Jedro

Tudi kandidat, ki ni bil izbran, ima pravico do sodnega varstva. Njegove tožbe ni dovoljeno zavreči, ker je to v nasprotju z določbo 49. člena URS in 84. člena ZTPDR. Ker sodišče druge stopnje ni dopustilo revizije, čeprav sodna praksa Vrhovnega sodišča odstopa od stališč Višjega delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, je kršena določba 3. odstavka v zvezi z 2. alinejo 1. odstavka 32. člena ZDSS-1.

Izrek

1. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani sklep, v zvezi s 1. točko izreka sklepa sodišča prve stopnje, spremeni tako, da se revizija dopusti.

2. V ostalem, glede izreka v sodbi sodišča prve stopnje, se pritožba zavrne in se v tem delu potrdi izpodbijani sklep.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je zavrglo tožbo v zvezi z delom tožbenega zahtevka, v katerem je tožnik zahteval, da sodišče razveljavi sklep tožene stranke št. 103/00-5 z dne 10.4.2000, s katerim je glavni zdravstveni inšpektor odločil, da se "na delovno mesto svetovalca predstojnika - delavca s posebnimi pooblastili in odgovornostmi ne izbere nihče izmed prijavljenih kandidatov" (1. točka izreka sklepa). V zvezi s tem delom odločitve je sprejelo stališče, da na podlagi 84. člena Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Uradni list SFRJ, št. 60/89, 42/90, v nadaljevanju: ZTPDR) in 14. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 14/90, 5/91, 71/93, v nadaljevanju: ZDR/90), v primeru, če ni bil nihče izbran, kandidat nima pravice do sodnega varstva. Zahtevke, da se ugotovi, da je bil tožnik v postopku izbire diskriminiran, da je tožena stranka dolžna plačati tožniku odškodnino zaradi diskriminacije, ki mu je nastala pri plači, da se mu prisodijo trije dodatni dnevi letnega dopusta iz naslova uspešnosti, da se mu za dva dni neizrabljenega letnega dopusta plača odškodnino v znesku 60.000,00 SIT in da se mu prisodi razlika v plači v višini 20 % od vsakokratne mesečne osnovne plače za čas od 1.9.1997 do 31.12.2002, je zavrnilo, ker je ugotovilo, da tožnik ni dokazal utemeljenosti zahtevkov oziroma da škoda ni nastala. V treh delih zahtevka je sodišče prve stopnje zaradi umika tožbe postopek ustavilo. Ti deli niso predmet te pritožbe in zato v tej obrazložitvi niso več obravnavani.

Sodišče druge stopnje je v izpodbijanem delu (1. točka izreka sklepa, diskriminacija, odškodnina zaradi diskriminacije, letni dopust in delovna uspešnost) pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo in sklep sodišča prve stopnje. Strinjalo se je, da v primeru, če nihče od prijavljenih kandidatov ni izbran, ni dovoljeno sodno varstvo. Diskriminacija ni bila dokazana, dejstva z zvezi z njo niso bila navedena. Zato iz tega naslova tožnik tudi nima pravice do odškodnine. V zvezi z ostalimi zahtevki, ki so navedeni v sodbi, se je strinjalo s sodiščem prve stopnje. Sodišče druge stopnje revizije ni dopustilo, ker je ugotovilo, da za to niso podani pogoji po prvem odstavku 32. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Uradni list RS, št. 2/2004, v nadaljevanju: ZDSS-1).

Zoper sklep sodišča druge stopnje o nedopustitvi revizije je tožnik vložil pritožbo in predlagal, da pritožbeno sodišče revizijo dopusti. Navajal je, da Vrhovno sodišče (v nadaljevanju: VS) v zadevah, kjer je šlo za spore med istima strankama in v identičnih dejanskih stanovih, odločilo, da ima kandidat, tudi v primeru, če ni bil nihče izbran, pravico do sodnega varstva (zadeve VIII Ips 175/2002, 43, 97/2003). Diskriminacija je pomembno pravno vprašanje, o katerem Vrhovno sodišče še ni odločilo. Tožnik je bil v zvezi s tem prikrajšan zato, ker je bil že zaposlen pri toženi stranki in je zato bil obravnavan drugače. Zaradi spremembe akta o diskriminaciji je VS že ugotovilo, da je bil tožnik diskriminiran. Tožnik je bil diskriminiran tudi glede spola in izobrazbe. Tožnik ni bil izbran na delovno mesto, tožena stranka je rešila vprašanje zasedbe delovnih mest s premestitvami.

Po določbi 366. člena v zvezi s 344. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 do 73/2007, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju: ZPP) in v zvezi z odločbama US 90/04 z dne 6.4.2006, je bila pritožba vročena toženi stranki.

Pritožba je utemeljena v delu, ki se nanaša na sklep sodišča druge stopnje, v drugih delih pritožba ni utemeljena.

Po določbi tretjega odstavka 32. člena ZDSS-1 je zoper sklep, s katerim Višje delovno in socialno sodišče v Ljubljani (v nadaljevanju: VDSSL) ni dopustilo revizije, dovoljena pritožba zaradi razloga iz druge alineje prvega odstavka navedenega člena. Pritožba je torej dovoljena, "če odločba sodišča druge stopnje odstopa od sodbe prakse VS glede pravnega vprašanja, ki je bistveno za odločitev ali če v sodni praksi sodišč druge stopnje o tem pravnem vprašanju ni enotnosti, VS pa o tem še ni odločilo".

To sodišče je v številnih zadevah (prvič v zadevah VIII Pri 1 in 2/2006 in nato še v številnih drugih Pri, sedaj Dsp zadevah) sprejelo stališče, da mora pritožnik, če želi uspeti s pritožbo, v njej navesti katera odločba (odločbe) VDSSL odstopa/jo od prakse VS in vsebine katerih odločb VS to potrjujejo. Isto velja glede neenotnosti sodne prakse VDSSL. Pritožnik je navedel kratko vsebino in opravilne številke odločb tega sodišča, iz katerih bi naj bilo razvidno, da odločitev VDSSL odstopa od prakse VS.

V sklepu VIII Ips 43/2003 z dne 20.1.2004 je v zvezi z vprašanjem, ki je bistveno za odločitev v tem sporu, to sodišče med drugim obrazložilo: "Tudi po presoji Ustavnega sodišča določba 49. člena Ustave zagotavlja le dostopnost vsakega delovnega mesta vsakomur pod enakimi pogoji, ne pa tudi vnaprejšnje pravice, da bo na razpisano delovno mesto izbran, daje pa mu pravico, da se pod enakimi pogoji z drugimi poteguje za zasedbo delovnega mesta (tako na primer sklepi ustavnega sodišča v zadevah Up-1/98, Up-23/98 in Up-36/00, objavljeni v računalniški bazi ustavnega sodišča). Določba 84. člena ZTPDR pa neizbranemu kandidatu (enako ne glede na to, ali je pri delodajalcu že zaposlen ali ne) v omejenem obsegu zagotavlja sodno varstvo: v vsakem primeru in ne samo takrat, ko je kdo izbran. Lahko gre tudi za primere, ko delodajalec "izbere" nekoga, ki se na razpis sploh ni prijavil (kar smiselno zatrjuje tožnik), ali ko je nekdo zaradi kršitve postopka nepravilno oziroma nezakonito izločen (ker na primer ne izpolnjuje razpisnih pogojev, čeprav jih dejansko izpolnjuje). Določbo 84. člena ZTPDR (sprejeto leta 1989) je treba razlagati v skladu z določbo tretjega odstavka 49. člena (v letu 1991 sprejete) Ustave, ki zagotavlja vsakomur dostopnost vsakega delovnega mesta pod enakimi pogoji. Sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravico do odprave posledic njihove kršitve pa prav tako zagotavlja že ustava (četrti odstavek 15. člena) ....... Ker sta sodišči zaradi zmotne uporabe materialnega prava odklonili tožniku pravico do sodnega varstva, je revizijsko sodišče sklepa obeh sodišč razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Sodišče mora za presojo pravilnosti in zakonitosti razpisnega postopka ugotoviti in presoditi vsa odločilna dejstva, saj gre za varstvo ene od ustavnih pravic. Ugotoviti mora, ali ni šlo za poskus izigravanja predpisov s tem, da se na razpis ne izbere nihče od prijavljenih kandidatov, zaposli pa se na razpisanem delovnem mestu nekoga, ki se na razpis sploh ni prijavil ......" Pri odločanju je VDSSL ravnalo v nasprotju z navedeno odločbo VS, torej v nasprotju z njegovo prakso, zato je bilo treba v zvezi z zavrženjem tožbe pritožbi ugoditi.

V ostalem pritožba ni utemeljena.

Pritožnik je sicer omenil stališče VS v zvezi z diskriminacijo, od katerega bi naj odstopala drugostopna odločitev VDSSL, vendar okoliščin v zvezi z vsebino druge alineje prvega odstavka 32. člena ZDSS-1 ni navedel. Ni tudi navedel, v katerih odločbah VS je bilo o tem odločeno in katere odločbe VDSSL bi naj odstopale od prakse VS. Sicer pa, če ni prakse, tudi odstopanje od nje ni mogoče. Tudi v zvezi s trditvami, ki se nanašajo na zahtevke v drugih delih izreka sodbe sodišča prve stopnje, v zvezi s sodbo sodišča druge stopnje, tožnik ni navedel okoliščin, ki jih zahteva navedene določba ZDSS-1. Pritožba v tem delu torej nima razlogov, ki bi jih morala navesti, zato ji v tem delu ni bilo mogoče ugoditi.

Določbe ZTPDR je sodišče na podlagi 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 1/91, 45/I/94) smiselno uporabilo kot predpis Republike Slovenije.

V zvezi s pravico do vložitve revizije je treba upoštevati določbo četrtega odstavka 32. člena ZDSS-1.