Jedro

Drugi odstavek 5. člena ZPKSMS določa, da morajo kandidati dokazila o izpolnjevanju pogojev priložiti k svoji prijavi na razpis in že v času razpisnega postopka se izpolnjevanje teh pogojev tudi preverja (tretji in četrti odstavek 5. člena ZPKSMS). Že iz citiranih zakonskih določb torej sledi, da morajo kandidati izpolnjevati pogoje v času razpisnega postopka oziroma do konca razpisnega postopka.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je Ministrstvo za pravosodje (v nadaljevanju upravni organ) zavrnilo kandidaturo tožnika na tri mesta kandidatk in kandidatov za sodnico ali sodnika na Evropskem sodišču za človekove pravice v Strasbourgu (v nadaljevanju ESČP). V obrazložitvi je upravni organ navedel, da se je tožnik prijavil na v izreku navedeni razpis. Tožnik je prijavo vložil 12. 12. 2014, po pozivu upravnega organa pa je svojo vlogo tudi dopolnil. Upravni organ je tožnikovo prijavo obravnaval glede na 5. člen Zakona o predlaganju kandidatov iz Republike Slovenije za sodnike mednarodnih sodišč (v nadaljevanju ZPKSMS) in preverjal, ali tožnik izpolnjuje pogoje, predpisane v 3. členu ZPKSMS. Ta napotuje na 12. oziroma 8. člen Zakona o sodniški službi (v nadaljevanju ZSS) in 9. člen Zakona o Ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS). Upravni organ je ugotovil, da iz prijave tožnika ne izhaja, da ima tožnik opravljen pravniški državni izpit, ki je po 8. členu ZSS eden izmed splošnih pogojev, določenih za izvolitev sodnika, ter da do izteka predmetnega razpisa dne 15. 12. 2014 tožnik ni izpolnjeval starostnega pogoja najmanj 40 let, ki je določen v 9. členu ZUstS. To pomeni, da tožnik ob izteku roka za prijavo ni izpolnjeval pogoja za izvolitev za sodnika ustavnega sodišča. V podobnih primerih je enako stališče zavzelo tudi Vrhovno sodišče v sodbah, II Up 2/2004 z dne 22. 4. 2004 in U 3/2004 z dne 12. 5. 2004. Za presojo izpolnjevanja pogojev kandidature je ključen trenutek izteka razpisa. Tako je odločil tudi Sodni svet RS v najmanj dveh primerih pri kandidaturah dveh kandidatov za mesto okrajnega sodnika. Upravni organ je odločil na podlagi dokumentacije, ki jo je predložil sam tožnik, zaradi česar posebni ugotovitveni postopek ni potreben. Tako tudi sodna praksa (sodba Vrhovnega sodišča RS, II Up 2/2004).

2. Tožnik je vložil tožbo na odpravo oziroma ugotovitev nezakonitosti/neustavnosti izpodbijane odločbe zaradi nepravilne in neustavne uporabe materialnega prava, bistvenih in protiustavnih kršitev določb postopka in nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in predlagal, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi ter samo odloči v zadevi tako, da ugotovi, da tožnik izpolnjuje pravne pogoje za kandidata za mesto na ESČP ter upravnemu organu naloži, da tožnika uvrsti na listo kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje oziroma, da izpodbijano odločbo odpravi oziroma razveljavi in zadevo vrne v ponovni postopek, podredno pa, da ugotovi, da je razpis kot celota nezakonit in v neskladju z Ustavo ter mednarodnopravnimi predpisi. V tem primeru je predlagal, da sodišče o tem razsodi in odločbo ter razpis odpravi oziroma razveljavi, upravnem organu pa naloži, da izda nov razpis, ki bo skladen s predpisi.

3. Tožnik je uvodoma v tožbi navedel, da izpodbija odločbo v dveh delih. Primarno uveljavlja kršitve, ki so navedene v prvem delu. Če bo sodišče presodilo, da je prišlo do kršitev iz prvega dela in je tožnik posledično uvrščen na listo kandidatov, tožnik ne uveljavlja kršitev iz drugega dela, ki pomenijo odpravo celotnega razpisa. Če pa sodišče razsodi, da ni prišlo do kršitev iz prvega dela, pa uveljavlja tudi kršitve iz drugega dela.

4. V prvem delu tožbe je tožnik navedel, da je razlaga upravnega organa o izpolnjevanju starostnega pogoja 40 let ob presečnem datumu zaključka razpisnega roka nezakonita in neustavna. Po besedni razlagi 9. člena ZUstS se pogoj starosti veže izključno na dejstvo izvolitve kandidata, ne pa o starosti 40 let ob zaključku razpisnega roka. Enako potrjuje tudi teleološka razlaga. Namen norme o starosti je, da je oseba, ki je izvoljena in torej lahko opravlja sodniško delo, zadosti zrela in življenjsko izkušena za uspešno opravljanje tako pomembnega dela. Preden je oseba izvoljena, tega dela ne more opravljati in ga ne opravlja. Zato je tudi po namenski razlagi popolnoma jasno, da je presečni datum datum izvolitve. Pri logični razlagi pa je tožnik uvodoma nasprotoval razlagi iz sodbe II Up 2/2004 z dne 22. 4. 2004, po kateri naj bi bilo to logično zato, ker naj bi zagotavljalo enakost položajev glede na domnevno nedoločen datum izvolitve. Ta razlaga po mnenju tožnika temelju na povsem zmotni predpostavki, ki zakonski kriterij izvolitve enači s kriterijem glasovanja v parlamentu oziroma Državnem zboru RS. Izvolitev vključuje več kot glasovanje o kandidatu. Poleg pozitivnega izida glasovanja se morajo za končno izvolitev kandidata v sodnika ESČP uresničiti še drugi pogoji. Kandidat mora prestati obvezna zaslišanja in tudi če kandidat pri glasovanju v Skupščini Sveta Evrope prejme zadostno število glasov, še ne moremo govoriti o izvolitvi, ker se morajo izpolniti še drugi določeni odložni pogoji. Prvi je pogoj časa. Vsak kandidat je namreč izvoljen za določen mandat in šele po preteku prejšnjega mandata je kandidat za sodnika izvoljen točno z datumom nastopa svojega mandata. Sodnik niti ni pred nastopom mandata, niti po poteku mandata, temveč s prvim dnem njegovega mandata. To je v obravnavanem primeru obdobje od 31. 10. 2015 do 30. 10. 2014. Tudi če bi se odložni pogoj časa izpolnil, pa se lahko zgodi, da izglasovani kandidat ne bi hotel priseči in zato ne bi mogel postati sodnik. Logična razlaga tudi nikakor ne nasprotuje besedni in namenski razlagi. Ko je začetek mandata, za katerega je kandidat lahko izvoljen, vnaprej znan, so kandidati v povsem enakem položaju. Edino logično torej postane, da se izkušnje oziroma zrelost kandidatov meri ravno na čas, ko bodo tako pomembno nalogo, kot je sojenje, sploh lahko začeli opravljati. Tožnik je še poudaril, da je pravica do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev, v tem primeru pravica biti potrjen kot eden izmed kandidatov, ustavna pravica. V svojem jedru je celo podobna pasivni volilni pravici. Kot taka je lahko omejena le v skladu z ustavnim načelom sorazmernosti. Če obstaja milejši poseg v jedro pravice, ki je še vedno v celoti skladen z namenom njene omejitve, je ustavno skladno edino mogoče uporabiti takšen milejši poseg. Več kot očitno je, da v tem primeru obstajajo milejši posegi. Upravni organ lahko namreč odloči, da kandidati kriterije izpolnjujejo pogojno, namreč ob pogoju, če bo do glasovanja prišlo na datum, ko bi določen kandidat že dopolnil 40 let. To pa predstavlja milejši poseg v pravico ob hkratni zadostitvi namena njene omejitve. Prav tako ni mogoče razlagati, da je bil kandidat izvoljen z dnem glasovanja v Državnem zboru RS, temveč kvečjemu z dnem glasovanja v Parlamentarni skupščini Sveta Evrope. Tako tudi ustavni sodnici prof. dr. Mirjam Škrk in prof. dr. Wedam Lukič, ki v svojem ločenem mnenju glede razlage zakona opozarjata na čas izvolitve kandidata, pri čemer dodajata, da se sodniki mednarodnih organizacij nikakor ne izvolijo v Državnem zboru RS, temveč v predstavniškem telesu mednarodne organizacije ipd.. To stališče kaže na to, da presečni datum v nobenem primeru ne more biti datum glasovanja v Državnem zboru, temveč v Parlamentarni skupščini Sveta Evrope. To stališče tudi nakazuje, da sta edini ustavni sodnici, ki sta se s spornim vprašanjem na ustavni ravni vsaj malo ukvarjali, predpostavljali, da je pravi datum glede izpolnjevanja starostnega pogoja po ZPKSMS v povezavi z ZUstS datum glasovanja v mednarodnem telesu in ne datum konca razpisa. Če pa je relevantni datum datum glasovanja v mednarodnem predstavniškem telesu, potem pa je treba upoštevati dejstvo, da do glasovanja v Parlamentarni skupščini Sveta Evrope niti teoretično ne bo moglo priti do 6. 8. 2015, ko tožnik dopolni 40 let. Preden bo spor razrešen vse do Ustavnega sodišča, bo preteklo nekaj mesecev, šele nato pa bo mogoče nadaljevati z opravili za izvolitev sodnika v ESČP. Glede na predvidena opravila pa tudi če bi šlo vse gladko, glasovanje na junijskem plenarnem zasedanju Parlamentarne skupščine SE ni več teoretično mogoče in bo glasovanje najprej možno v septembru 2015. Celo pod predpostavko, da je pravi datum izpolnitve starostnega pogoja datum konca razpisa, pa tožnik izpolnjuje pogoje tudi iz drugih razlogov in sicer: starost 40 let kot pogoj je namreč nedvomno relevantna v smislu izvolitve, besedna zveza ''je lahko izvoljen'' je v zakonu izrecno zapisana in je ni mogoče izbrisati iz celote pogoja, ki starost združuje z izvolitvijo in nastopi oziroma ne nastopi šele v prihodnosti in ne nujno že v trenutku ocenjevanja (pogoj 40 let je izrecno določen ob izvolitvi in ne morebiti ob koncu razpisa), drugačno tolmačenje tega pogoja za izvolitev sodnika na ustavnem sodišču in za izvolitev sodnika na mednarodnem sodišču pa bi pomenila neenako in zato neustavno obravnavanje dveh enakih dejanskih stanov, pri čemer za takšno razlikovanje ni nobenega utemeljenega razloga. Tožnik je še poudaril, da za kandidate, ki niso iz sodniških vrst, Evropska konvencija za človekove pravice določa dva kriterija za izvolitev v sodnika ESČP: da gre za priznanega pravnega strokovnjaka, ki ima visoke moralne kvalitete in torej ne vsebuje kriterija starosti. Tudi v praksi velja, da je veliko število sodnikov v ESČP starih manj od 40 let in to celo v času začetka svojega mandata. Še več jih je mlajših, če gledamo na datum konca razpisa. Tak izključujoč kriterij določa slovenska zakonodaja in če tak kriterij avtomatično izloči kandidata, ki bi mu pravica kandidirati po kriteriju EKČP šla, je takšna zakonska določba neustavna. Po 8. členu Ustave RS morajo biti zakoni in drugi predpisi v skladu z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. Da bi bila zakonska ureditev v skladu s pravico, ki na ozemlju RS neposredno izhaja iz mednarodne pogodbe in je z njenimi določbami tudi določena, bi zakonska ureditev morala ali zgolj podrobneje razdelati oba izključna kriterija iz mednarodne pogodbe ali pa predpisati svoje nove izključne kriterije in ob tem hkrati dopustiti, da se neposredno lahko uporabljata oba sistema kriterijev. Tretja možnost, ko nacionalna zakonodaja standard iz mednarodne pogodbe podredi, je zaradi 8. člena Ustave neustavna. Sicer je pa sam mednarodnopravni standard iz EKČP dovolj konkretiziran za neposredno uporabo, kot jo terja 8. člen Ustave, kar dokazujejo konkretni dokazi iz drugih držav, ki ta standard neposredno uporabljajo (npr: v Veliki Britaniji, Irskem, tudi Nemčija, itd). V svoji analizi tožnik ob tem ni našel niti ene same države članice, ki bi predpisovala kakšne dodatne zakonske pogoje. Ker morajo državni organ razlagati zakonske in druge predpise ustavnoskladno, je tudi navedba upravnega organa, ki se je do zatrjevanih kršitev opredelil zgolj z enim stavkom, da je ''bil ta pogoj večkrat predmet presoje pred rednimi sodišči in Ustavnim sodiščem, ki ni bil razveljavljen'', zavajajoča, saj Ustavno sodišče tega še ni presojalo. Upravni organ se je bil zato dolžan opredeliti vsebinsko do tožnikovih navajanj, enako pa velja tudi za sodišča. V nasprotnem primeru bo kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva.

5. V drugem delu je tožnik navajal, da je upravni organ, s tem ko ni želel objaviti imena kandidatov, de facto napravil razpis za tajnega. Povrh vsega še nikoli prej razpis v tem delu ni bil skrit pred javnostjo, kot je bilo v tem primeru. Resolucija 1646 (2009) Parlamentarne skupščine SE o imenovanju in volitvah sodnikov ESČP je bila med drugim sprejeta z namenom dejanske zagotovitve transparentnosti nacionalnih postopkov izbire kandidatov, med drugim izrecno določi, da se morajo kandidature zbirati prek javnih razpisov, ki so odprtega značaja. Razlog za tovrstno zahtevo po popolni transparentnosti pri izboru kandidatov za tako pomembno javno službo je nedvomno v preprečevanju in zmanjševanju možnosti zlorab in politizaciji na tej stopnji postopka. Marsikatere zlorabe so omogočene ravno s postopkom, ki je skrit pred javnostjo. Odprtost in javnost postopka pa sta tudi zahtevi Ustave RS (22. člen). Razpis prav tako ni bil v skladu z nekaterimi drugimi pogoji in zahtevami, ki jih določajo mednarodnopravni dokumenti Sveta Evrope za nacionalne postopke izbire kandidatov za sodnika oziroma sodnico ESČP. Poleg kriterijev iz člena 21, odstavek 1 Konvencije o človekovih pravicah, je Parlamentarna skupščina predpisala še kriterij znanja jezika in zahtevo po zastopanosti spolov, kot tudi ostale pogoje, npr. poseben standardiziran obrazec življenjepisa kandidata. Slednje je pomembno zato, ker se lahko le na tak način pride do kriterijev, ki so izrecno predpisani v takem CV-ju in kandidate primerja. Domača zakonodaja v Sloveniji pa je zastarela in je upravni organ izdal razpis, ki v pogojih prijave sploh ni navedel tega bistvenega pogoja, ki ga izrecno zahtevajo nova pravila SE. Namesto tega je razpis zahteval nekaj povsem drugega in neprimerljivega. Zato slovenski kandidati glede na ključne kriterije niso ustrezno primerljivi niti med seboj niti v odnosu do kandidatov drugih držav članic. Razpis je torej v nasprotju z zakonom, saj se po tretjem odstavku 2. člena ZPKSMS glede izvedbe razpisa, itd. ustrezno upoštevajo pravila mednarodnega sodišča in mednarodne pogodbe, ki obvezuje RS. ZPKSMS pa je tudi neustaven v delu, ki določa tridnevni rok za tožbo. Sodišče nato odloči v roku 8 dni, pri tem pa za odločanje ministrstva ni izrecno predviden rok za odločitev o vlogi, ki lahko odloča celo 60 dni po ZUP. Takšna zakonska ureditev ni v skladu z ustavnim načelom sorazmernega posega v ustavne pravice, niti z ustavno pravico do enakega varstva pravic. Hitro odločanje v teh primerih je seveda pomembno in utemeljeno v legitimnem interesu zakonodajalca po zagotovitvi hitre razrešitve upravnega postopka ugotavljanja izpolnjevanja pogojev kandidata, toda bremena tega legitimnega cilja zakonodajalec ne more razporediti na tak način, da ga povsem nesorazmerno nosi tožnik, ostali organi pa imajo 8, 60 oziroma celo neomejeno (prizivno sodišče) število dni časa, da rešijo spor. Če bi za vsakega udeleženca postopka določil 8 dni, bi bila bremena bolj enakomerno razporejena. V takem primeru pa bi bil čas do odločitve bistveno krajši, kot velja sedaj, ko zakon rokov za nekatere udeležence celo ne določa. Zaradi tako kratkega roka tožnik ni mogel navajati vrsto argumentov in pridobiti nekaterih ključnih dokazov za svoje navedbe, kljub temu, da je za njihov obstoj izvedel, pa bi potreboval več časa, da jih pridobi. Tožnik je zato predlagal, da sodišče po izvedeni javni obravnavi, odloči, kot predlagano v uvodu tožbe.

6. Toženka je v odgovoru na tožbo uvodoma povzela razloge izpodbijane odločbe, prerekala vse navedbe tožnika, navedla, da bi obravnavanje kandidatov na način, kot ga utemeljuje tožnik, pomenil po vsebini diskriminatorno obravnavo kandidatov in pravno nepredvidljive položaje. Navedla je tudi, da slovenska zakonodaja ni neskladna z mednarodnimi pogodbami, razpis pa je bil javen, sicer pa v vseh razpisnih postopkih postopa enako, saj do zaključka razpisnih postopkov informacijo o prijavljenih kandidatih ne razkriva medijem zaradi varstva ugleda kandidatov. Sicer pa je imel tožnik kot stranka postopka možnost vpogleda v spis (82. člen ZUP). Razpis pa je bil objavljen v skladu z ZPKSMS, k čemur je zavezana na podlagi načela zakonitosti. Sicer so pa vsi kandidati poslali življenjepise v primerljivi obliki, čeprav vsi niso bili posredovani na obrazcih Sveta Evrope, kar pa ni obvezujoče, ker gre za t.i. mehko pravo. Tridnevni rok za vložitev tožbe pa tudi ni v neskladju z Ustavo, tak rok pa ni določen le v tem zakonu, temveč še v drugih zakonih (npr. Zakon o notariatu). Predlagala je zavrnitev tožbe.

7. Tožba ni utemeljena.

8. V obravnavanem primeru je sporna odločitev upravnega organa o zavrnitvi kandidature tožnika za sodnika ESČP v Strasbourgu. Organ je svojo odločitev sprejel na podlagi 3. in 5. člena ZPKSMS. V 3. členu ZPKSMS so določeni pogoji za kandidiranje za sodnika mednarodnega sodišča in sicer lahko za kandidata za sodnika mednarodnega sodišča kandidira oseba, ki izpolnjuje pogoje za izvolitev na sodniško mesto vrhovnega sodnika po določbah zakona, ki ureja sodniško službo ali oseba, ki izpolnjuje pogoje za izvolitev za sodnika ustavnega sodišča; poleg pogojev iz prejšnjega odstavka mora oseba izpolnjevati tudi pogoj aktivnega znanja jezika ali vsaj enega od jezikov, ki se pri mednarodnem sodišču uporabljajo kot uradni jezik. V 5. členu ZPKSMS je določen postopek pred pristojnim upravnim organom v fazi presoje posredovanih prijav na določen razpis. Tako je med drugim določeno, da morajo kandidati prijavi priložiti dokazila o izpolnjevanju razpisnih pogojev in opis svoje strokovne dejavnosti po zadnjem pridobljenem strokovnem ali znanstvenem naslovu (drugi odstavek); z nepopolnimi prijavami ravna ministrstvo skladno z zakonom, ki ureja upravni postopek (tretji odstavek); prijave, ki so bile vložene po izteku razpisnega roka ter prijave, ki niso popolne oziroma niso bile dopolnjene v roku ali ne izpolnjujejo razpisnih pogojev, ministrstvo zavrže oziroma zavrne po določbah zakona, ki ureja upravni postopek (četrti odstavek).

9. Kot izhaja iz tožbe, med strankama ni sporno, da tožnik ne izpolnjuje pogoja za izvolitev za vrhovnega sodnika po določbah 8. (ta določa splošne pogoje za izvolitev za sodnika) oziroma 12. člena (ta pa določa, kdo je lahko izvoljen za vrhovnega sodnika) ZSS (ker tožnik nima opravljenega pravniškega državnega izpita), sporno pa je, ali tožnik izpolnjuje starostni pogoj za izvolitev za ustavnega sodnika, določen v 9. členu ZUstS, glede na besedilo oziroma vsebino te določbe in potek postopka za izvolitev za sodnika ESČP. 10. Na podlagi 9. člena ZUstS je lahko za sodnico oziroma sodnika ustavnega sodišča izvoljen državljan Republike Slovenije, ki je pravni strokovnjak in je star najmanj 40 let. Tudi po presoji sodišča je upravni organ pravilno ugotovil, da tožnik starostnega pogoja za izvolitev za ustavnega sodnika ne izpolnjuje, saj ni bil (še) star 40 let do konca razpisnega postopka. Kot določa drugi odstavek 5. člena ZPKSMS, morajo kandidati dokazila o izpolnjevanju pogojev priložiti k svoji prijavi na razpis in že v času razpisnega postopka se izpolnjevanje teh pogojev tudi preverja (tretji in četrti odstavek 5. člena ZPKSMS). Že iz citiranih zakonskih določb torej sledi, da morajo kandidati izpolnjevati pogoje v času razpisnega postopka oziroma do konca razpisnega postopka. Kakršnakoli druga razlaga citiranega zakonskega besedila bi pomenila obravnavo prijav v nasprotju s temi določbami, kot je tožniku pravilno pojasnil že upravni organ, ki se je pri tem oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča II Up 2/2004 z dne 22. 4. 2004, v kateri je sodišče v primeru z enakim oziroma podobnim dejanskim stanjem (v tej sodbi je pritožnik kandidiral za sodnika Sodišča prve stopnje v Luxemburgu) zavzelo tako stališče. 11. Tožnik sicer ugovarja, da besedna, namenska in logična razlaga 9. člena ZUstS, kar tudi obširno utemeljuje, terja drugačno razlago izpolnjevanja spornega pogoja, zlasti ob upoštevanju poteka postopka za izvolitev za sodnika ESČP, med katerim bo tožnik dopolnil 40 let (tožnik je rojen 6. 8. 1975), vendar pa sodišče njegovim argumentom v tem delu tožbe ne more slediti že iz zgoraj povedanih razlogov, pri tem pa še dodaja, da bi razlaga tožnika o izpolnjevanju razpisnih pogojev pod določenim odložnim pogojem (v tem primeru je sicer nastop starosti 40 let tožnika gotovo dejstvo) pomenila diskriminatorno obravnavo prijavljenih kandidatov oziroma njihovih pravnih položajev, takšno obravnavanje prijav oziroma kandidatur (torej, da je šteti, da je kandidatura popolna, ko oziroma (tudi) če nastopi določeno dejstvo, ki je lahko tudi negotovo) pa bi dejansko pomenilo spregled pogojev za prijavo na razpis oziroma neupoštevanje zakonsko določenih pogojev za prijavo na razpis. To pa bi izničilo namen celotnega razpisnega postopka.

12. Tožnikovi razlagi o pravilni obravnavi spornega pogoja pa po mnenju sodišča tudi ni možno pritrditi glede na ločeno mnenje ustavne sodnice dr. Škrk v odločbi, U-I-37/04 z dne 19. 4. 2004, iz katerega med drugim izhaja, da se sodniki izvolijo v predstavniškem telesu mednarodne organizacije in ne v Državnem zboru RS, ki kandidate le predlaga (s čimer se sodišče sicer strinja), saj – kot je bilo že navedeno – je treba prijave obravnavati v razpisnem postopku in to je tudi časovno obdobje, v katerem morajo kandidati izpolnjevati razpisne pogoje, ki se takrat tudi preverjajo. Ob upoštevanju slednjega pa zato tudi ni pravno relevantno, da je glede na predvidena zasedanja Parlamentarne skupščine Sveta Evrope in poteka postopka v RS možno glasovanje za izvolitev sodnika/ov v Parlamentarni skupščini Sveta Evrope šele po tem, ko bo tožnik dopolnil 40 let, tj. po 6. 8. 2015, zlasti še, ker se po sedmem odstavku 5. člena ZPKSMS postopek kandidiranja za prosto sodniško mesto prekine do pravnomočnosti sodne odločbe, kar pomeni nadaljevanje postopka po rešitvi tega upravnega spora in ne, kot navaja tožnik, do končne rešitve na Ustavnem sodišču RS.

13. Ker pa v tem postopku ne gre za postopek izvolitve, ampak za postopek kandidiranja, v katerem se presoja le, ali kandidat izpolnjuje zahtevane pogoje, sodišče tudi ne more slediti tožbenemu ugovoru, da gre za poseg v tožnikovo pravico do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev oziroma pasivno volilno pravico. Tako tudi Vrhovno sodišče RS v sodbi, II Up 2/2004. 14. Tožnik tudi zmotno meni, da je možno primerjanje dejanskih stanov med kandidati za sodnike mednarodnih sodišč in med kandidati za sodnike ustavnega sodišča RS, saj gre v obravnavanem primeru za postopek predlaganja kandidatov za sodnika ESČP in ne za postopek izvolitve ustavnega sodnika RS.

15. V Evropski konvenciji za človekove pravice (ki sodi med mednarodne pogodbe, ki obvezujejo Slovenijo - 8. člen Ustave RS) sta v 21. členu določena dva kriterija za izvolitev sodnika na ESČP in sicer je prvi kriterij, da gre za osebo z visokimi moralnimi kvalitetami, drugi kriterij pa, da ima kandidat kvalifikacije za opravljanje najvišjih sodnih funkcij v državi ali pa da je priznan pravni strokovnjak. Tožnik citirano določbo v delu, ki kot drugi kriterij alternativno določa, da je kandidat priznan pravni strokovnjak, interpretira v smislu, kot da gre za kriterij za osebo, ki ne izhaja iz sodniških vrst (kar bi sicer veljalo za njegovo kandidaturo), vendar pa se sodišče s tako interpretacijo ne more v celoti strinjati, zlasti zaradi pogojev, določenih za ustavnega sodnika v RS. Ti (kot že navedeno), poleg kriterija priznanega pravnega strokovnjaka določajo ''le'' še starostni pogoj in ne dodatnih drugih pogojev, ki bi za izvolitev v to funkcijo terjali, da kandidat izhaja iz (rednega) sodstva. Splošno znano dejstvo pa tudi je, da le določeno število sodnic in sodnikov Ustavnega sodišča RS (v sedanji sestavi in tudi prejšnjih sestavah) izhaja iz sodniških vrst (iz rednega sodstva), ostali pa iz drugih pravnih poklicnih področij.

16. Tožnik ima glede na v prejšnji točki citirano določbo EKČP sicer prav, da starostni pogoj za sodnika v ESČP res ni določen, kar pa a priori še ne pomeni, da je zato ta pogoj neustaven. Kot je navedla v ločenem mnenju k ustavni odločbi, št. U-I-37/04 dr. Škrk, ''starost kot pogoj za izvolitev za sodnika Ustavnega sodišča po 9. členu ZUstS (ki se uporablja glede na 3. člen ZPKSMS – op. sod.) ni uporabljena kot diskriminacijska okoliščina, saj se za sodnika Ustavnega sodišča pričakuje (ob pogoju, da gre za pravnega strokovnjaka), da je to oseba z določenimi življenjskimi izkušnjami, osebno zrelostjo, izdelanim svetovno-nazorskim prepričanjem (strokovnim) ugledom, itd. (3. točka), podobno pa bi lahko sklepali glede imenovanja kandidatov v tista mednarodna sodišča, ki za kandidate predpisujejo alternativno bodisi sposobnost opravljanja najvišjih (visokih) sodnih funkcij v njihovi državi ali pa da gre za vrhunske pravne strokovnjake; smiselno podobno določbo najdemo v 21. členu EKČP (4. točka)''. Sodišče torej ugotavlja, da bi lahko za obravnavani primer (ko gre za prijavo tožnika za kandidaturo za sodnika ESČP) veljalo enako. V nadaljevanju pa je iz ločenega mnenja tudi razvidno, da v konkretnem primeru (torej v primeru, obravnavanem z odločbo, št. U-I-37/04) ''nastopa starost kot pogoj, v zvezi s katerim bi se lahko postavilo vprašanje nedopustnega razlikovanja'', vendar pa gre v tem primeru za drugačen primer kot v tem upravnem sporu. V zadevi, št. U-I-37/04, je vlagatelj ustavne pobude kandidiral za sodnika Sodišča prve stopnje v Luxemburgu. Po 224. členu PES so sodniki tega sodišča izvoljeni med osebami, katerih neodvisnost je nedvoumna, in ki izpolnjujejo pogoje za imenovanje na višji sodniški položaj, kar bi v slovenskem pravnem redu odgovarjalo pogojem, ki se zahtevajo za sodnika višjega sodišča. Ob upoštevanju 8. člena ZSS in 11. člena (ta določa, kdo je lahko izvoljen za višjega sodnika) je to lahko oseba, ki je mlajša od 40 let, torej bi se po mnenju dr. Škrk lahko postavilo vprašanje, ki bi lahko bilo problematično z vidika prepovedi razlikovanja.

17. V obravnavanem primeru pa je – kot že povedano - določen drugačen kriterij in sicer, da gre za priznanega pravnega strokovnjaka ali pa za osebo, ki izpolnjuje kvalifikacije za opravljanje najvišjih sodniških funkcij v državi. Med slednje pa je nedvomno šteti funkcijo ustavnega sodnika (160. člen Ustave RS – pristojnost ustavnega sodišča). Zato po presoji sodišča določitev starosti 40 let kot pogoja (ki je v RS določen kot pogoj za izvolitev za ustavnega sodnika in posledično kot pogoj za predlaganje kandidata za sodnika mednarodnega sodišča) ni v nasprotju ali celo strožji kot kriterij, določen v 21. členu EKČP in zato v nasprotju z 8. členom Ustave RS, zaradi česar tudi ni možno implicirati okoliščin iz zadeve, št. U-I-37/04, na obravnavan primer in zaključiti, da gre tudi v tem primeru za nedopustno razlikovanje z vidika starosti. Pri tem pa za odločitev v tej zadevi tudi ni pravno relevantno, da druge države neposredno uporabljajo po EKČP določene kriterije in da je veliko sodnikov ESČP v trenutni sestavi mlajših od 40 let, saj se v obravnavanem primeru presoja, ali tožnik izpolnjuje pogoje, določene v našem pravnem redu (ZPKSMS), za katerega je sodišče presodilo, da ni v nasprotju z mednarodnim pravom, ki zavezuje Republiko Slovenijo.

18. Zatrjevana kršitev pravil postopka pa v obravnavanem primeru tudi ni podana, saj se je upravni organ v zadostni meri opredelil do tožnikovih trditev glede starostnega pogoja in pri tem tudi navedel, da ta pogoj še ni bil predmet presoje pred Ustavnim sodiščem oziroma še ni bil razveljavljen. S tem je organ opozoril na spoštovanje načela zakonitosti po 6. členu ZUP, po katerem morajo upravni organi odločati po veljavnem zakonu, to pa je v tem primeru ZPKSMS, ki v za tožnika spornem delu ni bil (še) presojan oziroma/ali razveljavljen, na katerega se je organ zato mogel opreti.

19. Sodišče tudi ne more upoštevati kot pravno utemeljenega ugovora o netransparentnosti javnega razpisa. Razpis je bil namreč javno objavljen v Uradnem listu RS, št. 78 z dne 30. 10. 2014, v razpisu pa so bili tudi določeni pogoji za prijavo. S tem, ko upravni organ ni razkril imen kandidatov javnosti do zaključka razpisnega postopka, ni vodil postopka netransparentno in v nasprotju s pravili, ki jih za ta postopek določajo mednarodni dokumenti Sveta Evrope, ter kršil načela enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS, kot to trdi tožnik. Sicer je pa imel tožnik kot eden izmed prijavljenih kandidatov in torej kot stranka postopka možnost vpogleda v spis po 82. členu ZUP.

20. Ker pa je razpis od prijavljenega kandidata terjal tudi (med drugim), da k prijavi priloži življenjepis, sodišče sodi, da razpis ni neskladen s pravili Sveta Evrope (ne da bi se pri tem opredeljevalo do pravne narave teh pravil), po katerih morajo kandidati življenjepis priložiti na posebnem standardiziranem obrazcu, primerjava slovenskih kandidatov s kandidati iz drugih držav pa bo zato tudi možna.

21. Predpisani 3-dnevni rok za vložitev tožbe v upravnem sporu pa po presoji sodišča tudi ni protiustaven. Predlagatelj zakona je namreč ocenil, da je rok za upravni spor (in tudi rok za odločanje o tožbi) dovolj dolg in sorazmeren teži morebitnih kršitev in pomenu postopka za predlaganje in izvolitev kandidatov v mednarodna sodišča (Poročevalec št. 35, 9. 5. 2001). Po oceni sodišča je takšna razlaga razumna in ni v očitnem nesorazmerju s pravico do sodnega varstva in pravico do pravnega sredstva glede na vrsto postopka (preverjanje dejanskega stanja na podlagi predloženih listin in posledično odločanje na tej podlagi v skrajšanem postopku) in naravo stvari (predlaganje kandidatov za sodnika mednarodnega sodišča).

22. Sodišče je zato, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe zakonit, odločba pa je pravilna in na zakonu utemeljena, tožbo tožnika kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

23. Sodišče v zadevi glede na zakonsko določen rok za odločitev v zadevi (5. člen ZPKSMS) in ker so že podatki spisa dali zanesljivo podlago za odločitev, ni izvedlo glavne obravnave (59. člen ZUS-1).

24. Odločitev o stroškovnem zahtevku tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.