Jedro

S tožnikove strani izpostavljena okoliščina, da je toženka 21. 12. 2007 objavila javni poziv za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti, ki se je nanašal na širši nabor frekvenc, kot so bile kasneje predmet odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc z 8. 4. 2008, na navedeno po presoji sodišča ne more vplivati. To sodišče je namreč že v sodbi U 1603/2008-37 z 20. 10. 2009 zavzelo stališče, da je bila faza objave omenjenega javnega poziva nezakonita, kolikor je bil javni poziv objavljen le v Uradnem listu (in ne tudi na spletni strani toženke), čemur je v sodbi X Ips 22/2012 z 8. 11. 2012 pritrdilo tudi Vrhovno sodišče.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

III. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Toženka je z izpodbijano odločbo v obnovljenem postopku odločanja o vlogi A., d. o. o. (sedaj B., d. o. o. - tožnik) v izvrševanju sodbe Upravnega sodišča RS I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021 odločila, da se vloga družbe A., d. o. o. s 30. 1. 2008, kot spremenjena 3. 4. 2008, za dodelitev radijskih frekvenc 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij UMTS/IMT-2000, zavrne in se radijske frekvence 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz podelijo na javnem razpisu (1. točka izreka); ter da se odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba št. 38115-9/2008/7 z 8. 4. 2008) razveljavi tako, da razveljavitev prične učinkovati z dnem, ko začne skladno z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, ki bo izdana po opravljenem javnem razpisu iz 1. točke izreka te odločbe, radijske frekvence 1950 -1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz uporabljati nov imetnik (2. točka izreka).

2. V obrazložitvi ugotavlja, da glede na izrecen interes stranke z interesom C., d. d. po predmetnih frekvencah, nazadnje izražen tudi na ustni obravnavi 17. 1. 2019, kar šteje kot odziv zainteresirane javnosti po četrtem odstavku 38. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom), predmetne frekvence ne morejo biti dostopne vsem interesentom, to je tožniku in stranki z interesom, zato mora pred izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis, kar pomeni, da mora tožnikovo vlogo zavrniti in odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (ODRF) z 8. 4. 2008 razveljaviti.

3. Dalje navaja, da iz sodbe Upravnega sodišča I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021 izhaja, da mora pri ponovnem odločanju zagotoviti zveznost med razveljavitvijo ODRF z 8. 4. 2008 in novo podelitvijo obravnavanih radijskih frekvenc, zato je odločila, kot izhaja iz 2. točke izreka. S tem je po njenem prepričanju sledila tudi tožnikovemu predlogu, saj ta način nedvomno zagotavlja zveznost spornih frekvenc. ODRF z 8. 4. 2008 namreč velja do podelitve predmetnih frekvenc na javnem razpisu. Meni, da je skladno z določbami 2., 195. in 198. člena ZEKom-1 ter 32. in 120. člena ZEKom upoštevala prizadetost uporabnikov tožnikovih mobilnih storitev oziroma javni interes. Njeno odločitev pa olajšuje tudi dejstvo, da je tožniku z ODRF z 10. 6. 2021, ki je bila izdana po zaključenem javnem razpisu z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom v radiofrekvenčnih pasovih 700 MHz, 1500 MHz, 2100 MHz, 2300 MHz, 3600 MHz in 26 GHz, od 22. 9. 2021 dalje v uporabo dodeljenih 2 x 15 MHz v pasu 2100 MHz.

4. Tako meni, da je posledično tožnikov predlog, da naj trenutka razveljavitve ne veže že na vročitev odločb o dodelitvi radijskih frekvenc uspešnemu ponudniku, ampak naj upošteva prehodno obdobje dvanajstih mesecev od vročitve, pretiran, saj bo tožnik po 22. 9. 2021 v tem pasu razpolagal z večjo količino spektra, to je 2 x 15 MHz (namesto sedanjih 2 x 10 MHz). Prehodno obdobje dvanajstih mesecev po vročitvi odločbe po opravljen javnem razpisu, ki bi jo toženka izdala na primer novembra 2021, bi bila tako povsem neupravičena.

**Bistvene navedbe strank v upravnem sporu**

5. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in jo izpodbija iz vseh tožbenih razlogov. Sodišču predlaga takojšnjo izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), s katero naj do izdaje pravnomočne sodne odločbe zadrži učinkovanje izpodbijane odločbe, ter nato tožbi ugodi in izpodbijano odločbo v celoti odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje.

6. Trdi, da je toženka v obnovljenem postopku napačno presodila obstoj presežnega povpraševanja po teh frekvencah, saj je narobe štela, da je stranka z interesom izrazila interes za pridobitev spornih frekvenc. Meni, da bi za pravilno presojo interesa stranke z interesom in obstoja presežnega povpraševanja morala ugotoviti, za koliko frekvenc bi stranka z interesom izrazila interes v primeru pravilne, to je zakonite objave poziva zainteresirani javnosti z 21. 12. 2007, pri čemer bi morala stranka z interesom svoje trditve v zvezi s tem vprašanjem tudi dokazati. Toženka pa bi morala prav tako ugotoviti, ali stranka z interesom interes za pridobitev zadevnih frekvenc izkazuje tudi v času izdaje izpodbijane odločbe. Dalje meni, da toženka v izpodbijani odločbi ni presojala in ni štela za pravno relevantno vprašanje, za koliko frekvenc bi stranka z interesom izrazila interes na javnem pozivu zainteresirani javnosti z 21. 12. 2007, če bi bil ta objavljen zakonito. V izpodbijani odločbi se do tega vprašanja ni niti opredelila. Meni, da ne zadostuje zgolj ugotovitev, da bi stranka z interesom izrazila interes po frekvencah, ki so bile predmet javnega poziva ali ODRF z 8. 4. 2008. Zato se izpodbijane odločbe o tem vprašanju ne da preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka. Po tožnikovem prepričanju pa je napačno uporabila tudi 38. člen ZEKom.

7. Prav tako toženka ni upoštevala in se v izpodbijani odločbi ni opredelila do dejstva, da je stranka z interesom po ustni obravnavi 17. 1. 2019 v dopisu s 5. 2. 2019 navedla, da »morebitna parcialna podelitev 5 MHz frekvenčnega pasu za kratko časovno obdobje zanjo ne predstavlja sprejemljive rešitve. Tako tožnik meni, da je stranka z interesom v dopisu s 5. 2. 2019 izjavila, da nima več interesa za pridobitev frekvenc, ki so bile tožniku dodeljene z ODRF z 8. 4. 2008, pozneje pa do izdaje izpodbijane odločbe tega stališča tudi ni spremenila. To pomeni, da ob izdaji izpodbijane odločbe ni obstajalo presežno povpraševanje po frekvencah 2 x 5 MHz v frekvenčnem pasu 2100 MHz, ki so bile predmet ODRF z 8. 4. 2008. 8. Meni tudi, da bi toženka morala v primeru, če bi ugotovila interes stranke z interesom za dodelitev frekvenc v tem postopku njihovega dodeljevanja na način, kot ga tožnik opredeljuje v tožbi, presojo obstoja presežnega povpraševanja po frekvencah opraviti upoštevaje radiofrekvenčni spekter, ki je bil predmet javnega poziva z 21. 12. 2007 in je obsegal občutno večji pas radijskih frekvenc, kot je bil nato predmet ODRF z 8. 4. 2008. 9. Dalje navaja, da toženka v izpodbijani odločbi prehodnega obdobja ni določila, posledično pa bo od izdaje ODRF novemu imetniku spornih frekvenc do začetka uporabe teh frekvenc (in s tem prenehanja ODRF z 8. 4. 2008) minilo zelo kratko obdobje, saj bo ODRF izdana enkrat v obdobju od 4. 10. 2021 do 8. 11. 2021, uporabljati pa se bo začela 9. 11. 2021. Tako je jasno, da bo prišlo do prenehanja ODRF z 8. 4. 2008 v trenutku oziroma v zelo kratkem času po morebitni ugotovitvi, da tožnik na tem javnem razpisu ne bo uspel in mu ne bo dodeljena pravica do uporabe obravnavanih radijskih frekvenc, zaradi česar mu ne bo omogočen kontroliran in nadzorovan prehod na novo stanje. Posledično bodo motene njegove mobilne storitve, kar bodo občutili njegovi končni uporabniki. S tem bo prizadet tudi javni interes.

10. Toženka je po tožnikovem prepričanju napačno uporabila tudi 2., 195. in 198. člen ZEKom-1 oziroma 32. in 120. člen ZEKom. Prav tako je nepopolno ugotovila dejansko stanje, saj ni ugotovila primernega prehodnega obdobja. Posledično meni, da izpodbijana odločba nima razlogov o tem vprašanju, zaradi česar je obremenjena tudi s kršitvijo iz 7. točke drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

11. Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja na tožbene navedbe, pri čemer ponavlja razloge izpodbijane odločbe, za katero meni, da je zakonita ter da niso podane očitane kršitve, zato sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne in posledično zavrne tudi tožnikov stroškovni zahtevek.

12. Stranka z interesom v vlogi s 15. 10. 2021 nasprotuje tožbi in zahtevi za izdajo začasne odredbe ter navaja, da iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, prispelih na javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev v radiofrekvenčnem pasu 2100 MHz s 4. 10. 2021, izhaja, da sta v postopku javnega razpisa ponudbi vložila ponudnika C., d. d., in D., d. o. o., medtem ko tožnik ponudbe ni vložil. To dejstvo po mnenju stranke z interesom dodatno dokazuje neutemeljenost tožnikovih navedb, da sporne frekvence nujno potrebuje za nemoteno zagotavljanje storitev svojim uporabnikom in s tem neutemeljenost njegovih tožbenih očitkov, zlasti glede določitve prehodnega obdobja, pa tudi neutemeljenost zahteve za izdajo začasne odredbe.

**Glede datuma odločitve sodišča**

13. Sodišče je narok za glavno obravnavo, ki ga je opravilo 20. 10. 2021, v celoti snemalo. Prepis zvočnega posnetka je bil po podatkih sodnega spisa tožnikovemu pooblaščencu, toženki in pooblaščencu stranke z interesom vročen 26. 10. 2021. Ob upoštevanju pet dnevnega roka za ugovor zoper morebitne nepravilnosti prepisa1 je sodišče sodno odločbo izdalo 8. 11. 2021, to je po dokončnosti zapisnika o opravljenem naroku za glavno obravnavo.

**Dokazni sklep**

14. Sodišče je na naroku za glavno obravnavo 20.10. 2021 vpogledalo v vse listine v upravnem spisu zadeve in v listine v sodnem spisu, označene kot priloge: A2 (izpodbijana odločba s 26. 8. 2021), A3 (odločba o dodelitvi radijskih frekvenc z 8. 4. 2008), A6 (dopis Odvetniške pisarne ... in partnerji toženki z 9. 8. 2021), A9 in A10 (izpisa iz portala e-Analitik), A12 (dopis oziroma sporočilo za javnost toženke s 16. 4. 2021 o uspešno zaključeni javni dražbi frekvenc za zagotavljanje javnih mobilnih komunikacijah storitev), A13 (objava po Zakonu o elektronskih komunikacijah v Uradnem listu RS št. 118 z 21. 12. 2007 - javni poziv) ter A14 (ODRF z 10. 6. 2021).

15. Druge dokazne predloge je zavrnilo. Listine, ki so datirane po dnevu izdaje izpodbijane odločbe (A4, A5 in A11 ter C2 do C5, C7, C9, C11, C15 in C17) , je zavrnilo kot nedopustne novote po 52. členu ZUS-12. Skladno z 2. členom ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov. Ker to presojo lahko opravi le ob upoštevanju dejanskega in pravnega stanja v času izdaje izpodbijanega akta, v upravnem sporu ni mogoče uveljavljati dejstev in dokazov, ki so nastali po izdaji tega akta. Tako izrecno določa 52. člen ZUS-1. 16. Vpogled v ostale predložene listine (A7 in A8 ter C6, C10, C12 do C14 in C16) je sodišče zavrnilo kot nepotrebne. Sklep Vrhovnega sodišča I Up 212/2015 s 7. 10. 2015 (priloga A7) in sklep tega sodišča I U 1113/2019-8 z 11. 7. 2019 (priloga A8) se namreč nanašata na izdajo začasne odredbe v zvezi z dodelitvijo radijskih frekvenc (obnovo postopka), kar po vsebini ni predmet te sodne odločbe, kot je pojasnjeno pod točko III obrazložitve. Zato vpogled v navedena sklepa ne bi mogel vplivati na odločitev sodišča v tej zadevi.

17. Letno poročilo o poslovanju tožnika za leto 2019 (prilogi C6 in C10) po presoji sodišča za odločitev v tej zadevi, ki se nanaša le na presojo pravilnosti odločitve toženke v konkretni zadevi obnove postopka dodelitve radijskih frekvenc, prav tako ni pravno pomembno. Na odločitev sodišča pa ne morejo vplivati niti medijske objave o predmetni zadevi (priloga C12), izpis odločb AKOS-a o dodeljenih radijskih frekvencah tožniku (priloga C13), niti obvestilo tožnika na njegovi spletni strani s 14. 6. 2021, naslovljeno „B. kot prvi predstavlja gigabitno omrežje s pravo 5G uporabniško izkušnjo“ (priloga C14). Zato sodišče teh listin, ki jih je stranka z interesom priložila k odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe, ki je sodišče, kot navedeno pod točko III obrazložitve, ni obravnavalo po vsebini, niti ni vročalo tožniku in toženki. Priloga C16 pa je kopija sodbe naslovnega sodišča v zadevi I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021, v izvrševanju katere je izdana izpodbijana odločba in ki je del upravnega spisa te zadeve.

**K I. točki izreka**

18. Tožba ni utemeljena.

_Splošno_

19. Med strankami je sporna odločitev toženke, sprejeta v obnovljenem postopku, o zavrnitvi vloge tožnika oziroma njegovega pravnega prednika družbe A., d. o. o., ..., za dodelitev radijskih frekvenc 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij – UMTS/IMT - 2000 ter o tem, da se predmetne radijske frekvence podelijo na javnem razpisu. Sporna je tudi odločitev toženke, da se ODRF z 8. 4. 2008 razveljavi tako, da razveljavitev prične učinkovati z dnem, ko začne skladno z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, ki bo izdana po opravljenem javnem razpisu, te radijske frekvence uporabljati nov imetnik. Pri čemer je toženka izpodbijano odločbo izdala v ponovljenem postopku na podlagi sodbe tega sodišča I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021. _Glede upoštevnega frekvenčnega pasu_

20. Sodišče zavrača tožnikov ugovor, da bi morala toženka pri presoji obstoja tako imenovanega presežnega povpraševanja upoštevati (celoten) frekvenčni pas, ki je bil predmet javnega poziva z 21. 12. 2007 (priloga A13), in ne zgolj frekvenčnega pasu, ki je bil predmet ODRF z 8. 4. 2008 (priloga A3). Ker so bile predmet ODRF z 8. 4. 2008 (zgolj) frekvence v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz, je mogel biti tudi upravni del postopka pred izdajo te odločbe obnovljen zgolj v zvezi z navedenimi, tožniku dodeljenimi frekvencami3. _Glede obstoja presežnega povpraševanja_

21. Samo v zvezi s temi frekvencami (ki so bile predmet ODRF z 8. 4. 2008) je toženka (ob pritegnitvi stranskega udeleženca - stranke z interesom v tem upravnem sporu) morala preveriti tudi obstoj tako imenovanega presežnega povpraševanja. V obnovljenem postopku je toženka stranki z interesom tako pravilno omogočila, da izrazi svoj interes glede dodelitve frekvenc v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz, ki so bile ODRF z 8. 4. 2008 dodeljene tožniku (in ne katerih koli drugih frekvenc), tega pa je stranka z interesom na ustni obravnavi 17. 1. 2019 tudi jasno izrazila. Na podlagi ugotovitve, da sta interes za navedene frekvence izrazila tako tožnik kot stranka z interesom, je toženka po presoji sodišča pravilno zaključila tudi, da te frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, zaradi česar je v skladu s četrtim odstavkom 38. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom)4 pred izdajo ODRF treba izvesti javni razpis5. 22. S tožnikove strani izpostavljena okoliščina, da je toženka 21. 12. 2007 objavila javni poziv za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti, ki se je nanašal na širši nabor frekvenc, kot so bile kasneje predmet ODRF z 8. 4. 2008, na navedeno po presoji sodišča ne more vplivati. To sodišče je namreč že v sodbi U 1603/2008-37 z 20. 10. 2009 zavzelo stališče, da je bila faza objave omenjenega javnega poziva nezakonita, kolikor je bil javni poziv objavljen le v Uradnem listu (in ne tudi na spletni strani toženke), čemur je v sodbi X Ips 22/2012 z 8. 11. 2012 pritrdilo tudi Vrhovno sodišče. Iz povedanega sledi, da omenjeni javni poziv (in pridobljena mnenja) ni mogel predstavljati veljavne podlage, na kateri bi lahko toženka presodila obstoj tako imenovanega presežnega povpraševanja oziroma na zakonit način ugotovila, da pred izdajo upravnih odločb o podelitvi frekvenc ni bil potreben javni razpis. To velja tudi za presojo presežnega povpraševanja frekvenc v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz, ki so bile z ODRF z 8. 4. 2008 dodeljene tožniku, ki ga ni mogoče opreti na vsebino (nezakonitega) javnega poziva (in pridobljenih mnenj), pač pa ga je v tej fazi mogoče ugotavljati izključno na podlagi tožnikovega interesa, izraženega v vlogi za dodelitev frekvenc (na podlagi katere je bila izdana ODRF z 8. 4. 2008), in interesa stranke z interesom po dodelitvi istih frekvenc, izraženega v obnovljenem postopku. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka na tak (pravilen) način tudi ugotavljala obstoj presežnega povpraševanja, zato je treba s tem povezane tožbene očitke zavrniti kot neutemeljene6. _Glede interesa C., d. d., za pridobitev predmetnih frekvenc_

23. Tožnik v tožbi tudi zatrjuje, da se toženka ni opredelila do dejstva, da je stranka z interesom (C., d. d.) po ustni obravnavi 17. 1. 2019 v dopisu s 5. 2. 2019 izjavila, da nima (več) interesa za pridobitev predmetnih frekvenc.

24. Sodišče ugotavlja, da je stranka z interesom v pisni izjavi, podani 5. 2. 2019, v postavljenem roku naknadno odgovorila na vprašanje, ravno tako postavljeno na ustni obravnavi 17. 1. 2019, in sicer „_Za koliko spektra bi se potegovali za leto 2008, v tistem obdobju“._ V podani pisni izjavi je C., d. d., navedel, da bi _„v letu 2008 izrazil interes za pridobitev dodatnih 2 x 15 MHz radijskih frekvenc v frekvenčnem pasu 2,1 GHz“,_ pojasnil je, da bi mu razpolaganje s 30 MHz frekvenc v frekvenčnem pasu 2,1 Ghz _„omogočalo enostavno LTE nadgradnjo omrežja“,_ da bi _„uporabnikom lahko ponudil storitve LTE omrežja mnogo prej“,_ izpostavil je svoja in plačana nadomestila drugih uporabnikov za dodeljene frekvence, ob tem pa navedel tudi: _„Od podelitve frekvenc, ki so predmet tega postopka obnove, je poteklo že več kot 10 let, odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v frekvenčnem pasu 2,1 GHz trem imetnikom potečejo 2021. Zato C., d. d., predlaga, da Agencija objavi javni razpis za dodelitev 2,1 GHz v sklopu enotne frekvenčne dražbe pasov, potrebnih za razvoj omrežij (700 MHz, 3500 MHz...). Morebitna parcialna podelitev 5 MHz frekvenčnega pasu za kratko časovno obdobje za C., d. d., ne predstavlja sprejemljive rešitve. Ker z obstoječo že vgrajeno opremo ne bi mogli popolnoma izkoristiti morebitnih dodatnih frekvenc na 2,1 GHz pasu, bi bilo potrebno izvesti načrtovanje omrežja, projektiranje, izpeljati nabavni postopek, vgradnjo aktivne opreme in antenskih sistemov ter izvesti meritve. Zaradi trajanja naštetih postopkov bi se komercialna uporaba zelo verjetno začela šele tik pred iztekom frekvenc. Iz tega razloga, pa tudi zaradi trenutno nejasnih postopkov, povezanih s podeljevanjem frekvenčnega spektra in nejasne strategije uporabe frekvenčnega spektra, bo C., d. d., lahko glede uporabe obravnavanega spektra podal jasnejša stališča šele takrat, ko bo znana tudi dokumentacija, povezana z enotno večfrekvenčno dražbo, ki bo zajemala tudi zadevni frekvenčni pas na 2,1 GHz in je za slovenski telekomunikacijski trg nujna pred letom 2021_“.

25. Iz povedanega izhaja, da je stranka z interesom na ustni obravnavi 17. 1. 2019 jasno izjavila, da ima še vedno interes po dodelitvi frekvenc v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz, ki so bile z ODRF z 8. 4. 2008 dodeljene tožniku. Dne 5. 2. 2019 podana izjava po presoji sodišča tako izraženemu interesu ne nasprotuje, saj v njej stranka z interesom izjavlja, da bi v letu 2008 izrazila interes po celotnem tedaj razpoložljivem spektru frekvenc (kar 17. 1. 2019 izražen interes kvečjemu dodatno potrjuje), navedba o nesprejemljivosti parcialne podelitve frekvenc pa je po presoji sodišča podana izključno v kontekstu v izjavi ravno tako izraženega prizadevanja stranke z interesom (ki pa ga tožnik pri citiranju sporne izjave izpušča), da se predmetne frekvence podelijo v okviru enotne frekvenčne dražbe pasov in za daljše časovno obdobje, kar ponovno kvečjemu dodatno potrjuje predhodno že izražen interes stranke z interesom za dodelitev teh frekvenc. Ker sporna izjava torej nima vpliva na predhodno (na ustni obravnavi) izražen interes stranke z interesom za dodelitev frekvenc, ki so bile z ODRF z 8. 4. 2008 dodeljene tožniku, je treba zavrniti tudi tožnikove očitke o tem, da bi se morala toženka v izpodbijani odločbi posebej opredeljevati do vsebine navedene izjave oziroma da zaradi opustitve takšne opredelitve izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti in je zato nezakonita7. _Glede datuma razveljavitve ODRF z 8. 4. 2008_

26. Sodišče ugotavlja, da je toženka v izpodbijani odločbi (2. točka izreka) sledila tudi stališču tega sodišča, izraženem v sodbi I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021 v delu, ki se nanaša na datum učinkovanja razveljavitve ODRF z 8. 4. 2008. V navedeni sodbi je sodišče namreč naložilo toženki, da mora v ponovnem postopku pričetek učinkovanja razveljavitve ODRF z 8. 4. 2008 določiti tako, da bo zagotovljena zveznost uporabe spornih frekvenc8. 27. Pri določitvi datuma razveljavitve ODRF z 8. 4. 2008 je namreč treba zagotoviti nemoteno zvezno uporabo spornih frekvenc. Določba 32. člena ZEKom, ki ureja upravljanje radiofrekvenčnega spektra, toženko namreč zavezuje k aktivnostim, ki zasledujejo zagotavljanje optimalne uporabe radiofrekvenčnega spektra (v okviru te po presoji sodišča sodi zagotavljanje zveznosti uporabe radijskih frekvenc).

28. Sodišče pritrjuje toženki, da je z 2. točko izreka, v kateri je odločila, da razveljavitev ODRF z 8. 4. 2008 prične učinkovati z dnem, ko začne skladno z ODRF, ki bo izdana po opravljenem javnem razpisu iz 1. točke izreka izpodbijane odločbe, radijske frekvence 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz uporabljati nov imetnik, sledila navedenemu napotku Upravnega sodišča in zagotovila zveznost uporabnosti spornih frekvenc. Tožnik jih bo namreč smel uporabljati do pričetka uporabe novega imetnika. Tako tožba tudi v tem delu ni utemeljena.

29. Pa tudi iz sodbe Upravnega sodišča I U 1113/2019- 59, v izvrševanju katere je toženka izdala izpodbijano odločbo, izhaja zgolj zahteva, da zagotovi zveznost med razveljavitvijo in novo podelitvijo. Sodišče pritrjuje zaključku toženke, da bi bilo dvanajstmesečno prehodno obdobje, še posebej upoštevaje dejstvo, da se predmetne radijske frekvence po ODRF z 8. 4. 2008 iztečejo 8. 4. 2023, in se bodo na javnem razpisu tako podeljevale za največ 17 mesecev, nesorazmerno do novega imetnika teh radijskih frekvenc, saj bi se čas dejanske uporabe zmanjšal na največ pet mesecev.

30. Ob tem sodišče še pripominja, da tudi sicer tožnik ne bo ostal brez frekvenc v pasu 2100 MHz, saj so mu z ODRF z 10. 6. 2021 (priloga A14) od 22. 9. 2021 dalje v uporabo dodeljene frekvence 2 x 15 MHz v pasu 2100 MHz.

31. Med strankami pa tudi ni sporno, da tožnik na javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc (objavljen v Uradnem listu RS št. 140/2021 s 3. 9. 2021) ni vložil ponudbe. Takšni navedbi, ki jo je stranka z interesom podala v vlogi s 15. 10. 2021, namreč tožnik na naroku za glavno obravnavo ni nasprotoval. To pomeni, da je njegov tožbeni ugovor glede določitve prehodnega obdobja neutemeljen tudi iz tega razloga.

_Sklepno_

32. Tožnik po vsem povedanem po presoji sodišča ni uspel izkazati nezakonitosti toženkine presoje, da je za frekvence v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 - 2145 MHz, ki so bile z ODRF z 8. 4. 2008 dodeljene tožniku, podano presežno povpraševanje (da torej te frekvence ne morejo biti dostopne vsem interesentom) ter da je treba pred izdajo ODRF za dodelitev teh frekvenc izvesti javni razpis (četrti odstavek 38. člena ZEKom). Posledično tožnik ni uspel izkazati niti nezakonitosti toženkine odločitve, da njegovo vlogo za dodelitev teh frekvenc (s 30. 1. 2008, kot je bila spremenjena 3. 4. 2008) zavrne in ODRF z 8. 4. 2008, s katero so bile te frekvence brez izvedbe javnega razpisa dodeljene tožniku, razveljavi. Niti ni uspel izkazati, da bi bila nezakonita odločitev toženke glede datuma razveljavitve ODRF z 8. 4. 2008. 33. Tako sodišče zaključuje, da je izpodbijana odločba zakonita, tožba pa neutemeljena. Zato jo je zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1. **K II. točki izreka**

34. Če sodišče tožbo zavrne, po določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1 trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

**K III. točki izreka**

35. Skladno z 32. členom ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda; pri odločanju mora skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank (drugi odstavek te določbe).

36. Po prvem odstavku 73. člena ZUS-1 zoper to sodbo (I. in II. točka izreka) pritožba ni dovoljena. To pomeni, da je sodišče z njeno izdajo pravnomočno zavrnilo tožnikovo tožbo. Glede na to, da je temeljni pogoj za obravnavanje zahteve za izdajo začasne odredbe obstoj upravnega spora, je moralo sodišče začasno odredbo zavreči, saj temeljni zakonski pogoj za njeno obravnavanje ni izpolnjen.

1 Tretji odstavek 125. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. 2 Po 52. členu ZUS-1 lahko tožnik v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta; nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. 3 Tako tudi: Upravno sodišče RS v sodbi I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021, tč. 12 obrazložitve. 4 Četrti odstavek 38. člena ZEKom določa, da mora agencija, če na podlagi odziva zainteresirane javnosti ter na podlagi drugih ustreznih informacij, s katerimi razpolaga, ugotovi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, pred izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis; v nasprotnem primeru agencija izda odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc na podlagi zakona, ki ureja splošni upravni postopek. 5 Tako tudi: Upravno sodišče RS v sodbi I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021, točka 12 obrazložitve. 6 Tako tudi: Upravno sodišče RS v sodbi I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021, 13. točka obrazložitve. 7 Tako tudi: sodba I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021, točka 17 obrazložitve. 8 Glej: sodba I U 1113/2019-59 s 15. 6. 2021, točka 27 obrazložitve.