Jedro

Ne predstavlja že vsaka omejitev konkurence kršitev prepovedi omejevanje konkurence. Prepovedani oz. nični so le tisti omejevalni sporazumi, katerih cilj je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije. Distribucijska pogodba z ekskluzivno pravico prodaje v načelu sodi med sporazume iz tretjega odstavka 6. člena ZPOMK-1, "ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali, ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom in potrošnicam pravičen delež doseženih koristi." Namen pogodbene kazni je prav v tem, da upravičenca razbremeni (običajno zelo mukotrpnega) dokazovanja dejanske višine škode, in mu pripada tudi v primeru, če mu zaradi kršitve pogodbe ni nastala nikakršna škoda. Zato se tudi pri presoji ne-sorazmernosti višine pogodbene kazni ne ugotavlja dejanska škoda zaradi kršitve, pač pa se oceni domnevna škoda, oz. prikrajšanje, ki bi upravičencu verjetno lahko nastalo v posledici kršitve pogodbe. Tudi določilo 252. člena OZ, ki nalaga sodišču, da pogodbeno kazen zniža, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta nesorazmerno visoka, dopušča primeren manevrski prostor za to oceno. Z ozirom na v pogodbi določeno višino pogodbene kazni je bil njen namen gotovo tudi kaznovalne narave, zato se ga pri oceni ustreznosti pogodbene kazni ne sme izključiti.

Izrek

I. Pritožba tožene stranke zoper sodbo se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani I. točki izreka potrdi.

II. Pritožbi tožeče stranke zoper sodbo in sklep sodišča prve stopnje se delno ugodi tako, da se: - sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani II. točki izreka delno spremeni tako, da se toženi stranki naloži, da je tožeči stranki dolžna plačati še znesek 10.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 16. 12. 2016 dalje; - sklep o stroških pa se v I. točki izreka spremeni tako, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti stroške postopka v znesku 6.841,17 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka izpolnitvenega roka do plačila.

III. V ostalem se pritožba tožeče stranke zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v II. točki izreka v delu, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka tožeče stranke za plačilo zneska 430.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 12. 2016 dalje, potrdi.

IV. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki plačati pritožbene stroške v znesku 1.795,39 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskim zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka izpolnitvenega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo z dne 11. 9. 2019 toženi stranki naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati znesek 10.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 12. 2016 dalje (I.), zahtevek tožeče stranke za plačilo zneska 440.000,00 EUR z zakonskimi obrestmi od 16. 12. 2016 dalje, pa je zavrnilo (II.). S sklepom o stroških z dne 16. 12. 2019 je sodišče prve stopnje tožečo stranko obsodilo na plačilo stroškov postopka tožene stranke v znesku 8.657,36 EUR (I.), predlog tožene stranke za povrnitev stroškov postopka v znesku 480,00 EUR pa je zavrnilo (II.).

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki, vsaka zoper del, s katerim v postopku na prvi stopnji ni uspela. Tožeča stranka se je pritožila tudi zoper sklep o stroških. Obe pritožnici uveljavljata vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP in predlagata ustrezno spremembo sodbe (sklepa) v delu, ki jo izpodbijata, oziroma razveljavitev sodbe v izpodbijanem delu in vrnitev sodišču prve stopnje v novo odločanje. Vsaka stranka je odgovorila na pritožbo nasprotne stranke. V odgovorih na pritožbo sta pravdni stranki nasprotovali pritožbenim razlogom nasprotne stranke in predlagali ustrezno potrditev izpodbijane sodbe oziroma sklepa. Vse stranke so priglasile pritožbene stroške.

3. Pritožba tožene stranke ni utemeljena, pritožba tožeče stranke je delno utemeljena.

4. Tožeča stranka (distributer) je s tožbenim zahtevkom uveljavljala plačilo pogodbene kazni zaradi kršitve njene pravice do ekskluzivne prodaje piva tožene stranke (proizvajalec), dogovorjene v distribucijski pogodbi z dne 14. 2. 2016. Ker je tožena stranka potrditvah tožeče stranke sama dobavljala pivo 45 gostinskim lokalom, tožeča stranka terja dogovorjeno kazen v višini 10.000,00 EUR za vsako kršitev/po lokalu, skupaj 450.000,00 EUR. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo: da pogodbena klavzula o ekskluzivni pravici tožeče stranke do prodaje piva ni nična; da se določilo o ekskluzivni pravici najmanj od oktobra 2016 med strankama ni več uporabljalo; da je tožena stranka do oktobra 2016 nedoločenemu številu gostinskih lokalov sama neposredno dobavljala svoje pivo in s tem kršila ekskluzivno pravico tožeče stranke; da je to kršitev ne glede na število gostinskih lokalov, ki jim je tožena stranka neposredno dobavljala pivo, šteti za enovito (eno) kršitev, ki je v skladu s pogodbo sankcionirana z 10.000,00 EUR pogodbene kazni in, da je pogodbena kazen v višini 10.000,00 EUR glede na predmet in težo kršitve tudi primerna. Na podlagi navedenih ugotovitev in zaključkov je tožbenemu zahtevku ugodilo za 10.000,00 EUR spp, v preostalem delu pa ga je zavrnilo.

**O pritožbi tožene stranke**

5. Tožena stranka vztraja pri stališču, da je v pogodbi dogovorjena klavzula o ekskluzivni pravici distributerja v nasprotju z določili Zakona o preprečevanju in omejevanju konkurence (ZPOMK-1) in zato nična. Sodišče prve stopnje je tako v sklepu, s katerim je odločalo o predlogu za izdajo začasne odredbe, kot v izpodbijani sodbi pravilno ugotovilo, da dogovor o ekskluzivni pravici prodaje tožeče stranke v distribucijski pogodbi (A3) ni ničen. Ne predstavlja že vsaka omejitev konkurence kršitev prepovedi omejevanje konkurence. Prepovedani oz. nični so le tisti omejevalni sporazumi, katerih cilj je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije (6. člen ZPOMK-1). Takšen pa predmetni dogovor o ekskluzivni pravici tožeče stranke ni. Če bi držalo stališče pritožnice, bi bile vse distribucijske klavzule o ekskluzivi nične, in v posledici prepovedane vse distribucijske pogodbe, ki nudijo distributerju ekskluzivno pravico do prodaje določenega produkta na določenem teritoriju, saj nedvomno vsaka ekskluzivna pravica distributerja omejuje intra-brand konkurenco, t.j. konkurenco istega proizvoda na določenem trgu. To seveda ne drži. Distribucijska pogodba z ekskluzivno pravico prodaje je povsem običajna in v pravnem prometu tudi precej pogosta pogodba, ki ji tako pravna teorija kot poslovna praksa priznavata številne pozitivne učinke na trgu, ki praviloma pretehtajo negativne (omejitvene). Zato v načelu sodi med sporazume iz tretjega odstavka 6. člena ZPOMK-1, „ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali, ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom in potrošnicam pravičen delež doseženih koristi“. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno obrazložilo, da v konkretnem primeru tožeči stranki ni bila podeljena absolutna teritorialna zaščita, saj je tožena stranka obdržala pravico do samostojne prodaje svojega piva vsem trgovskim verigam v Sloveniji, ekskluzivna pravica prodaje tožeče stranke pa je bila dogovorjena le za gostinsko področje, to je za gostilne, lokale, restavracije, bare, pube itd. Tudi nima prav pritožba, da takšen dogovor predstavlja (prepovedan) horizontalen sporazum. Pravdni stranki ne delujeta na isti ravni, tožena stranka je proizvajalec piva, tožeča stranka pa je posrednik-trgovec, ki pivo odkupuje od proizvajalca in ga prodaja gostinskemu sektorju. Njun dogovor je torej vertikalen. S podelitvijo relativne teritorialne zaščite distributerju se je tožena stranka po lastni svobodni volji odpovedala prodaji svojih proizvodov na gostinskem segmentu trga, v zameno za razumno pričakovane pozitivne učinke prodaje prek enega distributerja (večji obseg prodaje, prihranitev stroškov marketinga in distribucije, osredotočanje proizvajalca na proizvodnjo), in si torej s to klavzulo ni naložila nenujnih omejitev. Z ekskluzivno pravico prodaje tudi ni bila izključena konkurenca glede znatnega dela proizvodov (pivo), ki so predmet sporazuma. Gostinski sektor ni bil omejen le na enega dobavitelja-tožečo stranko, pač pa je pivo tožene stranke lahko nabavljal tudi v trgovinah. Izjeme iz tretjega odstavka 6. člena ZPOMK-1, ki prepovedujejo zaradi splošnih koristi dopustne (omejevalne) sporazume, niso bile izkazane.

6. Neutemeljen je pritožbeni očitek sodišču prve stopnje, da je časovno zmotno umestilo čas sklenitve ustnega dogovora o prenehanju uporabe določila o ekskluzivni prodaji, ker naj bi bil ta sklenjen že v začetku julija 2016 in ne v oktobru 2016. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da ni mogoče slediti tožeči stranki, ki v odgovoru na pritožbo trdi, da sodišče prve stopnje sploh ni ugotovilo obstoja ustnega dogovora o prenehanju uporabe pogodbenega določila o izključni pravici prodaje piva na gostinskem področju (niti v oktobru 2016). Res je, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni izrecno zapisalo, da sta stranki v oktobru 2016 sklenili ustni dogovor o neuporabi pravice do ekskluzivne distribucije. Vendar pa takšen zaključek smiselno in tudi dovolj jasno izhaja iz obrazložitve sodbe. Sodišče prve stopnje je v 16. točki obrazložitve navedlo, „da je raziskalo, ali sta stranki morda dosegli ustni dogovor o neuporabi pravice do ekskluzivne distribucije ter ali sta tak dogovor tudi izvajali v svojem poslovnem odnosu“, v 17. točki obrazložitve „da se pogodbeno določilo o ekskluzivi med strankama najmanj od sestanka v oktobru 2016 ni več uporabljalo“, in „da je zanikanje tožeče stranke obstoja spornega dogovora ocenilo kot izmikanje za potrebe te pravde“, v 18. točki obrazložitve pa, „da kršitev (ekskluzivne pravice tožeče stranke) predstavlja ravnanje tožene stranke, ki je v času od sklenitve pogodbe do oktobra 2016 gostinskim lokalom sama neposredno dobavljala svoje pivo“. Iz razlogov sodbe je torej jasno razvidno, da sodišče samostojnih dobav tožene stranke gostinskim lokalom po oktobru 2016 (zaradi sklenjenega dogovora) ni več štelo za kršitev. Pritožbeno sodišče še pripominja, da tožeča stranka nobene ugotovitve sodišča prve stopnje, ki se nanaša na sklenitev in veljavnost dogovora o prenehanju uporabe ekskluzivne pravice, v pritožbi ni izpodbijala.

7. Tožena stranka se je v dokaz trditve, da je bil navedeni dogovor sklenjen že v juliju 2016, sklicevala le na izpovedbo svojega zakonitega zastopnika, da se je takrat z V. B. ustno dogovoril, da lahko tožena stranka sama prodaja tudi gostinskim lokalom. Sodišče prve stopnje tej izpovedbi utemeljeno ni podelilo zadostne teže, saj V. B. nesporno ni bil zakoniti zastopnik tožeče stranke, niti njen prokurist, niti zaposlen pri tožeči stranki. Praviloma se dogovori o spremembi pogodbe sklenejo med istimi osebami (zastopniki), ki so pogodbo sklenile. Za odstop od tega pravila morajo obstajati utemeljeni razlogi. Ravni delovanja in pooblastila oseb, ki delajo v /ali za določen gospodarski subjekt, se zelo razlikujejo. Tožena stranka bi zato morala ne glede na to, da je V. B. pri operativnem izvajanju pogodbe deloval kot predstavnik tožeče stranke, preveriti, ali ima pooblastilo njene zakonite zastopnice za sklenitev dogovora o spremembi pogodbe, ki jo je sklenila zakonita zastopnica. Tega pooblastila tožena stranka ni z ničemer izkazala in ni trdila niti, da je bila zakonita zastopnica tožeče stranke v juliju 2016 z dogovorom tožene stranke z V. B. sploh seznanjena. Iz e-sporočila z dne 20. 9. 2016 (A32) pa izhaja jasno opozorilo zakonite zastopnice tožeče stranke toženi stranki, da ta še vedno nadaljuje z (nedovoljeno) prodajo piva direktno strankam v gostinstvu (A32), iz česar je mogoče zaključiti, da tožeča stranka s samostojno prodajo tožene stranke še v septembru 2016 ni soglašala, in da torej zatrjevanega dogovora zakonitega zastopnika tožene stranke z V. B. o prenehanju ekskluzivne pravice ni potrdila. Na okoliščini, da je zakonita zastopnica tožeče stranke telefonsko pojasnilo zakonitega zastopnika tožene stranke o dogovoru „vzela na znanje“, pa ni mogoče graditi zaključka, da se je z dogovorom strinjala.

8. Zaključek, da se je klavzula o ekskluzivni prodaji (soglasno) prenehala uporabljati, je sodišče prve stopnje oprlo na e-sporočilo zakoniti zastopnici tožeče stranke z dne 8. 10. 2016 (B2), s katerim jo je zakoniti zastopnik tožene stranke pozval, da „vaše strinjanje z našo direktno prodajo gostincem opredeli vsaj z aneksom k pogodbi“, na katerega se direktorica tožeče stranke ni odzvala, čeprav je sporočilo izrecno omenjalo njeno „strinjanje“ z doseženim dogovorom. Molk naslovnika sicer ne pomeni sprejema ponudbe, vendar pa mora, če je naslovnik v stalni poslovni zvezi s ponudnikom, (kar sta pogodbeni stranki bili), le-to zavrniti, sicer se šteje, da jo sprejema (30. člen OZ). Smiselno citirani določbi bi se morala zakonita zastopnica tožeče stranke nemudoma odzvati na navedeno sporočilo z zanikanjem svojega „strinjanja“, pa se ni. Sodišče prve stopnje je kot relevantno upoštevalo tudi, da je tožena stranka tožeči stranki v oktobru 2016 brez zadržkov sporočala lokacije gostinskih lokalov, kamor je sama dobavljala pivo in da je sezname svojih odjemalcev piva kasneje še dopolnjevala, tožeča stranka pa neposrednih dobav gostincem s strani tožene stranke v oktobru 2016 ni več problematizirala. Pritožbeno sodišče se strinja z oceno prvostopnega sodišča, da ni najti (drugih) smiselnih razlogov, zaradi katerih bi sicer tožena stranka tožeči stranki v oktobru 2016 tako odkrito priznavala lastne dobave piva gostinskim lokalom in tožečo stranko o teh dobavah obveščala, če bi te dobave pogodbeni stranki šteli za kršitve. Za odločitev o tem, do kdaj je v tožbi očitana ravnanja tožene stranke obravnavati kot kršitve, je pomembno, da je v oktobru 2016 tožeča stranka s svojim ravnanjem dajala toženi stranki jasen vtis, da se s prenehanjem uporabe klavzule o ekskluzivni pravici strinja.

9. Vsa odločilna dejstva, na katera je sodišče prve stopnje oprlo svoje zaključke o prenehanju uporabe klavzule o ekskluzivni pravici tožeče stranke, datirajo iz oktobra in ne iz julija 2016. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (1. točki izreka) potrdilo.

**O pritožbi tožeče stranke zoper sodbo**

10. Pritožba utemeljeno opozarja, da je besedilo četrtega odstavka člena 7.2 distribucijske pogodbe, ki določa, da mora dobavitelj plačati pogodbeno kazen v višini 10.000,00 EUR **za vsako kršitev** ekskluzivne pravice distributerja, t.j. pravice tožeče stranke, da prodaja pivo tožene stranke gostinskemu področju na območju Slovenije, dovolj jasno in ne vzdrži pravne presoje stališče sodišče prve stopnje, da pogodba ne določa natančno, kaj se šteje za posamično kršitev. Kršitev je glede na jezikovno razlago navedenega določila v smislu določbe 82. člena OZ, vsaka posamična dobava piva (s strani tožene stranke) gostinskemu lokalu ne glede na njen obseg. Do pogodbene kazni je distributer upravičen že ob prvi (nedovoljeni) prodaji gostinskemu lokalu in tudi ob vsaki nadaljnji prodaji, kar pomeni, da bi lahko tožeča stranka zahtevala pogodbeno kazen za vsako od dobav tožene stranke posameznemu gostinskemu lokalu in ne zgolj za vsak lokal, ki ga je tožena stranka nedopustno oskrbovala s pivom. Tudi ima prav pritožba, da med pogodbenima strankama ni bilo nobenega spora glede razumevanja pojma kršitve. Stališče prvostopnega sodišča, da je vse kršitve tožene stranke, ne glede na število dobav in ne glede na število strank, ki jim je pivo dobavljala, šteti za enovito in eno samo kršitev, zato nima opore niti v pogodbi niti v razumevanju pogodbenih strank. Razlaga, kot jo je zavzelo sodišče prve stopnje, pa je, kot pravilno opozarja pritožba, tudi povsem v nasprotju z namenom instituta pogodbene kazni, saj dobavitelja ne spodbuja k izpolnjevanju pogodbenih obveznosti, pač pa ravno nasprotno, k čimvečjemu številu kršitev, distributerju pa ne ponuja ustrezne zaščite pred kršitvami.

11. Pritožba napada tudi zaključek prvostopnega sodišča, ki ni moglo ugotoviti točnega obsega kršitev. Pritožba ima sicer v načelu prav, ko opozarja, da, če prvostopno sodišče na podlagi ocene ponujenih dokazov ni moglo ugotoviti točnega števila lokalov, ki so bili nedopustno oskrbovani s strani tožene stranke, bi moralo o tem dejstvu odločiti na podlagi pravila iz 215. člena ZPP. Navedeno določilo sodišču omogoča izhod iz tovrstne spoznavne krize tako, da o spornem dejstvu sklepa na podlagi pravila o dokaznem bremenu. Tožeča stranka se je v podporo zatrjevanemu številu lokalov (45), ki jim je pivo dobavila tožena stranka, sklicevala na podatke, ki ji jih je sporočila tožena stranka, in na podatke, ki jih je tožena stranka objavila na svoji spletni strani ter na omrežju facebook (fb). Tožena se je branila, da podatki na spletni strani in na fb niso ažurni in da predstavljajo le seznam lokalov, kjer je pivo tožene stranke mogoče dobiti, ne pa seznama lokalov, katerim pivo dobavlja tožena stranka. Pritrditi je pritožbi, da le tožena stranka razpolaga s popolnimi podatki o lastnih dobavah. Prav tako je tožena stranka dolžna ažurirati podatke na svoji spletni strani in na družbenih omrežjih ter skrbeti za to, da so pravilni. Ne nazadnje bi edino tožena stranka lahko pojasnila tudi neažurirane podatke, saj so vsaj nekoč bili ažurni, t.j. na kakšni podlagi je na svoje spletne strani vnesla lokale, kjer je mogoče naročiti njeno pivo, in zakaj ti podatki ne ustrezajo več dejanskemu stanju. Po drugi strani pa podatki na spletni strani ne dajejo dovolj zanesljive informacije o obsegu in teži kršitev, saj bi le-te vendar morala zaznati tožeča stranka pri opravljanju distribucijskih storitev za toženo stranko „na terenu“, in ne zgolj s sledenjem objavam tožene stranke na spletnih straneh. Zato ima prav tudi tožena stranka, ko v odgovoru na pritožbo opozarja, da trditve tožeče stranke o 45 lokalih, ki naj bi jim pivo dobavljala tožena stranka, niso potrdili drugi v postopku izvedeni dokazi, predvsem izpovedbe zaslišanih predstavnikov tožeče stranke, ki so kršitve tožene stranke opazili na terenu. Ne drži torej pritožbena trditev, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati vseh 45 s strani tožeče stranke zatrjevanih kršitev. Ker se sodišče prve stopnje z ugotavljanjem števila kršitev ni posebej ukvarjalo, saj ga niti ni štelo za pomembnega, je pritožbeno sodišče sledilo njegovemu zaključku, da točnega števila lokalov, ki jim je tožena stranka dobavljala pivo, ni mogoče natančno ugotoviti. Se pa to število giblje v razponu med 12 in 45. 12. Kljub napačnemu materialnopravnemu stališču glede vsebine kršitve ekskluzivne pravice tožeče stranke, (v katerega očitno tudi samo ni bilo povsem prepričano), pa je sodišče prve stopnje obravnavalo tudi ugovor tožene stranke o nesorazmernosti višine pogodbene kazni in mu utemeljeno sledilo. Določitev tako visoke pogodbene kazni (10.000,00 EUR) za vsako kršitev tožnikove ekskluzivne pravice, tudi po tem, ko jo je tožeča stranka že sama omejila glede na število gostinskih lokalov (in ne na posamično dobavo), po mnenju pritožbenega sodišča vodi v drugo skrajnost. Pogodbena kazen, ki se lahko v razmeroma kratkem obdobju in tudi zaradi po vrednosti in teži zanemarljivih kršitev povzpne v ekstremne višine, tudi tožeče stranke (distributerja) ne vzpodbuja k pravilnemu izpolnjevanju pogodbe, pač pa nasprotno, k toleriranju kršitev in neopozarjanju nasprotne stranke na te kršitve. V tem oziru je treba razumeti očitek prvostopnega sodišča, da tožeča stranka tožene stranke ni opozorila takoj, ko je zaznala neposredno nabavo tožene stranke, in ne kot njeno pogodbeno dolžnost, da to stori. Izostanek tožničinega takojšnjega opomina ni razlog za oprostitev plačila pogodbene kazni, predstavlja pa enega izmed razlogov, zaradi katerega lahko postane ugovor nesorazmernosti utemeljen. Tožeča stranka bi lahko nedvomno vsaj na kršitve, na katere je sklepala iz objav na spletnih straneh, toženo stranko opozorila že na začetku njunega poslovnega odnosa in ne šele s predmetno tožbo.

13. Ne drži pritožbeni ugovor, da bi sodišče prve stopnje moralo primerno višino pogodbene kazni ugotavljati s pomočjo izvedenca finančne stroke. Tudi v primeru, ko višino pogodbene kazni določi sodišče, gre za pavšalizirani znesek. Določitev kazni seveda ne sme biti arbitrarna. Pri presoji njene ustreznosti je treba upoštevati njen namen, in sicer, da pogodbena kazen delno predstavlja odškodnino zaradi kršitve pogodbe, delno pa kazen zaradi pogodbene nediscipline. V obeh primerih pa gre zgolj za oceno, za verjetnostni približek, zaradi katerega ni potrebno, da se dejstva, na katera sodišče opre svojo oceno, ugotovijo s popolno natančnostjo. Namen pogodbene kazni je prav v tem, da upravičenca razbremeni (običajno zelo mukotrpnega) dokazovanja dejanske višine škode, in mu pripada tudi v primeru, če mu zaradi kršitve pogodbe ni nastala nikakršna škoda. Zato se tudi pri presoji ne-sorazmernosti višine pogodbene kazni ne ugotavlja dejanska škoda zaradi kršitve, pač pa se oceni domnevna škoda, oz. prikrajšanje, ki bi upravičencu verjetno lahko nastalo v posledici kršitve pogodbe. Tudi določilo 252. člena OZ, ki nalaga sodišču, da pogodbeno kazen zniža, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta nesorazmerno visoka, dopušča primeren manevrski prostor za to oceno.

14. Sodišče prve stopnje je oceno, da je primerna pogodbena kazen 10.000,00 EUR, oprlo na bilančne podatke o prihodkih (prometu) obeh strank v letu 2016. Le-ti zelo očitno kažejo na neprimerno višino zahtevane pogodbene kazni, saj tožeča stranka, (ki ima po lastnih navedbah poleg tožene stranke še večje število drugih strank), zahteva pogodbeno kazen, ki presega 75% njenih celotnih prihodkov v letu 2016 (1.110.534,64 EUR) in več kot dvakrat presega znesek celotnih prihodkov tožene stranke v letu 2016 (215.038,43 EUR), ki potrditvah tožeče stranke cca 40% svojih prihodkov doseže iz poslovanja z gostinskim sektorjem. Tožeča stranka je višino pogodbene kazni in njeno sorazmernost utemeljevala na celotni načrtovani vrednosti petletne distribucijske pogodbe, kar pa je zmotno izhodišče, saj predmet tega postopka ni plačilo pogodbene kazni zaradi prekinitve pogodbe (do katere je v nasprotju z ugotovitvijo prvostopnega sodišča prišlo v maju 2017), pač pa pogodbena kazen zaradi kršitve njene ekskluzivne pravice v obdobju 6 mesecev (od aprila do oktobra 2016).

15. Pritožba ima sicer prav, da iz razlogov sodišča prve stopnje ne izhaja, zakaj naj bi bila primerna višina pogodbene kazni prav 10.000,00 EUR. V skladu z zgoraj povedanim je pomembno referenčno merilo za presojo sorazmernosti višine pogodbene kazni ocena verjetnega prikrajšanja (škode) tožeče stranke v obdobju, v katerem so bile ugotovljene kršitve. Tega sodišče prve stopnje ni ocenjevalo, zato je to oceno na podlagi podatkov v spisu opravilo pritožbeno sodišče. Tožeča stranka je trdila, da bi brez kršitev tožene stranke v letu 2016 ustvarila 250.000,00 EUR prometa, kar je bil tudi v pogodbi predviden obseg poslovanja tožeče stranke v letu 2016. Dejanski obseg prometa tožeče stranke s toženo stranko v letu 2016 pa je znašal le cca 80.000,00 EUR (podatki strank se glede obsega njunega medsebojnega prometa nekoliko razlikujejo). Pritožbenemu sodišču se zdi hipoteza tožeče stranke, da bi brez kršitev tožene stranke v letu 2016 opravila za 180.000,00 EUR več medsebojnega prometa, malo verjetna in brez opore v predstavljenih dejstvih. Tolikšno prikrajšanje tožeče stranke (zaradi kršitev tožene stranke) bi se moralo vsaj delno odraziti v pridobljeni koristi tožene stranke. Z ozirom na podatke o poslovanju tožene stranke v l. 2016 (215.038,43 EUR prihodkov), ki potrditvah tožeče stranke le cca 40% svojih prihodkov ustvari iz poslovanja z gostinskim sektorjem, je tožena stranka v l. 2016 dosegla le 86.000,00 EUR prometa iz poslov z gostinskim sektorjem, od tega cca 80.000,00 EUR s tožečo stranko. Tožeča stranka ni niti hipotetično logično obrazložila, kako bi, glede na to, da je po lastnih trditvah za prodajo piva tožene stranke v prvem letu pridobila že cca 200-300 strank (in 80.000,00 EUR prihodkov), s prodajo piva še 45 strankam, ki naj bi jim pivo dobavljala toženka, 3 kratno povečala svoj promet. Tudi ob upoštevanju, da je tožeča stranka podatek o razmerju prodaje pivovarjev med trgovskim in gostinskim sektorjem oprla na statistiko in da dejanskega razmerja ne pozna, tožena stranka pa ga tudi ni razkrila, se zdi z dejanskim stanjem skladnejši in zato verodostojnejši podatek (list. 103), da je tožena stranka iz naslova prodaje gostinskemu sektorju v 6 mesecih (od 1.7.2016 do 31.12.2016) pridobila 23.519,45 EUR prihodkov, po cenah iz distribucijske pogodbe pa bi jih 21.535,00 EUR. Ob upoštevanju cca 50% marže (list.102) na dobavo v vrednosti 21.535,00 EUR zato s strani sodišča prve stopnje določeni znesek 10.000,00 EUR (ob nadaljnji predpostavki, da tožeči stranki posebni stroški s prodajo tega piva ne bi nastali) tudi po oceni pritožbenega sodišča predstavlja ustrezno pogodbeno kazen v delu, v katerem ta služi kritju potencialne škode zaradi kršitve klavzule o ekskluzivi.

16. Vendar pa s strani prvostopnega sodišča prisojeni znesek ne vsebuje kaznovalnega pribitka zaradi kršitve pogodbe. Pogodbena kazen sme (tudi znatno) presegati znesek dejanske ali zgolj hipotetične škode, saj na ta način prispeva k utrditvi pogodbene discipline. Z ozirom na v pogodbi določeno višino pogodbene kazni je bil njen namen gotovo tudi kaznovalne narave, zato se ga pri oceni ustreznosti pogodbene kazni ne sme izključiti. Pritožbeno sodišče meni, da je kaznovalni učinek najmanj enakovreden odškodninskemu, zato je s strani prvostopnega sodišča prisojeni znesek pogodbene kazni zvišalo za 100%. Višja kazen glede na pomen predmeta in težo kršitev ne bi bila utemeljena, saj je pritožbeno sodišče upoštevalo tudi, da je do kršitev pogodbe prišlo takoj po njeni sklenitvi, ko sta stranki še usklajevali medsebojne obveznosti in pričakovanja, in da se večina kršitev zato nanaša na gostinske lokale, ki jih je tožena stranka že imela pred sklenitvijo pogodbe s tožečo stranko. Upoštevaje vse okoliščine primera, znaša torej ustrezna pogodbena kazen zaradi kršitev tožničine pravice do ekskluzivne prodaje 20.000,00 EUR.

17. Pritožbi tožeče stranke je zato pritožbeno sodišče delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijani II. točki spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku tožeče stranke ugodilo še za 10.000,00 EUR s pripadki. V ostalem pa je pritožbo zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdilo.

18. Zaradi spremembe izpodbijane sodbe je bilo treba spremeniti tudi odločitev o pravdnih stroških. Stroški se po načelu uspeha (154. člen ZPP) odmerjajo glede na doseženi končni uspeh in ne ločeno po temelju in po višini, kot predlaga tožeča stranka v pritožbi zoper sklep o stroških. Res je bila sodna praksa v preteklosti neenotna glede tega vprašanja, (pa še to le pri civilnih odškodninskih zadevah), vendar so bile dileme o ne-dopustnosti ločevanja zahtevkov po temelju in po višini že presežene z odločbami Vrhovnega sodišča RS (glej sklepe II Ips 563/2008, VIII Ips 9/2017, II Ips 196/2016). Pritožbeno sodišče pa je pritrdilo pritožbi tožeče stranke, da je bila odmera stroškov s strani prvostopnega sodišča nepravilna, saj je novo vrednost odvetniške točke (0,6 EUR) upoštevalo zgolj pri določanju vrednosti odvetniških storitev, ne pa tudi pri vrednosti spornega predmeta. Pri vrednosti spornega predmeta (450.000,00 EUR) znaša po tarifni številki 18 ob vrednosti odvetniške točke 0,6 EUR osnovna nagrada 2600 OT. Pritožbeno sodišče je zato ponovno odmerilo pravdne stroške tožene stranke, upoštevaje tudi njene priglašene stroške, kot sledi: 2600 OT za odgovor na tožbo, 1900 OT za prvo pripravljalno vlogo, 1900 OT za prvi narok, 1750 za drugo pripravljalno vlogo, 1300 za drugi narok in 1300 za tretji narok, skupaj torej 10.750 OT+ materialni stroški (1 - 2 %) 117 OT=10.867 OT x 0,6 EUR = 6.520,20 EUR + 22 % DDV = 7.954,64 EUR. Tožeči stranki pa je priznalo v skladu s priglašenimi stroški: 2600 OT za tožbo, 2600 OT za prvo pripravljalno vlogo (vlogo z dne 4.5.2017 in vlogo z dne 7.9.2017 je štelo kot eno vlogo, ker med njima ni bilo vloge nasprotne stranke), 2600 OT za prvi narok, 1750 OT za drugo pripravljalno vlogo (10.4.2017), 1300 OT za drugi narok in 1300 OT za tretji narok, 1.300 OT za četrto pripravljalno vlogo, skupaj torej 14.750 OT + materialni stroški (1- 2 %) 157 OT=14.907,5 OT x 0,6 EUR = 8.944,50 EUR + 22 % DDV = 10.912,29 EUR + sodna taksa 6.195,00 EUR + 3X kilometrina LJ.-Nova Gorica-Lj. 81,40 EUR=244,20 EUR, skupaj torej 17.351,49 EUR. Uspeh tožeče stranke v tem postopku je ocenilo v višini 4,4 %, kar pomeni, da je tožeča stranka upravičena do povrnitve 4,4 % svojih stroškov (763,47 EUR), dolžna pa je toženi stranki povrniti 95,6 % njenih stroškov (7.605,64 EUR). Po medsebojnem pobotanju je tako tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti 6.841,17 EUR pravdnih stroškov.

19. Pritožbeno sodišče je tožeči stranki odmerilo naslednje pritožbene stroške: 3.250 OT za pritožbo zoper sodbo (pcto 440.000,00 EUR), 44,5 OT mat.str., 22% DDV=2.411,57 EUR + sodna taksa za pritožbo 5865,00 EUR=8.276,57 EUR. Za odgovor na pritožbo tožene stranke (pcto 10.000,00 EUR) tožeči stranki pripada 500 OT, mat.str. 10 OT, 22% DDV=373,32 EUR. Toženi stranki je odmerilo: 3.250 OT za odgovor na pritožbo tožeče stranke, 44,5 OT mat. str., 22% DDV=2.411,57 EUR. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, tožeča stranka je uspela v višini 2,27%. Zato je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti 373,32 EUR stroškov odgovora na pritožbo tožene stranke, in 2,27% pritožbenih stroškov= 187,88 EUR, skupaj torej 561,20 EUR. Tožeča stranka pa je dolžna toženi stranki povrniti 97,72% stroškov odgovora na pritožbo=2.356,57 EUR. Po pobotu je tako tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti 1.795,39 EUR pritožbenih stroškov.