Jedro

Ni se strinjati s pritožnikom, ko zaradi, po njemu nezakonito odvzetega/zavarovanega brisa z obdolženčevega penisa, sodba ne bi smela temeljiti na ugotovitvah Nacionalnega forenzičnega laboratorija. Čeprav je res, da gre pri navedenem opravilu za eno izmed zdravniških dejanj po drugem odstavku 266. člena ZKP, odredba, na katero opozarja pritožnik, ni pogoj za dovoljenost tega dejanja.

Pravica do obrambe; preizkus poročila o preiskavi.

Izrek

Pritožbi zagovornika obdolženega D.V. se ugodi in sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Mariboru je kot sodišče prve stopnje 29. 9. 2017 obdolženega D.V. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15. let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu izreklo kazen pet let zapora, v katero mu je po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštelo še čas pridržanja, zasežene predmete pa mu je skupaj z zaseženimi oškodovankinimi predmeti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 73. člena KZ-1 odvzelo. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) mora obdolženi vrniti stroške tega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in plačati sodno takso ter nagrado in potrebne izdatke pooblaščenke oškodovanke, ki je bila po drugem odstavku 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom napotena na pravdo. S povzeto vsebino izreka in izdelano obrazložitvijo je bila nato izdana sodba I K 28005/2015. 2. Zoper sodbo se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Pritožbeni preizkus je pokazal naslednje:

4. Ni se strinjati s pritožnikom, ko zaradi, po njemu nezakonito odvzetega/zavarovanega brisa z obdolženčevega penisa, sodba ne bi smela temeljiti na ugotovitvah Nacionalnega forenzičnega laboratorija. Čeprav je res, da gre pri navedenem opravilu za eno izmed zdravniških dejanj po drugem odstavku 266. člena ZKP, odredba, na katero opozarja pritožnik, ni pogoj za dovoljenost tega dejanja. Končno lahko obdolženi ali druga oseba v takšno dejanje privoli, pa je sama odredba dejansko brezpredmetna. Drugače je v primeru posameznikovega nasprotovanja dejanju ali tedaj, ko je bilo že po policiji odrejeno izvedenstvo (drugi odstavek 164. člena ZKP). Tedaj odredba utemeljuje uporabo prisile kot posega v posameznikovo telesno in duševno celovitost iz 35. člena Ustave ali izvedbo preiskovalnega dejanja, za katero je sicer stvarno pristojen preiskovalni sodnik.

5. Da bi obdolženi zavarovanju brisa kakorkoli nasprotoval iz podatkov v spisu ni razvidno, niti je kaj podobnega sam ali po pritožniku med kazenskim postopkom zatrjeval. Prav tako je dejstvo, da je v predkazenskem postopku direktor policijske uprave kot nujno preiskovalno dejanje odredil izvedenstvo, vendar le z izvidi in mnenjem, ki se je nanašalo na oškodovanko (l. št. 40), medtem ko je bil zgornji bris poslan Nacionalnemu forenzičnemu laboratoriju z naročilom po izdelavi poročila o preiskavi in ne izvedenskega mnenja. Odredba se tako v obeh primerih izkaže odvečno, pri čemer je v prvem primeru jasno, da zaradi privolitve do kršitve 35. člena Ustave ni moglo priti, v drugem pa, da navedeno poročilo ni bilo pridobljeno znotraj izvedenstva kot nujnega preiskovalnega dejanja, ampak še vedno znotraj poizvedovalnih dejanj iz prvega odstavka 148. člena ZKP (prim. sodba Vrhovnega sodišča I Ips 269/97 z dne 8. 1. 1997). Glede na izključeno ustavnopravno protipravnost zavarovanja brisa, in ker niti za samo poročilo o preiskavi v ZKP ni nikjer določeno, da sodba nanj ne bi smela oprta, je bilo pritožbena prizadevanja po bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zavrniti.

6. Pritožbeno sodišče se s pritožnikom ni strinjalo še tedaj, ko v zvezi z dopustnostjo zgornjega poročila o preiskavi v sodbi pogreša razloge in pravi, da je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ne ni, ker je treba pri presoji odločilnosti dejstev izhajati iz dejstev po opisu dejanja v izreku sodbe in ne iz dejstev, ki so bila sicer prav tako dokazovana, vendar o teh s sodbo, glede na njen materialnopravni predmet, ni bilo odločeno.

7. Po drugi strani pa je bilo treba pritrditi pritožniku, ko se glede zavrnjenega zaslišanja G.H. kot izvajalca preiskave in sestavljalca poročila o preiskavi, sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča Up-657/13-15 z dne 12. 11. 2015. Res je sicer, da pritožnik navedenega zaslišanja na predobravnavnem naroku neposredno ni predlagal, vendar je to posredno storil s predlaganim izvedencem, ki bi izdelal izvid in mnenje glede istega predmeta, kot izhaja iz poročila o preiskavi. V takšnem položaju pri pritožnikovem predlogu na glavni obravnavi dne 12. 7. 2017 dejansko ni šlo za ničesar novega oziroma takšnega, kar bi moralo biti skladno z zapovedjo iz prvega odstavka 289. člena ZKP dodatno utemeljevano. Razen tega, je kljub zgornji razliki med nacionalnim forenzičnim laboratorijem kot izvajalcem naročila in strokovnim zavodom iz drugega odstavka 249. člena ZKP, ki mu je po odredbi zaupano izvedensko delo ter posledični razliki med poročilom o preiskavi in izvedenskim mnenjem, je dejstvo, da je obdolženi v primeru, ko je katerokoli od teh zanj obremenjujoče, le-to po utemeljeni pritožbeni obrazložitvi tudi upravičen preizkusiti. Gre za pravico do obrambe iz drugega odstavka 5. člena ZKP s temeljem v 29. členu Ustave in v 6. členu Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki je lahko v obravnavanem primeru najbolje varovana le z neposrednim zaslišanjem izvajalca preiskave in sestavljalca poročila. Še zlasti zaradi nosilnega pomena tega dokaznega sredstva kot izhaja iz razlogov sodbe in učinkovitosti samega načina preizkušanja, ki je večja kot tedaj, ko je poročilo zgolj prebrano. V takšnem primeru pa verjetnosti drugačnega izida dokazovanja ni mogoče izključiti ter je bilo zato pritožbi po ugotovljeni bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ugoditi in sodb sodišča prve stopnje skladno s pooblastilom iz prvega odstavka 392. člena ZKP razveljaviti.

8. Z ostalimi pritožbenimi prizadevanji se pritožbeno sodišče ni ukvarjalo. Preizkus pravilnosti zavrnitve dokazovanja po izvedencu z mnenjem, ki bi nadomestilo poročilo o preiskavi, je namreč odvisen od izida predhodnega zaslišanja izvajalca preiskave in sestavljalca poročila, medtem ko preizkusa popolnosti in pravilnosti odločilnih dejstev, uporabe materialnega prava ter pravilnosti odločbe o kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka, brez odpravljenih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kot enega izmed njihovih pogojev, ne more biti.