Jedro

Zgolj podobnost oglasa zaščiteni blagovni znamki oziroma identičnost posameznih elementov še ne pomeni izpolnjevanja pogojev za dovoljenost oglaševanja tobačnih izdelkov iz 11. člena ZOUTI.

Izrek

I. Tožbi se delno ugodi tako, da se odločba Tržnega inšpektorata RS, Območne enote Ljubljana, št. 0610-5109/2013-12-30006 z dne 3. 1. 2013 odpravi v delu, ki se nanaša na pult dolžine 3,05 m in višine 1,10 m ter na steber širine 1,24 m in višine 3,10 m ter se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek.

V preostalem delu se tožba zavrne.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe.

Obrazložitev

Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo tožniku prepovedal oglaševanje tobačnih izdelkov blagovne znamke D. in sicer nad vitrino dolžine 3,10 m in višine 0,35 m ter nad vhodom v prodajalno dolžine 3,00 m in višine 0,60 m s črnim ozadjem in napisom D. ter liki z belimi črtami, ker ni v obliki in podobi zaščitene blagovne znamke; pod pultom dolžine 3,05 m in višine 1,10 m, kjer se pojavljajo liki z belimi črtami, ker ni v obliki in podobi zaščitene blagovne znamke; na stebru širine 1,24 m in višine 3,10 m, kjer se pojavljajo liki z belimi črtami, ker ni v obliki in podobi blagovne znamke (1. točka izreka). Poleg tega je tožniku naložil, da mora v 1. točki navedeni oglaševalski material odstraniti v roku 24 ur po prejemu odločbe (2. točka izreka), sicer bo to storila druga pravna oseba na stroške tožnika (3. točka izreka). Poleg tega je odločil še, da pritožba ne zadrži izvršitve odločbe in da bo o morebitnih stroških postopka izdan poseben sklep (4. in 5. točka izreka).

V obrazložitvi se sklicuje na 11. člen Zakona o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov (v nadaljevanju ZOUTI), po katerem je oglaševanje tobačnih izdelkov dovoljeno le v obliki znaka, ki je zaščiten, in ki ne omenja in prikazuje tobačnega izdelka, njegove embalaže ali njegove uporabe. Oglaševanje tobačnih izdelkov v obliki in podobi, ki ni zaščitena, ni dovoljeno. Po primerjavi grafične podobe zaščitenih blagovnih znamk D. z oglasnim materialom, navedenim v izreku, organ ugotavlja, da gre pri registrirani blagovni znamki „za drugačno pozicioniranje likov z belimi črtami, kot so v oglaševanju“, za drugačno barvo ozadja oziroma za drugačno grafično predstavitev, kot v oglaševanju. Prav tako se organ „ne strinja, da pod pultom in na stebru ne gre za oglaševanje, saj se na njem pojavljajo liki z belimi črtami, po primerjavi grafične predstavitve zaščitene blagovne znamke D. pa ima drugačno ozadje „prestižno stanovanje in avto“.

Drugostopenjski upravni organ je tožnikovo pritožbo zavrnil, v obrazložitvi pa med drugim navaja, da blagovna znamka v grafični podobi, kot jo oglašuje tožnik, še ni bila registrirana. Oglaševanja, kot je razvidno iz fotografij, ki so priložene k zapisniku o ogledu, ni mogoče enačiti z nobeno od zaščitenih blagovnih znamk D. Navedena določba ZOUTI uporablja besedo „zaščitena“ znamka, zato podoba blagovne znamke, ki ni v obliki in podobi zaščitene blagovne znamke, ne izpolnjuje pogoja za dopustno izjemo od splošne prepovedi oglaševanja tobačnih izdelkov.

Tožnik se z odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo, v kateri navaja, da je treba pri razlagi pojma „zaščitena blagovna znamka“ upoštevati določbe Zakona o industrijski lastnini (ZIL-1), po katerem je imetnik znamke upravičen preprečiti tretjim osebam, ki nimajo njegovega soglasja, da v gospodarskem prometu uporabljajo (med drugim) katerikoli znak, pri katerem zaradi njegove enakosti ali podobnosti z znamko in enakosti ali podobnosti blaga ali storitev, obseženih z znamko in znakom, obstaja verjetnost zmede v javnosti, ki vključuje verjetnost povezovanja med znakom in znamko, oziroma uporabo znaka na poslovni dokumentaciji in v oglaševanju. Zato se zaščita registrirane blagovne znamke razteza tudi na katerikoli znak, pri katerem zaradi njegove enakosti ali podobnosti z znamko obstaja verjetnost zmede v javnosti, ki vključuje verjetnost povezovanja med znakom in znamko. To pomeni, da so zaščitene tudi podobe oziroma znaki, ki so v bistvenem enaki že registriranim podobam znamke. V obravnavanem primeru je napis D., ki predstavlja bistvo registrirane znamke, povsem enak kot na registrirani znamki, zato morebitni drugi dopisi ali oblikovne spremembe ne morejo vplivati na zaščitenost blagovnih znamk, saj ne predstavljajo potrebnega razlikovalnega elementa, zaradi katerega oglaševane podobe ne bi več šteli kot zaščitene blagovne znamke. Če bi s takimi reklamnimi materiali svoje izdelke oglaševala tretja oseba, bi imetnik blagovne znamke D. pri sodišču lahko uspešno uveljavljal kršitev svojih registriranih znamk, kar po tožnikovem mnenju pomeni, da so obravnavani oglasi v obliki in podobi zaščitene blagovne znamke.

Glede površine pod prodajnim pultom in stebra navaja, da se tam nahajajo fotografije steklene stavbe in avtomobila, teh podob pa ni mogoče šteti kot oglaševanje tobaka in tobačnih izdelkov, saj z ničemer ne spominjajo na tobačne izdelke ali na znamko D. Zato gre le za opremo prodajalne, ne pa za prepovedano oglaševanje tobaka in tobačnih izdelkov.

Iz navedenih razlogov tožnik sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži povračilo stroškov upravnega spora.

Toženka na tožbo ni odgovorila.

Tožba je deloma utemeljena.

ZOUTI v prvem odstavku 10. člena prepoveduje kakršnokoli neposredno ali posredno oglaševanje in promocijo tobaka in tobačnih izdelkov, v prvem odstavku 11. člena pa določa izjeme od te splošne prepovedi, vendar pod skupnim pogojem, da mora biti oglaševanje v obliki in podobi zaščitene blagovne znamke. V drugem odstavku istega člena ta pogoj dopolnjuje z določbo, da je oglaševanje tobačnih izdelkov dovoljeno le v obliki znaka, ki je zaščiten, in ki ne omenja in ne prikazuje tobačnega izdelka, njegove embalaže ali njegove uporabe.

Kot pravilno navaja že toženka, gre pri ureditvi dovoljenih oblik oglaševanja tobaka in tobačnih izdelkov za izjemo od splošne ureditve (prepovedi) takšnega oglaševanja v 10. člena ZOUTI. Že zato je treba določbe 11. člena tega zakona razlagati restriktivno, sodišče pa dodaja še, da besedilo tega člena, posebej drugega odstavka, zaradi svoje jasnosti in nedvoumnosti ne pušča prostora za kakršnokoli razlago razen jezikovne: oglaševanje tobačnih izdelkov je dovoljeno le v obliki znaka, ki je zaščiten.

Tožnik ima prav, da ZOUTI ne opredeljujejo pojma zaščitene blagovne znamke, prav tako pa tudi, da gre pri blagovni znamki za pravico industrijske lastnine, zato je treba upoštevati, kakšno vsebino temu pojmu daje ZIL-1. Ta zakon pridobitev in s tem tudi zaščito pravic industrijske lastnine, med njimi tudi blagovne znamke, veže na vpis v poseben register (prvi odstavek 76. člena v zvezi s 47. členom). Zato ne more biti dvoma, da ZOUTI z izrazom „zaščitena blagovna znamka“ oziroma „znak, ki je zaščiten“, opisuje registrirano blagovno znamko.

Kot že rečeno, je za presojo dovoljenosti oglaševanja pomembna le ugotovitev, ali oglaševanje poteka v obliki znaka, ki je zaščiten oziroma registriran. Zato na odločitev v tej zadevi ne more vplivati obseg varstva blagovne znamke, ki ga zagotavlja ZIL-1. To varstvo se namreč ne nanaša le na blagovno znamko (točka a prvega odstavka 47. člena ZIL-1), temveč njenemu imetniku omogoča tudi, da tretjim osebam prepreči uporabo znaka, ki je znamki zgolj podoben, torej znaka, ki že v izhodišču ne ustreza registrirani blagovni znamki (točki b in c prvega odstavka 47. člena ZIL-1). Ker ZOUTI dovoljuje oglaševanje izključno v obliki zaščitenega znaka, je ta ureditev za njegovo uporabo brezpredmetna.

Med strankama ni sporno, da oglasa za tobačne izdelke blagovne znamke D. nad vitrino in nad vhodom v prodajalno nista identična nobeni zaščiteni (registrirani) podobi te blagovne znamke. Glede na povedano pa zgolj podobnost oglasa zaščiteni blagovni znamki oziroma identičnost posameznih elementov še ne pomeni izpolnjevanja pogojev za dovoljenost oglaševanja tobačnih izdelkov iz 11. člena ZOUTI, zato je sodišče v navedenem obsegu tožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

Utemeljene pa so po presoji sodišča tožničine navedbe, ki se nanašajo na površino pod pultom in na stebru. Iz izreka izpodbijane odločbe izhaja le, da se na teh površinah pojavljajo liki z belimi črtami, „kar ni v obliki in podobi zaščitene blagovne znamke“, iz obrazložitve te odločbe pa še, da imajo ti liki „po primerjavi grafične predstavitve zaščitene blagovne znamke D. drugačno ozadje (prestižno stanovanje in avto)“. Drugostopenjska odločba v zvezi s tem (razen povzetkov prvostopenjske odločbe in pritožbe) ne navaja ničesar.

Na podlagi navedene obrazložitve je sicer mogoče ugibati, da vzorec belih črt spominja na registrirano blagovno znamko tobačnih izdelkov, kar bi se nenazadnje ujemalo tudi z zapisnikom o ogledu in priloženimi fotografijami, in da toženka zato meni, da gre za oglaševanje tobačnih izdelkov. Vendar pa taka obrazložitev po presoji sodišča ni dovolj določna, da bi bilo iz nje mogoče jasno in nedvoumno razbrati razloge, na katerih temelji izpodbijana odločitev, kar bi tožniku omogočalo vložitev učinkovitih pravnih sredstev, sodišču pa preizkus zakonitosti. Sodišče zato meni, da se izpodbijane odločbe v obsegu, na katerega se nanaša navedena obrazložitev, ne da preizkusiti, kar se po 7. točki drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) vedno šteje za bistveno kršitev pravil upravnega postopka.

Iz navedenih razlogov je sodišče tožbi v tem delu ugodilo in v skladu s 3. točko prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) izpodbijano odločbo odpravilo. Po tretjem odstavku istega člena sodišče v primeru, če upravni akt odpravi, vrne zadevo organu, ki je upravni akt izdal, v ponoven postopek.

Če sodišče tožbi ugodi in izpodbijani upravni akt odpravi, se tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov s skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov v upravnem sporu (tretji odstavek 25. člena ZUS-1). V obravnavani zadevi je tožnik s tožbo uspel le deloma, vendar v takih primerih Pravilnik po eni strani ne omogoča drugačnega obravnavanja stroškov kot v primeru popolnega uspeha, po drugi strani pa se je tožba izkazala za potrebno za zaščito tožnikovih pravnih interesov, pri čemer so bili stroški zanjo enaki, kot če bi tožnik uspel v celoti. Zato je sodišče stroške odmerilo v znesku, ki ga Pravilnik predvideva za primer, če tožnik s tožbo uspe. Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnika pa je v postopku zastopala odvetniška družba, se mu priznajo stroški v znesku 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) z zahtevanim 22 % DDV.