Jedro

Ker je sodišče druge stopnje kazen obema obtožencema zvišalo na dve leti zapora, je moralo po določbi prvega odstavka 59. člena KZ-1 preklicati pogojni obsodbi, ki sta bili obtožencema izrečeni. Čeprav državna tožilka takega predloga v pritožbi ni podala, pa je preklic pogojne obsodbe v primeru, ko storilec stori v preizkusni dobi kaznivo dejanje, za katero mu je izrečena kazen zapora dveh let ali daljša kazen, obvezen, kar pomeni, da sodišče nima izbire, ali bo pogojno obsodbo preklicalo ali ne. S tako odločitvijo pa tudi ne gre za kršitev določbe 385. člena ZKP, saj je državna tožilka pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji vložila v škodo obeh obtožencev.

Izrek

I. Pritožbi okrožne državne tožilke se ugodi in izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obema obtožencema kazen zviša na 2 (dve) leti zapora in kazni štejeta za določeni, nakar se prekličeta pogojna obsodba, izrečena obtoženemu D. B. s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Ajdovščini I K 47530/2015 z dne 3.2.2016 in pogojna obsodba obtoženemu T. B., ki je bila izrečena s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Novi Gorici I K 25215/2017 z dne 5.9.2017 ter nato izrečeta obtoženemu D. B., upoštevajoč kazen po tej sodbi in kazen 2 (dveh) mesecev zapora po preklicani pogojni obsodbi, enotna kazen 2 (dve) leti in 1 (en) mesec zapora, obtoženemu T. B. pa upoštevajoč kazen po tej sodbi in kazen 9 (devetih) mesecev zapora po preklicani pogojni obsodbi, enotna kazen 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev zapora, medtem ko se pritožbi obeh zagovornikov obtožencev kot neutemeljeni zavrneta in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženi D. B. je dolžan plačati sodno takso v višini 450,00 EUR obtoženega T. B. pa se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtožena D. B. in T. B. spoznalo za kriva, da sta z dejanji pod točko 1 in 2 storila kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem v zvezi s šestim odstavkom 308. člena KZ-1 ter jima po slednji določbi izreklo vsakemu kazen 1 (eno) leto in 6 (šest) mesecev zapora ter D. B. denarno kazen v višini 20 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, kar skupno znaša 400,00 EUR in obtoženemu T. B. denarno kazen v višini 15 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar skupno znaša 150,00 EUR s tem, da sta obtoženca dolžna plačati denarni kazni v roku 15 dni po pravnomočnosti sodbe, če pa se denarna kazen ne bo dala prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska določil en dan zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je obema obtožencema v izrečeno zaporno kazen vštelo čas, ki sta ga prebila v priporu in hišnem priporu in sicer D. B. od 22.9.2017 od 8.15 ure dalje, obtoženi T. B. pa od 26.10.2017 od 15.15 ure dalje. Sklicujoč se na prvi odstavek 75. člena KZ-1 je obtožencema odvzelo protipravno premoženjsko korist tako, da je vsak od njiju dolžan plačati znesek 750,00 EUR. Glede stroškov kazenskega postopka pa je odločilo, da je obtoženi D. B. po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso v višini 300,00 EUR medtem ko je obtoženega T. B. po četrtem odstavku 95. člena ZKP sodišče oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP s tem, da nagrada in potrebni izdatki postavljene zagovornice po uradni dolžnosti, bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo se pritožujejo okrožna državna tožilka ter zagovornika obeh obtožencev. Državna tožilka se pritožuje zaradi odločbe o kazenskih sankcijah po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s 1. točko 374. člena ZKP s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da vsakemu obtožencu zaporno kazen zviša na tri leta zapora.

3. Zagovornik obtoženega D. B. pritožbo smiselno izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu zaporno kazen zniža oziroma, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Zagovornica obtoženega T. B. se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da jo razveljavi zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

5. Pritožba okrožne državne tožilke je utemeljena, pritožbi obtoženčevih zagovornikov pa nista utemeljeni.

6. Preizkus izpodbijane sodbe v smeri pritožbenih navedb zagovornikov obeh obtožencev, je pokazal, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje obravnavane zadeve pravilno in zanesljivo ugotovilo ter sprejete zaključke prepričljivo obrazložilo tako, da jih pritožbena izvajanja niso omajala. Zato se sodišče druge stopnje v izogib ponavljanju sklicuje na razloge izpodbijane sodbe ter glede pritožbenih navedb izpostavlja sledeče. K pritožbi zagovornice obtoženega T. B. 7. Zmotna je pritožbena razlaga, da je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazne predloge zaradi prekluzije, oziroma, ker niso bili podani pravočasno na predobravnavnem naroku. Kot pritožba še pojasnjuje, je obramba predlog za pribavo podatkov o tem, kateri policisti so bili napoteni na kraj dogodka in kdo jih je tja napotil, oziroma za zaslišanje priče D. C. (dokazni predlog z dne 19.4.2018) podala takoj po zaslišanju policistov G. F. in Z. Š. na glavni obravnavi, torej, ko je izvedela za nove okoliščine. Zato je bil dokazni predlog tudi glede na sodno prakso (sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 34485/2013 z dne 26.11.2015) še pravočasen in ga sodišče ne bi smelo zavrniti.

8. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe v delu, ki se nanaša na sprejete procesne odločitve izhaja, da sodišče dokaznih predlogov ni zavrnilo zato, ker bi bili podani prepozno, čeprav res navaja, da dokazni predlogi na predobravnavnem naroku niso bili podani. Dokazne predloge obeh obtožencev je namreč zavrnilo zato, ker so bili po svoji vsebini neutemeljeni, kar je v nadaljevanju sodbe tudi obrazložilo in nato še podrobneje v okviru sprejete dokazne ocene. Stališče obrambe, da bi bilo z izvedbo predlaganih dokazov moč dokazati, da je policija že pred zaustavitvijo obtožencev izvajala prikrite preiskovalne ukrepe, pa je prepričljivo zavrnilo že sodišče prve stopnje, zagovornica pa tudi v pritožbi ne pove, zakaj zaključek sodišča o tem, da prikriti preiskovalni ukrepi niso bili izvajani, ni pravilen.

9. Neutemeljen je tudi očitek bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki ga zagovornica vidi v tem, da v izreku sodbe glede dejanja pod točko 2 ni navedeno, da je to dejanje ostalo pri poskusu, kar je sodišče sicer navedlo v obrazložitvi sodbe. V opisu dejanja pod točko 2 je namreč izrecno navedeno, da sta obtoženca naklepno kaznivo dejanje začela izvrševati, pa ga nista dokončala, saj jima tujcev ni uspelo pripeljati preko ozemlja RS, ker sta bila prijeta s strani policije. Ker je poskus storitve dejanja povsem jasno in razumljivo opisan, se izkaže, da je zatrjevani očitek tudi protispisen. Navedba, da sodišče prve stopnje ni zadostno kot olajševalno okoliščino ocenilo, da je to dejanje ostalo pri poskusu, pa je sodišče druge stopnje preizkusilo tudi ob obravnavi pritožbe državne tožilke, kot bo še rečeno.

10. Kar zadeva dejanje pod točko 1 izpodbijane sodbe, je uvodoma pojasniti, da je pritožbeni očitek češ, da je obtožba konstrukt državnega tožilstva, neutemeljen, ne glede na to, da je tožilstvo za modifikacijo obtožbe kriminalno količino dejanja nekoliko skrčilo. Kaj želi s temi navedbami pritožba povedati, pa tudi sicer ni jasno. Enako je neutemeljen očitek konstrukta policiji češ, da pri izdelavi analitičnega poročila o izpisih iz komunikacijskega prometa mobilnih naprav, ni ravnalo v skladu z odredbo preiskovalne sodnice, ki se je med drugim nanašala na IMEI številko 1, medtem ko se navedeno poročilo sklicuje na številko 2, ki ni bila predmet odredbe, kar enako velja tudi za ostale IMEI številke. Zato gre po mnenju obrambe za očiten konstrukt policije in tožilstva zoper obtoženca, ki je imel za posledico nezakonito analitično poročilo, na katero se sodba ne bi smela opirati in bi jo bilo potrebno izločiti iz spisa. Nesprejemljiva pa je dalje tudi razlaga tožilstva in sodišča, da že videz osebe na fotografiji, ki je bila najdena v mobitelu obtoženega T. B. kaže, da gre za osebo albanske oziroma kosovske narodnosti.

11. Navedeni očitki o konstruktu in nezakonitosti analitičnega poročila, niso utemeljeni, saj poročilo navaja iste IMEI številke kot odredba preiskovalne sodnice s tem, da je v poročilu pri vseh številkah in ne le pri zgoraj citirani, izpuščena zadnja številka sicer 15 mestne IMEI številke. Zakaj temu tako ni jasno, ker pa so vse ostale številke enake tistim v odredbah, je zanesljivo, da ne gre za druge številke in s tem za konstrukt policije kot skuša to pritožba prikazati. Glede izgleda neznanca na fotografiji pa je ugotoviti, da pritožba izpodbijane sodbe ne povzema korektno, saj je sodišče v drugem odstavku na 14 strani zapisalo, da je obtoženi T. B. sam povedal, da gre za "fotografijo enega Š., ki ga je vozil naslednji dan". Da je na fotografiji vozilo, ki ga je vozil obtoženi D. B. pred predorom M. B., pa je objektivno dokazano in zato ni moč razpravljati o nobenih konstruktih.

12. S pritožbenimi navedbami, da obtoženec ni storil dejanja z dne 19.9.2017, saj se ni nahajal na območju S., dalje, da ni bil uporabnik telefonske številke 1 in da izpovedba priče Z. K. ne potrjuje, da je bil obtoženec dejansko na poti proti Š., kot to izhaja iz SMS sporočil, zagovornica ne more omajati pravilnosti izpodbijane sodbe, kot je prepričljivo obrazložena na 13 in 14 strani. Sodišče prve stopnje je namreč zanesljivo ovrglo obtoženčev zagovor, da je prevoz opravil le iz T. proti Š., pravilno pa je ocenilo tudi njegovo komuniciranje z Z. K. preko SMS sporočil in iz katerih izhaja, da je slednji vedel, da obtoženec prevaža ilegalce, saj mu je to sam povedal. Res je, da je Z. K. zaslišan kot priča navedel, da mu je obtoženec ves čas lagal, kot to opozarja pritožba, vendar da to ne drži glede ilegalnih prebežnikov, kažejo tudi posnete fotografije pred tunelom M. B., kot že rečeno. Zato tudi ostale pritožbene navedbe češ, da obtoženec ni ugotavljal identitete prebežnikov in da je le pomagal svojemu očetu, ko ga je ta prosil za pomoč, nimajo posebne teže, oziroma ne povedo nič takega, česar ni dokazno ocenilo že sodišče prve stopnje.

13. Sodišče druge stopnje v celoti sprejema razlago izpodbijane sodbe, s katero je sodišče prve stopnje ugotovilo obstoj zakonskega znaka hudodelske združbe in subjektivni znak le tega, oziroma obtoženčevo zavedanje, da sodeluje v taki združbi. Glede pritožbenih očitkov, da obtoženec ni poznal osebe z imenom B., niti z njim ni komuniciral ter, tudi da ni poznal drugih članov združbe, temveč je navodila sprejemal le od svojega očeta, je pojasniti, da za obstoj subjektivnih znakov sodelovanja oziroma članstva v hudodelski združbi, ni potrebno, da bi moral storilec poznati vse člane združbe in vedeti vse podrobnosti njenega delovanja, temveč zadošča, da ve kakšna je njegova naloga v okviru celotnega delovanja združbe. Ne glede na to, da je konkretna navodila obtoženec prejemal od očeta, pa je preko njega nedvoumno vedel, da bosta z očetom odšla po prebežnike na tisto mesto, ki ga bo očetu sporočila kontaktna oseba (B.) kakor tudi, da bosta prebežnike po opravljenem prevozu oddala naslednji dogovorjeni osebi. Glede na celotno dinamiko opravljenih prevozov in dejstvo, da je obtoženec Z. K. sam priznal, da vozi ilegalce v Š., tako ne more biti dvoma, da je vedel, da sodeluje v združbi, ki se ukvarja z ilegalnim sprovajanjem prebežnikov. Zato tudi glede obstoja kriminalne združbe in obtoženčevega zavedanja, da sodeluje v taki združbi, sodišče druge stopnje nima nobenih pomislekov.

K pritožbi zagovornika obtoženega D. B. 14. Navedba, da obtožencu ni dokazano sodelovanje v hudodelski združbi je preveč presplošna, da bi bilo moč preizkusiti pravilnost ugotovitev, kot jih je glede tega zakonskega znaka, podalo sodišče prve stopnje. Res je, da oseba "B." ni bila identificirana, vendar jo je kot naročnika prevozov omenjal sam obtoženec, ki je pojasnil, kje in v kakšnih okoliščinah ga je srečal ter dalje, kako je potekalo njuno sodelovanje. Čeprav je obtoženec na glavni obravnavi spremenil svoj zagovor, kot pravi pritožba, pa je še vedno priznal, da je z B. kontaktiral preko telefona, torej ni zanikal, da je bil naročnik prevozov prav navedeni B.. Nato pritožba s temi navedbami ne pove nič takega, kar bi omajalo pravilnost ugotovitev glede obstoja hudodelske združbe.

15. Sodišče prve stopnje je v sodbi pojasnilo, zakaj je zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje priče V. T. in razumno pojasnilo, čemu je ta priča za sodišče nedosegljiva. Zato k temu, kar je navedlo v petem odstavku na sedmi strani sodbe ni kaj dodati in tudi pritožba nasprotno ne zatrjuje, da je ta priča sodišču dosegljiva. Zaradi tega tudi ni podana kršitev 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP. Dalje ne drži, da obramba tej priči ni mogla postavljati vprašanj, saj sta bila na njenem zaslišanju v preiskavi, pa tudi V. F., navzoča oba obtoženca, ki sta imela pravico postavljati vprašanja. Zato ni mogoče trditi, da je bila kršena njuna pravica do obrambe.

16. Kolikor pritožnik še izpostavlja, da obtožencu ni dokazan subjektivni element storitve kaznivega dejanja, je pojasniti, da ta navedba že v obtoženčevemu zagovoru nima podlage. V zagovoru v preiskavi je namreč obtoženec sam priznal, da je predhodno opravil več prevozov oseb po naročilu B. in da mu je bilo nekje pri tretjem prevozu jasno, da vozi ilegalne prebežnike. Čeprav se je kasneje res zagovarjal, da ni preverjal identitete prevažanih oseb, pa je glede na način opravljanja prevoza to je prevzem in oddajo prebežnikov kontaktnim osebam, nedvoumno, da je obtoženec vedel, ne le, da prevaža ilegalce temveč, da sodeluje v hudodelski združbi, kot je to v izpodbijani sodbi podrobneje obrazloženo. Zato se izkaže, da zgolj posplošeno zatrjevani pritožbeni razlogi niso utemeljeni.

K pritožbi državne tožilke

17. Strinjati se je potrebno z državno tožilko, da je sodišče prve stopnje obtožencema izreklo preblago zaporno kazen. Res je, da okoliščine, kolikor se nanašajo na organiziranost in način storitve ter tudi motiv teh dejanj, ne morejo biti obteževalne, saj že same po sebi sodijo v zakonske znake kvalificirane oblike kaznivega dejanja. Tudi tega, da naj bi obtoženca že večkrat pred obravnavanima dejanjema ilegalno prevažala prebežnike, ni šteti kot obteževalne okoliščine, saj ta dejanja niso bila predmet obtožbe. Če bi jih sodišče upoštevalo kot obteževalno okoliščino in iz tega razloga obtožencema zvišalo kazen, bi to dejansko pomenilo izrek kazni brez obtožbe in sodbe, kar je seveda nedopustno. Pač pa bi moralo sodišče izdatneje obtožencema šteti kot obteževalno okoliščino dejstvo, da sta bila oba že predhodno kaznovana zaradi premoženjskih kaznivih dejanj in še posebej, s čimer se izpodbijana sodba sploh ni ukvarjala, da sta oba obtoženca obravnavano kaznivo dejanje storila v času preizkusnih dob po izrečenih jima pogojnih obsodbah. Kot izhaja iz izpiska kazenske evidence, je bila obtoženemu D. B. s sodbo Okrajnega sodišča v Ajdovščini I K 47530/2015 z dne 3.2.2016, izrečena pogojna obsodba, ki je postala pravnomočna 12.4.2016 in v kateri mu je bila zaradi kaznivega dejanja goljufije v pogojni obsodbi določena kazen dve leti zapora s preizkusno dobo dveh let. Obtoženemu T. B. pa je bila že trikrat izrečena pogojna obsodba, te sodbe pa so nato bile v postopku neprave obnove upoštevane v sodbi Okrajnega sodišča v Novi Gorici opr. št. I K 25215/2017 z dne 5.9.2017, ki je postala pravnomočna istega dne in v kateri mu je bila določena enotna kazen devetih mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let in šestih mesecev. Dejstvo torej je, da sta oba obtoženca kaznivo dejanje storila v času preizkusne dobe, kar kaže, da predhodna sankcija opominjevalne narave nanju ni pozitivno vplivala, zaradi česar je to dejstvo tudi potrebno upoštevati kot okoliščino, ki vpliva na višino izrečene zaporne kazni, kot to utemeljeno opozarja pritožba. Na drugi strani pa tiste okoliščine, ki jih zagovornika obeh obtožencev izpostavljata v pritožbi nimajo takšne teže, da bi jih bilo potrebno posebej upoštevati. Zato je sodišče druge stopnje ugodilo le pritožbi okrožne državne tožilke in obema obtožencema kazen za obravnavano kaznivo dejanje zvišalo na dve leti zapora, kolikor je ocenilo, da je ta kazen primerna glede na vse ugotovljene okoliščine ter predkaznovanost obeh obtožencev.

18. Ker je sodišče druge stopnje kazen obema obtožencema zvišalo na dve leti zapora, je moralo po določbi prvega odstavka 59. člena KZ-1 preklicati pogojni obsodbi, ki sta bili obtožencema izrečeni. Čeprav državna tožilka takega predloga v pritožbi ni podala, pa je preklic pogojne obsodbe v primeru, ko storilec stori v preizkusni dobi kaznivo dejanje, za katero mu je izrečena kazen zapora dveh let ali daljša kazen, obvezen, kar pomeni, da sodišče nima izbire, ali bo pogojno obsodbo preklicalo ali ne. S tako odločitvijo pa tudi ne gre za kršitev določbe 385. člena ZKP, saj je državna tožilka pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji vložila v škodo obeh obtožencev. Kot že rečeno sta oba obtoženca obravnavano kaznivo dejanje, ki je bilo storjeno 19.9.2017 in 22.9.2017 storila v času preizkusne dobe po pogojnih obsodbah, ki bi pri obtoženemu T. B. potekla 5.3.2020, pri obtoženemu D. B. pa je že potekla 12.4.2018, vendar je preklic pogojne obsodbe po določbi prvega odstavka 62. člena KZ-1 dopusten še najpozneje eno leto od poteka preizkusne dobe. Upoštevajoč vse navedeno je zato sodišče druge stopnje glede na kazen dveh let, ki je bila obema obtožencema zvišana s predmetno sodbo ter kazni po preklicanih pogojnih obsodbah, na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotni kazni in sicer obtoženemu D. B. v trajanju dveh let in enega meseca zapora, obtoženemu T. B. pa dveh let in šestih mesecev zapora. Pri določitvi enotne zaporne kazni je sodišče upoštevalo vse tiste okoliščine, kot so bile upoštevne pri določitvi kazni za obravnavano kaznivo dejanje.

19. Zagovornik obtoženega D. B. je sodbo izpodbijal tudi glede odločbe o stroških kazenskega postopka z utemeljitvijo, da obtoženec od odreditve pripora dalje nima nobenih prihodkov, poleg tega pa je prezadolžen, saj ima velikanski dolg zaradi neplačevanja prispevkov in davkov ter posledično nima denarja, s katerim bi stroške poplačal. Vendar te okoliščine, čeprav so razumljive, niso razlog za oprostitev plačila stroškov kazenskega postopka glede na to, da obtoženec ima poklic in je do pripora tudi ustvarjal dohodke. Navedene okoliščine bi zato bilo moč upoštevati v primeru obročnega plačila stroškov postopka, vendar mora ta predlog obtoženec podati sodišču prve stopnje in ga tudi ustrezno dokumentirati.

20. Ker glede na vse obrazloženo pritožbi zagovornikov obtoženega D. B. in T. B. nista utemeljeni, ju je sodišče druge stopnje na podlagi 391. člena ZKP kot neutemeljeni zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, potem, ko je še ugotovilo, da v postopku ni prišlo do kršitev, na katere je moralo paziti po uradni dolžnosti v smislu prvega odstavka 383. člena ZKP.

21. Pritožbeni neuspeh obtožencev ima za posledico plačilo stroškov pritožbenega dela kazenskega postopka, ki so nastali v obliki sodne takse, katero je sodišče druge stopnje pri obtoženemu D. B. odmerilo na znesek 450,00 EUR, upoštevajoč pri tem količnik 1,5 in takso, ki mu je bila določena s sodbo sodišča prve stopnje (tarifna številka 7122 Zakona o sodnih taksah – ZST-1). Obtoženega T. B. pa je na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse in sicer iz istih razlogov kot je to storilo že sodišče prve stopnje.