 121/2021). Odvisna je bila namreč od projektne dokumentacije, ki jo je bila dolžna zagotoviti tožena stranka, ki bi morala ustrezati merilom ministrstva, dokončno ugotovitev oziroma gotovost glede te pridobitve soglasja (in vpisa v knjigo oziroma razvid vrtcev) pa je s svojo neaktivnostjo povzročila tožena stranka.

22. Z navedbami glede nastanka te škode (izgubljenega dobička), ki jih tožena stranka s svojimi navedbami ni uspela v celoti izpodbiti, je tožeča stranka v zadostni meri izkazala, da je vsaj določen izgubljeni dobiček tudi nastal (in da torej ne gre za neko v celoti neobstoječo škodo).

23. V nadaljevanju je višje sodišče kot del podlage tožbenega zahtevka presojalo tudi, ali je tožena stranka odgovorna za vso škodo, ki je tožeči stranki nastala v vtoževanem obdobju, ali pa je odgovorna le za škodo, nastalo do 14. 12. 2017, ko je bila nepremičnina prodana in izročena kupcu. Sodišče prve stopnje se zaradi prepričanja, da ni prišlo do kršitve pogodbe, o tem ni izjavilo, pravdni stranki pa sta se v svojih vlogah o tem izjasnili.

24. Tožena stranka bi si morala prizadevati, da bi bila investicija zaključena do 1. 9. 2016 (kot je obrazloženo zgoraj, si k temu ni resno prizadevala). Zato je tožeči stranki nastajala škoda v obliki izgubljenega dobička, ki bi ga lahko dosegla, v kolikor bi tožena stranka svojo obveznost izpolnila in si resno prizadevala za njeno izpolnitev. O tem, da je odgovorna za izgubljeni dobiček za čas do izročitve nepremičnine kupcu (stranskemu intervenientu), kar naj bi se, kot izhaja iz sporočil tožeči stranki (npr. dopis tožene stranke z dne 23. 1. 2019 – priloga A 12) zgodilo 14. 12. 2017, tako ne more biti dvoma.

25. Pri oceni izgubljenega dobička se upošteva dobiček, ki bi ga dolžnik moral pričakovati ob kršitvi pogodbe kot možni posledici kršitve pogodbe glede na dejstva, ki so mu bila znana ali bi mu morala biti znana (prvi odstavek 243. člena OZ). Do kršitev obveznosti tožene stranke je prišlo v času do 1. 9. 2016, ko je bila lastnica nepremičnine in je še ni prodala stranskemu intervenientu, pri tem pa je vedela za namen vpisa dodatnega oddelka od tedaj dalje. Že takrat bi torej morala pričakovati izgubljeni dobiček, ki je nastal tožeči stranki v nadaljnjih treh šolskih letih, torej od 1. 9. 2016 do 31. 8. 2019, torej ne glede na to, ali je nepremičnino odtujila v vmesnem času. Kljub zavezam iz Pogodbe, da bo prodajalka ob odtujitvi nepremičnine o tem obvestila kupca (druga in tretja alineja točke II.2 Pogodbe), tožena stranka obvestitve kupca niti ni zatrjevala, prav tako ne tega, da bi kupca vsaj vzpodbujala, da bi izvršil zavezo o investiciji. Višje sodišče se ne izreka o tem, ali je zaveza o investiciji zavezovala tudi kupca – stranskega intervenienta – in ali je bil tudi on odgovoren za izgubljeni dobiček za čas od izročitve nepremičnine dalje, saj to za potrebe te pravde, torej razmerja med pravdnima strankama, ni pomembno in potrebno. Zato višje sodišče zaključuje, da je tožena stranka odgovorna za izgubljeni dobiček za vsa tri vtoževana obdobja oziroma šolska leta.

26. Glede na navedeno je tožbeni zahtevek po podlagi utemeljen, saj je glede na navedeni določili drugega odstavka 239. člena OZ in prvega odstavka 243. člena OZ tožeča stranka upravičena do povračila izgubljenega dobička.

27. Kljub tem ugotovitvam pa višje sodišče ne more samo odločiti o višini izgubljenega dobička. Sodišče prve stopnje se namreč z vprašanjem višine škode sploh ni ukvarjalo. Če bi to prvič storilo višje sodišče (in pri tem bo potreben tudi obsežen dokazni postopek glede višine zahtevka), bi pravdnima strankama odvzelo pravico do pritožbe v tem delu. V primerjavi s pravico do sojenja brez nepotrebnega odlašanja v tem primeru zato prevlada prva (357.a člen ZPP).

28. Glede na navedeno je višje sodišče pritožbi ugodilo in z vmesno sodbo odločilo, da je tožbeni zahtevek po podlagi utemeljen, v preostalem delu (glede višine zahtevka in stroškov) pa je zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (351. člen ZPP). V novem sojenju se bo moralo izreči tudi o tem, ali so bile pravočasne (in katere so bile pravočasne) trditve tožene stranke v zvezi z dolžnostjo tožeče stranke za zmanjševanje nastale škode ter nato tudi o utemeljenosti teh navedb.

29. Na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP je višje sodišče odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.