Jedro

Zgolj prizadevanja tožeče stranke - podjemnika za odpravo napak, ki so se na izvršenem delu pokazale v garancijski dobi, ne izkazuje, da je tožena stranka – naročnik del neutemeljeno prejela garancijski znesek do katerega iz temeljnega posla (pogodbe) ni imela pravice. Upravičenje naročnika garancije do vračila zneska, plačanega iz unovčene garancije, na podlagi 3. odstavka 1087. člena ZOR, je odvisno od utemeljenosti naročiteljevih ugovorov, ki se nanašajo na temeljni posel, v zvezi s katerim je bila dana garancija.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v I. in II. točki izreka spremeni tako, da v spremenjenem delu sedaj glasi: ″Tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki glasi: ″I. Tožena stranka mora v roku 15 dni po vročitvi prepisa te sodbe plačati tožeči stranki znesek v višini 50.727,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.1.2015 dalje do plačila,‶ se zavrne.

II. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki 7.384,25 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni od prejema te sodbe, od takrat dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.‶

II. Tožeča stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

III. Tožeča stranka mora plačati toženi stranki pritožbene stroške v višini 2.066,05 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

IV. Tožeča stranka mora plačati toženi stranki stroške revizije v višini 2.072,92 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

V. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške v zvezi z revizijo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (I.) ugodilo tožbenemu zahtevku in naložilo toženi stranki, da mora v roku 15 dni po vročitvi sodbe plačati tožeči stranki znesek v višini 50.727,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.1.2015 dalje do plačila, (II.) prav tako je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki plačati pravdne stroške v višini 8.204,10 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Tožena stranka po pooblaščencu izpodbija sodbo sodišča prve stopnje v celoti s pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga pritožbenemu sodišču, da ugodi pritožbi in zahtevek tožeče stranke zavrne v celoti ter tožeči stranki naloži v plačilo vse stroške pravdnega in pritožbenega postopka, podredno pa sodbo razveljavi in vrne v ponovno obravnavanje in odločanje sodišču prve stopnje, stroške pritožbe pa šteje kot nadaljnje pravdne stroške.

Za pritožbo je sporen zaključek, da je dokazni postopek pokazal, da tožeči stranki z nastalimi napakami v delovanju optičnega vodnika OPPC ni mogoče očitati izvedbe del v nasprotju z določili gradbene pogodbe, predpisi in pravili stroke, da torej napaka ne izvira iz njene sfere in je bila unovčitev bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi neutemeljena. Izpodbijana sodba pretresa več spornih vprašanj: glede kakovosti materiala OPPC kabla proizvajalca E., ustreznosti gradbenega nadzora, ustreznosti projektne dokumentacije, ki pa ne napotujejo na sklep, da je potrebno tožbenemu zahtevku ugoditi. V tem delu je izpodbijana sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka, saj se ne da preizkusiti in nima razlogov o odločilnih dejstvih. Razlogi v sodbi so med seboj v nasprotju, sodba nasprotuje sama sebi in razlogom. Ob pravilni uporabi materialnega prava, bi bilo potrebno sprejeti nasprotno stališče od pritožbeno izpodbijanega in zahtevek tožeče stranke zavrniti.

Glede vprašanja kakovosti materiala, OPPC kabla proizvajalca E., pritožba navaja, da je sodišče na podlagi izvedenskega mnenja ugotovilo kot možen vzrok nedelovanja telekomunikacijske funkcije OPPC vodnika nekvaliteten material, ki ga je uporabila tožeča stranka, kar je sodišče štelo kot najbolj verjeten vzrok nedelovanja, čeprav to dejstvo tekom postopka ni bilo dokončno ugotovljeno. Sklicuje se na 621. čl. Obligacijskega zakonika in navaja, da je tožeča stranka opravila izbiro materiala. Izvajalčeva obveznost pa je obligacija rezultata. Naročitelj gradnje sme pričakovati, da ima objekt pogodbeno dogovorjene lastnosti in ustreza pravilom gradbene stroke. Ti razlogi so v izpodbijani sodbi sami s sabo v nasprotju, saj je za kakovost in delovanje materiala, ki ga je dobavil in vgradil izvajalec, ta tudi odgovoren. Tožeča stranka se ni razbremenila svojih obveznosti v smislu brezhibnega delovanja OPPC kabla proizvajalca E.. V delu, kjer se izpodbijana sodba ukvarja z vprašanji nadzora in projektne dokumentacije v škodo tožene stranke presega trditveno podlago tožeče stranke in predstavlja sodbo presenečenja.

Izpodbijana sodba nekritično povzema mnenje izvedenca v delu, ko se ukvarja z dejanskimi oziroma pravnimi vprašanji, zlasti povzemanje stališč, da je tožena stranka odgovorna za nepopolne podatke, ker ni predložila izvedencu ustrezne dokumentacije. Tožeča stranka se na podlagi manjkajočih dokazov ne more ekskulpirati in krivde prevaliti na naročnika.

Glede vprašanja ustreznosti dokumentacije in gradbenega nadzora, je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo ter zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ko je sprejelo stališče, da strokovni nadzor nad pogodbenimi deli ni bil ustrezen, da ga v veliki meri ni bilo in da so ga opravljale neprimerno kvalificirane osebe. Tožena stranka je strokovni nadzor nad delom tožeče stranke izvajala. Pravno zmotno je stališče, da se izvajalec v primeru neustreznega nadzora razbremeni vsake odgovornosti za napake izpolnitve. Vprašanje presoje posledic nadzora je pravno vprašanje. Za kakovost prevzetega dela primarno odgovarja izvajalec. Napačna je interpretacija določila ZGO-1 glede zagotavljanja gradbenega nadzora. Naročnik je gradbeni nadzor zagotovil, če pa nadzornik v času izvedbe del napak ni odkril, to ne pomeni ekskulpacije izvajalca. Izpodbijana sodba je v tem delu materialnopravno zmotna. Ker se unovčitev bančne garancije nanaša na notranje razmerje med tožečo in toženo stranko, je povsem irelevantno, ali je bil nadzor opravljen in kako kvalitetno je bil opravljen. Izvajalec je, v 4. členu gradbene pogodbe potrdil, da je med drugim seznanjen s tehnično dokumentacijo, po kateri se bodo dela izvajala in se je vnaprej odpovedal vsakršnim zahtevkom iz naslova nepopolne ali neustrezne dokumentacije. Sama izpovedba zakonitega zastopnika tožeče stranke kdaj je dokumentacijo prevzel, ne more spremeniti dejstva, da je tožeča stranka sklenila navedeno pogodbo. Kasnejše sklicevanje na neustrezen nadzor in dokumentacijo je nedopustno.

Sodišče prve stopnje zgreši sam namen instituta bančne garancije v predmetni zadevi. Bančna garancija je izdana zaradi jamstva za brezhibno izvedbo del in za odpravo napak v garancijskem roku. Ker omrežje v komunikacijskem smislu ni delovalo, je tožena stranka upravičeno unovčila garancijo. V kolikor bi tožeča stranka izvedla projekt po sklenjeni gradbeni pogodbi, bi ugotovljene nepravilnosti in napake pri izvedbi del v roku odpravila, tožena stranka ne bi unovčila bančne garancije. Sodna praksa na tem področju je jasna, upoštevaje določbo 637. čl. Obligacijskega zakonika. Naročnik pričakuje izpolnitev brez napak. Gradbena pogodba je obligacija rezultata. Sodišče je v okviru ugotavljanja ekskulpacijskih razlogov v skladu z 240. členom OZ presojalo, ali je tožena stranka ravnala v skladu z zahtevanim standardom skrbnosti dobrega strokovnjaka, vendar je zanemarilo dejstvo, da je izvajalčeva obveznost obligacija rezultata (tako tudi sodba VSL z opr. št. I Cpg 424/2018 z dne 6. 3. 2019). Vsekakor pa dobavitelj materiala tožeče stranke, družba A. d.o.o. ni pogodbenik tožene stranke, pač pa tožeče stranke in tožeča stranka ni razbremenjena svojih obveznosti iz pogodbe. Zato je zakonito in upravičeno, tik pred iztekom garancijskega roka, ko ugotovljena napaka ni bila odpravljena, unovčila bančno garancijo. Tožena stranka poudarja, da tožeča stranka prevzeta dela po pogodbi ni opravila brez napak in skladno s projektno dokumentacijo. Sodišče prve stopnje je sledilo ugotovitvam in zaključkom v izvedenskem mnenju, moralo pa bi kritično dokazno oceniti ne le izpovedbe zaslišanih prič, pač pa tudi izvedensko mnenje in se opreti na listinske dokaze iz katerih izhaja, da tožeča stranka svoje pogodbene obveznosti do tožene stranke ni izpolnila in je tožena stranka upravičeno unovčila bančno garancijo. Sodišče prve stopnje se je spustilo v oceno pomanjkljivega nadzora tožene stranke nad delom tožeče stranke, za kar niti ni formalne podlage, takšnih očitkov tožeča stranka tožbeno niti ni substancirala in gre v tem delu za sodbo presenečenja.

Trditev, da je zahtevek tožene stranke za unovčenje bančne garancije neupravičen in nezakonit, ob neupoštevanju dejstva, da je tožečo stranko večkrat jasno opozorila, pod kakšnimi pogoji je še pripravljena počakati z unovčenjem bančne garancije in da je tožena stranka pred vložitvijo zahteve 21.11.2014 podala izjavo, s katero je tožečo stranko obvestila, da s 1. 12. 2014 zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani izvajalca, odstopa od vseh aktivnosti glede reševanja reklamacije, ni utemeljena in ni moč govoriti o zlorabi instituta bančne garancije. Na dan dokončanja del in še ob izdelavi izvedenskega mnenja so na energetskem objektu obstajale napake, ki niso bile odpravljene. Unovčenje bančne garancije je upravičeno le, če je izvedeno za točno določen namen (tako tudi sodba VSL z opr. št. I Cpg 906/2013 z dne 16. 12. 2014). Sodišče prve stopnje je pri tem v izpodbijani sodbi zmotno ugotovilo dejansko stanje, ko je odločilo, da je bila bančna garancija dana zgolj za odpravo napak v garancijskem roku. Že iz naslova bančne garancije izhaja, da je bila dana kot jamstvo za brezhibno izvedbo del in za odpravo napak v garancijskem roku. Sodišče prve stopnje je ugotovilo napačen namen bančne garancije in je napačno zaključilo, da je bilo unovčenje neupravičeno. Tožeča stranka je pristopila k odpravi grajane napake, a je ni odpravila, zato z unovčenjem bančne garancije tožena stranka ni kršila načela vestnosti in poštenja ali prepovedi zlorabe pravic in povzročanja škode (tako tudi sklep VSL z opr. št. I Cpg 1486/2014 z dne 1. 10. 2014). Unovčenje bančne garancije je povsem predvidljiva posledica, v kolikor zavarovana obveznost iz temeljnega posla, torej odpraviti napako v garancijskem roku, s strani tožeče stranke predstavlja kršitev obveznosti (tako tudi sklep VSL I Cpg 241/2019 z dne 16. 9. 2020). Dolžnost tožene stranke ni bila, da bi morala soglašati s podaljšanjem garancije. Stališče sodne prakse je, da je namen bančne garancije v razmerju med naročiteljem in upravičencem v smislu »Plačaj takoj, razpravljaj kasneje«, drugačno stališče je mogoče zavzeti le, če bi obstajali dokazi, s katerimi bi bilo mogoče na hiter način, onkraj vsakega dvoma, ugotoviti, če je bilo delo izvedeno pravočasno in kvalitetno ter so izpolnjene vse druge obveznosti izvajalca po pogodbi (tako tudi sodba VSK z opr. št. 241/2017 z dne 11. 1. 2018). Izjemo po kateri je mogoče preprečiti izplačilo na podlagi neodvisne bančne garancije je le neupravičen poziv na plačilo, ko upravičenec očitno in nesporno neutemeljeno zahteva izplačilo (5. in 7. člen Obligacijskega zakonika). Zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije je dopustno presojati le z vidika zlorabe pravic iz bančne garancije. Pri presoji zlorabe pravic iz bančne garancije je treba upoštevati njen namen, ki pa je največkrat razviden iz temeljnega posla. Unovčitev v nasprotju z namenom je zloraba pravice. V konkretnem primeru je sodišče nepravilno uporabilo materialno pravo, saj je tožena stranka bančno garancijo unovčila, ker ji je zaradi napak tožeče stranke pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti nastala škoda, ker projekt ni bil izveden, da bi deloval. Sodišče je napačno uporabilo materialno pravo, ko je presodilo, da je tožena stranka nezakonito in neupravičeno unovčila bančno garancijo. Bistveno je presežena dejanska škoda tožeče stranke (točka 36. sodbe), ki je v obravnavanem pravdnem postopku niti ni uveljavljala in tako odmera pomeni dejansko obogatitev tožeče stranke, saj napaka ni bila odpravljena, energetsko omrežje pa ne deluje. Sodišče v točki 37. izpodbijane sodbe tožeči stranki sploh ni priznalo pravno priznane škode in je torej krog upravičenj širilo brez ustrezne pravne in dejanske podlage. Odločilno v tej zadevi je, da tožeča stranka pred iztekom garancijskega roka ni odpravila ugotovljene napake.

Glede obresti meni, da ji ne pripadajo obresti od datuma unovčitve bančne garancije, tj. od 13. 1. 2015 dalje, ampak kvečjemu od dneva vložitve tožbe oziroma njene dopolnitve, tj. od 6. 2. 2018 dalje.

3. Na pritožbo je odgovorila tožeča stranka po pooblaščencu, predlagala je zavrnitev pritožbe, ter priglasila stroške odgovora na pritožbo. Navedla je, da je v 8. točki izpodbijane sodbe prvostopno sodišče navedlo pogoje za uspešno unovčitev bančne garancije, ki jih je skozi celotno obrazložitev izpodbijane sodbe apliciralo na dejansko stanje. V 36. točki obrazložitve sodbe je podalo jasen zaključek, da je izvajalec dolžan na svoje stroške odpraviti vse pomanjkljivosti, ki se pokažejo med garancijskim rokom, ki so posledica njegovih napak pri delu oz. izpolnjevanju pogodbenih obveznosti, ne pa drugih. Ob dejstvu, da tožena stranka ob unovčitvi bančne garancije ni vedela kaj je vzrok napake, tožeča stranka pa si je ves čas prizadevala rešiti reklamacijo, odkriti vzrok za napako v delovanju optičnega vodnika in jo odpraviti, dne 24.12.2014 pa tudi izročila toženi stranki podaljšano bančno garancijo do dne 4.6.2015, je bila unovčitev bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku neutemeljena. Vzrok za nedelovanje telekomunikacijske funkcije vodnika še danes ni ugotovljen. Glede vprašanja kakovosti materiala opozarja, da dejanski vzrok za napake, ki je privedel do nedelovanja daljnovoda ni znan niti danes. Da slaba kakovost materiala ne izvira iz sfere tožeče stranke se sklicuje na obrazložitev sodbe v točkah 17. do 24. Zavrača očitke, da je prvostopno sodišče napačno zaključilo, da tožeča stranka ne odgovarja za stvarne napake, ki izvirajo iz napak materiala, saj napake materiala niti niso bile ugotovljene. Zatrjuje, da se je izvajalec razbremenil svoje odgovornosti. Zaradi netočnosti profila trase, je bil PZI še v oktobru 2014 v fazi dopolnjevanja in preverjanja statike stebrne konstrukcije. Projekta dokumentacija je za uspešno izvedbo projekta nujna. Ne drži, da se je izvedenec opredeljeval glede pravnih vprašanj. Te navedbe so pavšalne. Glede vprašanja ustreznosti dokumentacije in gradbenega nadzora, poudarja, da prvostopenjsko sodišče izpostavlja pomen gradbenega nadzora ne samo zaradi nemotenega izvajanja del v skladu s stroko, gradbenimi predpisi in pogodbo, temveč zaradi kasnejših sporov, kjer se ugotavlja, kdo je odgovoren za napake. Pri odkrivanju napak so glavni vir dokazovanja pripombe, opombe in druge ugotovitve nadzornega organa. Ker nadzorni organ ni opravil svoje naloge, je bilo ugotavljanje vzroka za napake oz. nedelovanje daljnovoda onemogočeno, s tem pa tudi odgovornost bodisi izvajalca, naročnika ali koga drugega. Tožena stranka povzema ugotovitve izvedenca pomanjkljivo. Izvedenec namreč navaja, da je za uspešno izvedbo del in zavarovanje dokazov odgovoren izvajalec, vendar pa odgovornost za pravočasno odkrivanje napak, odstopanja od projektne dokumentacije in strokovnih dobrih praks nosi tudi nadzornik, ne izključno izvajalec. Tožena stranka napačno razlaga pomen gradbenega nadzora pri rešitvi spornega vprašanja, saj gre za unovčitve garancije. V kolikor bi se nadzor izvajal skladno s pravili stroke, bi bilo v tem postopku lažje ugotoviti vzrok za nastale težave. Glede nepopolne in neustrezne dokumentacije se tožeča stranka v celoti sklicuje na obrazložitev prvostopenjskega sodišča v 32. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Tožeča stranka se ne strinja, da ni formalne podlage glede gradbenega nadzora in da gre iz tega razloga za sodbo presenečenja. Prepoved sodbe presenečenja stranke varuje pred izgubo možnosti učinkovitega izjavljanja v postopku. Tožena stranka je v predmetni zadevi nedvomno imela možnost podajati pripombe na izvedeniško mnenje in se izjaviti o njegovih ugotovitvah. Prav tako gre za sodbo presenečenja v kolikor sodišče opre svojo odločitev na pravno podlago, na katero pravdna stranka ni mogla računati, kar pa ni konkreten primer. Neutemeljene in nepomembne za ta postopek so tudi navedbe tožene stranke, da je bila bančna garancija dana za jamstvo za brezhibno izvedbo del in za odpravo napak v garancijskem roku. Pomembna je vsebina bančne garancije. Iz previdnosti tožeča stranka še izpostavlja, da gre za povsem nove navedbe tožene stranke, ki jih v postopku na prvi stopnji ni podala. Tožeča stranka se ne strinja s toženo stranko glede pritožbe zoper obrestni deli zahtevka in se sklicuje na obrazložitev prvostopenjskega sodišča v 37. točki izpodbijane sodbe.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče v navedeni zadevi odloča v novem sojenju na podlagi sklepa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 3/2023 z dne 12.4.2023. 6. Glede unovčitve bančne garancije je slediti pritožbenim navedbam tožene stranke, da je ob pravilni uporabi materialnega prava, tožena stranka upravičeno unovčila bančno garancijo1. 7. Prvostopno sodišče je presodilo, (-) da sta pravdni stranki poslovno sodelovali in na podlagi javnega naročila JN 4143/2010 z dne 21. 5. 2010 sklenili gradbeno pogodbo številka 59806/2011 z dne 12.5.20112 s katero se je tožeča stranka (kot izvajalec) zavezala po sistemu ključ v roke izvesti, pogodbena dela in storitve DOBAVA OPREME IN ELEKTROMONTAŽNA DELA 110 kV DALJNOVOD PODLOG - LAVA; (-) da se je tožeča stranka skladno z navedeno pogodbo in javnim naročilom zavezala dobaviti in montirati OPPC vodnik na relaciji PODLOG - LAVA za vzpostavitev daljnovoda z vodnikom, ki ima vgrajena optična vlakna, s katerimi je omogočen širokopasovni prenos podatkov na isti relaciji; (-) da se je tožeča stranka s pogodbo zavezala, da nudi toženi stranki (kot naročniku) za izvedena obrtniška in elektromontažna dela garancijsko dobo 36 mesecev. Tožeča stranka se je obvezala, da bo v času garancijske dobe strokovno odpravila vse odkrite napake na lastne stroške (19. člen navedene pogodbe), (-) tožeča stranka je za odpravo napak v garancijskem roku toženi stranki izdala brezpogojno, na prvi poziv plačljivo bančno garancijo v vrednosti 10 % pogodbene vrednosti, kot jamstvo za brezhibnost in funkcionalnost izvedenih pogodbenih del v garancijski dobi z veljavnostjo 24.12.2014 (20. člen navedene pogodbe). (-) V pogodbi je določeno, da ima naročnik pravico unovčiti garancijo, če izvajalec ne odpravi napak na lastne stroške, (-) da je bila po izvedbi del in dne 11.1.2012 izvedeni primopredaji objekta ugotovljena napaka na optičnem vodniku OPPC na trasi 110 kV daljnovoda Podlog - Lava in sicer nedelovanje telekomunikacijske funkcije OPPC kabla zaradi pretrganih optičnih vodnikov; (-) da je tožena stranka dne 18. 10. 2012 tožeči stranki reklamirala dela na optičnem vodniku; (-) da je tožeča stranka pristopila k reševanju reklamacije dne 24. 10. 2012 (dopis tožeči stranki) in so stekli postopki reševanja reklamacije ob sodelovanju tožene stranke - naročnika, projektanta PZI, proizvajalca in dobavitelja optičnih vodnikov OPPC; (-) da tožeča stranka ugotovljenih napak do dneva izteka veljavnosti garancije za odpravo napak v garancijski dobi ni odpravila. Napake bi bile odpravljene šele po montaži novega OPPC kabla, (-) da je tožena stranka dne 21. 12. 2014 pričela s postopkom unovčenja bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku in dne 13. 1. 2015 unovčila bančno garancijo kljub temu, da ji je tožeča stranka dne 24. 12. 2014 izročila podaljšano bančno garancijo do dne 4. 6. 2015 .

8. V obravnavani zadevi je bila dana bančna garancija za odpravo napak v garancijski dobi, namenjena kritju odprave morebitnih napak, ki bi se pokazale tekom trajanja garancijske dobe. Garancija za odpravo napak krije kupcu tveganje in možnost hitrega plačila odškodnine v tistih primerih, ko kupec pravočasno in pravilno reklamira kvalitativne napake na dobavljenem blagu, pozove prodajalca, da naj napake odpravi, prodajalec pa tega ne stori3. Garancijo banka izda potem, ko je opravljena primopredaja med naročnikom in upravičencem iz garancije. S tovrstno garancijo so krite napake, ki se pokažejo med trajanjem garancijske dobe in jih naročnik garancije (v konkretnem primeru izvajalec - tožeča stranka, ki je bančno garancijo predložil naročniku – toženi stranki) ne zmore odpraviti.

9. Pri neodvisni bančni garanciji, ki vsebuje klavzulo ″brez ugovora‶, ″na prvi poziv‶ ali besede z enakim pomenom, ki je urejena v 1087. člena ZOR4, je izplačilo garantiranega zneska neodvisno od temeljnega posla. Ko upravičenec postavi zahtevo, garant (banka) proti upravičencu ne more uveljavljati ugovorov iz temeljnega posla. Namen neodvisne bančne garancije je doseči, da upravičenec ne nosi bremena zaradi možnosti zavlačevanja izplačila, dokler se nesporno ne bi ugotovilo ali je obveznost iz temeljnega posla prekršena ali ne. Zaradi neodvisne narave bančne garancije ima upravičenec pravico do plačila tudi, če obveznost iz temeljnega posla ni prekršena. Neodvisna bančna garancija zaradi svoje abstraktnosti omogoča neopravičeno pridobitev zneska iz naslova garancije5. Edina izjema, ki lahko prepreči izplačilo na podlagi neodvisne bančne garancije, predstavlja neupravičen poziv za plačilo o čemer je mogoče govoriti le v primeru, če bi prišlo do tako očitno neutemeljene zahteve za plačilo garancije, da bi jo banka prepoznala na prvi pogled in bi posledično zavrnila zahtevo za izplačilo.

10. Šele po unovčenju bančne garancije se razrešujejo vprašanja, ki zadevajo temeljni posel med naročnikom garancije in upravičencem iz garancije6. Tretji odstavek 1087. člena ZOR, ki določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju garancije znesek prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov iz temeljnega posla sicer ne bi imel pravice. Dejstvo, da je bila garancija unovčena, daje naročitelju garancije terjatev do upravičenca, ki je prejel garancijski znesek, do katerega iz temeljnega posla sicer ne bi imel pravice. Določba tretjega odstavka 1087. člena ZOR upošteva okoliščino, da je garancija kljub svoji abstraktnosti le sredstvo zavarovanja za izpolnitev obveznosti, ki jo ima naročitelj garancije do prejemnika garancije iz temeljnega posla. Na ta način pride do izraza kavzalnost razmerja med naročiteljem in upravičencem iz garancije7. Če obveznost naročnika garancije iz temeljnega posla ne bi obstajala, bi bil upravičenec iz garancije v primeru, da bi izplačana sredstva obdržal, neupravičeno obogaten.

11. V obravnavanem primeru se je tožeča stranka kot podjemnik s pogodbo obvezala, da bo naročena dela izvedla brez napak in da bo napake, ki se bodo pojavile v garancijskem roku, odpravila na lastne stroške. V zavarovanje teh svojih obveznosti za odpravo napak v garancijski dobi je toženi stranki ob primopredaji predložila brezpogojno bančno garancijo plačljivo na prvi poziv v višini 10 % skupne pogodbene cene za celoten čas garancijske dobe, kot jamstvo za brezhibnost in funkcionalnost izvedenih pogodbenih del v garancijski dobi. V postopku je bilo ugotovljeno, da je po pogodbi opravljeno delo imelo napake in jih je tožena stranka pravočasno in pravilno reklamirala. Napake v garancijskem roku niso bile odpravljene. V garanciji določeni pogoji, na podlagi katerih je nastopila plačilna obveznost tožeče stranke kot naročnika garancije, so torej bili izpolnjeni.

12. Pri dvostranski pogodbi vsak pogodbenik odgovarja za stvarne napake svoje izpolnitve (prvi odstavek 100. člena OZ). Predmet podjemnikovega izpolnitvenega ravnanja je izvršitev prevzetega posla. S prevzemom posla podjemnik prevzame tveganje za uspešno izvršitev in dokončanje posla. Podjemnikova izpolnitev ni pravilna, če ima posel, ki ga je podjemnik opravil, napake8. V okviru jamčevanja za napake ima podjemnik obveznost odpraviti posledice napak, naročnik pa ima od podjemnika pravico zahtevati povrnitev škode, ki mu je nastala zaradi nepravilne izpolnitve. Velja domneva, da vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere. Podjemnik se odgovornosti opraviti posel lahko razbremeni le, če dokaže, da vzrok za kršitev ne izhaja iz njegove sfere9. 13. Stališče, da je bila bančna garancija za odpravo napak v garancijski dobi unovčena neutemeljeno že zato, ker tožena stranka - naročnik del ob unovčenju bančne garancije ni vedela za vzrok napak, tožeča stranka – podjemnik pa si je ves čas prizadevala odkriti vzrok za napake izvedenih del in jih odpraviti, je materialnopravno zmotno. Zgolj prizadevanja tožeče stranke - podjemnika za odpravo napak, ki so se na izvršenem delu pokazale v garancijski dobi, ne izkazuje, da je tožena stranka – naročnik del neutemeljeno prejela garancijski znesek do katerega iz temeljnega posla (pogodbe) ni imela pravice. Upravičenje naročnika garancije do vračila zneska, plačanega iz unovčene garancije, na podlagi 3. odstavka 1087. člena ZOR, je odvisno od utemeljenosti naročiteljevih ugovorov, ki se nanašajo na temeljni posel, v zvezi s katerim je bila dana garancija. V obravnavanem primeru je imelo delo, ki se ga je po pogodbi tožeča stranka zavezala brezhibno opraviti napake, ki niso bile odpravljene. Za presojo upravičenja tožeče stranke do vračila zneska, plačanega na podlagi garancije, je odločilno, ali je tožeča stranka svoje obveznosti iz sklenjene pogodbe pravilno izpolnila oziroma ali obstojijo okoliščine, zaradi katerih se je tožeča stranka svoje odgovornosti za nepravilno izpolnitev navedene pogodbe morebiti razbremenila, ker vzrok za kršitev ne izhaja iz njene sfere.

14. Pri tem ni pomembno, da je tožena stranka bančno garancijo unovčila kljub dogovarjanju o njenem podaljšanju, zaradi bližajočega se poteka njene veljave, izgube zaupanja v tožečo stranko in zaščite lastnih poslovnih interesov. Navedene okoliščine same zase ne izkazujejo ravnanja tožene stranke v nasprotju z vestnostjo in poštenjem ali zlorabe pravic. Ker so bili pogoji za unovčenje bančne garancije izpolnjeni, je imela tožena stranka pravico do unovčenja garancije ne da bi čakala, ali bo tožeča stranka napake po preteku več kot dveh let od notifikacije odpravila. Tožena stranka je torej upravičeno dvomila, da napake v garancijski dobi ne bodo odpravljene. Prav v takojšnjem plačilu je bistvo neodvisne in nepogojne bančne garancije ″plačaj takoj, ugovarjaj kasneje‶.

15. Tožeča stranka se je s sklenjeno pogodbo obvezala, da bo naročena dela izvedla brez napak in da bo napake, ki se bodo pojavile v garancijskem roku, odpravila na lastne stroške. Obligacija tožeče stranke je obligacija rezultata, kar pritožba utemeljeno opozarja. Velja domneva, da vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere. Podjemnik se odgovornosti opraviti posel lahko razbremeni le, če dokaže, da vzrok za kršitev (napako) ne izhaja iz njegove sfere (240. člen OZ). Dokazati torej mora, da je vzrok za napako izven njegove sfere, ki jo je dolžan imeti pod svojim nadzorom in tega vzroka ni mogel preprečiti, niti odpraviti ali se izogniti njegovim posledicam10. 16. Glede napak v izvedbi del tožeče stranke in glede kakovosti materiala je prvostopno sodišče (v točkah 16. do 24. obrazložitve prvostopne sodbe) ugotovilo: (-) da je tožeča stranka opravila izbiro proizvajalca E. in materiala, tožena stranka je izbiro le potrdila, (-) da pravdni stranki vzroka za napako v delovanju telekomunikacijske funkcije OPPC vodnika v postopku reševanja reklamacije nista ugotovili, prav tako tudi ne tekom tega postopka, (-) pri presoji navedb tožeče stranke ali so bila pogodbeno prevzeta dela izvedena strokovno, v skladu s pravili stroke ter ali je vzrok nedelovanja telekomunikacijske funkcije OPPC vodnika v materialu, je prvostopno sodišče sledilo ugotovitvam izvedenskega mnenja izvedenca za telekomunikacije, dr. B. B., (-) ta je sicer navedel kot možen vzrok težav (napak) nekvaliteten OPPC kabel, da OPPC kabel ni ustrezal specifikacijam, vendar tega zaradi nepopolnosti podatkov ni mogel z gotovostjo potrditi, (-) prav tako zaradi pomanjkljive dokumentiranosti in hkratne odsotnosti strokovnega nadzora ni mogel niti potrditi niti zanikati, da bi pri sami izvedbi del prišlo do nestrokovnega ravnanja s strani izvajalca - tožeče stranke, enako pa velja tudi glede uporabljenega materiala - optičnih kablov proizvajalca E..

17. Navedeno torej pomeni, da izvedenec ni mogel z gotovostjo niti potrditi niti ovreči, da je pri izvedbi pogodbeno prevzetih del tožeče stranke prišlo do nestrokovnega ravnanja tožeče stranke. Prav tako ni mogel z gotovostjo niti potrditi ni ovreči, da je bila kakovost materiala, kabla proizvajalca E., neustrezna. Ker se je tožeča stranka s sklenjeno pogodbo zavezala toženi stranki zagotoviti, brezhibno in funkcionalno delovanje telekomunikacijske funkcije OPPC kabla na trasi Podlog - Lava, (gre za obligacijo rezultata), način izvedbe pogodbeno prevzetega dela pa je v domeni podjemnika (izvajalca) kot profesionalne osebe11 in velja domneva, da vzrok za napako izvira iz podjemnikove (izvajalčeve) sfere, ki je tožeča stranka v tem postopku ni uspela ovreči. To pa pomeni, da je v prvi vrsti podana odgovornost tožeče stranke (izvajalca), da opravi pogodbeno prevzeto delo (izpolnitev) brez napake, oziroma odpravi pravilno reklamirane napake v času garancijske dobe. Med vzroke za napake, ki izvirajo iz sfere izvajalca, spadajo tudi (morebitne) napake vgrajenega oziroma uporabljenega materiala, ki ga je v konkretnem primeru izbrala in vgradila tožeča stranka (2. odstavek 621. člena OZ). Tožena stranka je namreč izbiro proizvajalca (materiala) zgolj potrdila. Tožeča stranka torej ni ovrgla domneve, da napaka izvira iz njene sfere, dokazno breme pa je na njej (240. členom Obligacijskega zakonika, v zvezi z 212. in 7. členom ZPP). Navedeno je pojasnil tudi izvedenec v izvedenskem mnenju, ko je zapisal, da v stroki velja, da je za uspešno izvedbo del in zavarovanje dokazov odgovoren izvajalec, torej tožeča stranka.

18. Glede ustreznosti projektne dokumentacije in gradbenega nadzora je prvostopno sodišče prav tako sledilo ugotovitvam izvedenca in ugotovilo, (-) da obstaja velika verjetnost, da nadzor nad izvedbo del ni bil izvajan dovolj kvalitetno ali pa sploh ni bil izvajan, pri čemer je izvedenec vztrajal tudi v dopolnitvi izvedenskega mnenja in pojasnil, da v stroki velja, da je za uspešno izvedbo del in zavarovanje dokazov odgovoren izvajalec, odgovornost za pravočasno odkrivanje napak, odstopanje od projektne dokumentacije in strokovnih praks pa nosi tudi nadzornik, (-) z imenovanjem nadzornika in zagotovitvijo izvajanja nadzora investitor pomembno pripomore, da je projekt izveden strokovno, čimbolj kvalitetno in v skladu s projektno dokumentacijo.

19. V 13. členu gradbene pogodbe z dne 12. 5. 2011 se je naročnik sam zavezal zagotoviti gradbeni nadzor nad izvajanjem gradbenih del z nadzornikom, nadzornik pa mora imenovati odgovornega nadzornika, ki opravlja delo v skladu z določbami ZGO-1. Ob tem je potrebno upoštevati, da je nadzor nad izvedbo del izvajalca pravica naročnika, ki jo je izvajalec dolžan omogočiti v obligacijskem razmerju med naročnikom in izvajalcem (622. in 651. člen OZ). Namenjena predvsem zaščiti naročnikovih interesov, ne pa njegova dolžnost12. Povedano drugače, izvajalec se odgovornosti za napake ne more razbremeniti, tudi če bi naročnik napako lahko preprečil, če bi opravljal nadzor in uresničeval pravice, ki jih ima z opravljanjem nadzora. Končni interes naročnika se z gradbeno pogodbo zaveže uresničiti izvajalec (obligacija uspeha). Odgovornost nadzora (nadzornega inženirja) nima pravne narave odgovornosti za stvarne napake. Zaveza nadzornega inženirja je zgolj v tem, da si z zadostno skrbnostjo prizadeva uresničiti končni interes naročnika. Storitvena obveznost nadzornega inženirja ima značilnost obligacije prizadevanja13, ne pa obligacije uspeha. Pritožba pravilno opozarja na pravno zmotno stališče, da se je izvajalec razbremenil odgovornosti za napake izpolnitve, četudi je izvedenec ugotovil, da nadzor nad izvedbo del ni bil izvajan dovolj kvalitetno ali pa sploh ni bil izvajan. Izvajalec in nadzor (nadzorni inženir) naročniku odgovarjata solidarno (3. odst. 186. člena OZ). Tožeča stranka se tudi v tem delu ni razbremenila odgovornosti za pravilno izpolnitev in ni ovrgla domneve iz 240. člena Obligacijskega zakonika (OZ).

20. Ni sporno, da je projektno dokumentacijo za izvedbo obravnavanega projekta skladno z določili sklenjene pogodbe zagotovil naročnik – tožena stranka, kar (-) izhaja tudi iz petega odstavka 9. člena pogodbe z dne 12.5.2011. (-) Prav tako izhaja iz 4. člena sklenjene pogodbe, da je izvajalec – tožeča stranka med drugim seznanjen s tehnično dokumentacijo po kateri se bodo dela izvajala in se je v naprej odpovedal vsakršnim zahtevkom iz naslova nepopolne ali neustrezne dokumentacije, ter se zavezal, da bo tovrstne pomanjkljivosti ustrezno saniral na način, ki ga bo predhodno uskladil z naročnikom. Določila sklenjene pogodbe pomenijo tudi uporabo materialnega prava in s podpisom takšne pogodbene določbe, je tožeča stranka nase prevzela riziko izvedbe del v skladu s prejeto PZI dokumentacijo, četudi je to dokumentacijo prejela kasneje, kot izhaja iz izpovedi zakonitega zastopnika tožeče stranke. Tožeča stranka se glede na navedeno določilo (4. člen sklenjene pogodbe) ne more sklicevati na pomanjkljivo PZI dokumentacijo za nazaj, (šele) v fazi reševanja reklamacije (po 637. členu OZ) in se na ta način razbremeniti svoje odgovornosti za pravilno izpolnitev pogodbe. Tožeča stranka se je s pogodbo zavezala v času garancijske dobe strokovno odpraviti vse odkrite napake, ki so bile pravilno reklamirane, na lastne stroške (19. člen pogodbe). S kasnejšim sklicevanjem na pomanjkljivosti PZI dokumentacije kot morebitnim vzrokom za nedelovanje telekomunikacijske funkcije OPPC vodnika, se kot izvajalec svoje odgovornosti za nepravilno izpolnitev pogodbe, glede na pogodbena določila, ni razbremenila. Še zlasti, ker vzrok za napako ni z gotovostjo ugotovljen, se tožeča stranka svoje odgovornosti za nepravilno izpolnitev pogodbe tudi iz tega razloga ni razbremenila.

21. Pritožbeni očitek, da sodba v delu, ko se ukvarja z vprašanjem ustreznosti nadzora in projektne dokumentacije v škodo tožene stranke presega trditveno podlago tožeče stranke in predstavlja sodbo presenečenja, ni utemeljen. Prvostopno sodišče je za razjasnitev spornih dejstev glede vzroka okvare optičnega vodnika OPPC, oziroma ali so napake na energetsko komunikacijski funkciji vodnika nastale zaradi materiala ali zaradi izvedbe elektromontažnih del tožeče stranke, angažiralo izvedenca za telekomunikacije, saj s tovrstnim potrebnim znanjem ne razpolaga (243. člen ZPP). Predmet dokazovanja z izvedencem so pravila stroke, znanosti in izkušnje, ki pa niso predmet trditvenega bremena in tudi ne samostojen predmet dokazanega bremena, pač pa so vključena v dokazno breme glede trditev o določenem pravno pomembnem dejstvu, ki ga je mogoče ugotoviti s pomočjo teh pravil14. Izvedenec je torej podal svoje strokovno (izvedensko) mnenje s katerim je med drugim odgovoril tudi na vprašanja sodišča glede nadzora in projektne dokumentacije, kar pa ne pomeni preseganja trditvenega dokaznega bremena tožeče stranke. Prav tako tudi ne gre za sodbo presenečenja. Prepoved sodbe presenečenja stranke varuje pred izgubo možnosti učinkovitega izjavljanja v postopku. Smisel prepovedi sodbe presenečenja je v tem, da stranka ne pride v položaj, ko bi zaradi tega, ker je sodišče svojo odločitev oprlo na pravno podlago, na katero ob zadostni skrbnosti ni mogla računati, izgubila možnost navajati dejstva, ki so glede na tako, presenetljivo pravno podlago bistvenega pomena15. V konkretnem primeru pa sta se pravdni stranki o izvedenskem mnenju izjavili in na dopolnitev izvedenskega mnenja nista imeli pripomb. Pravica do izjave pritožnici ni bila kršena.

22. Pritožba graja tudi nekritično povzemanje izvedenskega mnenja izvedenca za telekomunikacije v delu, ko se ukvarja z dejanskimi in pravnimi vprašanji in sicer v smislu, da je tožena stranka odgovorna za nepopolne podatke in da izvedencu tekom priprave mnenja ni predložila ustrezne dokumentacije. Pritožbeni očitki niso utemeljeni. Sodišče izvede dokaz z izvedencem, če je za ugotovitev ali razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno mnenje, s katerim sodišče ne razpolaga (243. člen ZPP). Tožena stranka v dopolnitvi izvedenskega mnenja ni podala tovrstnih pripomb, zato jih pritožbeno sodišče ne more upoštevati (286.b ZPP, 337. člen ZPP).

23. Ker je pritožbeno sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke kot izhaja iz izreka, se s pritožbenimi navedbami glede teka obresti ni ukvarjalo, saj niso relevantne.

24. Očitana absolutno bistvena kršitev določb iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ni podana, saj prvostopna sodba razloge ima, glede pravilne uporabe materialnega prava pa se je pritožbeno sodišče že izjavilo.

25. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in spremenilo izrek izpodbijane sodbe tako, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo kot izhaja iz izreka sodbe (peta alineja 358. člen Zakona o pravdnem postopku). Pritožbeno sodišče je opravilo tudi preizkus izpodbijane sodbe glede pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku), vendar takšnih nepravilnosti ni ugotovilo.

26. Ker je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in spremenilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje kot izhaja iz izreka, se je spremenil tudi uspeh tožene stranke v postopku, zato je pritožbeno sodišče spremenilo odločitev o pravdnih stroških prvostopnega sodišča v točki II. izpodbijane sodne odločbe (358. člen ZPP v zvezi s 3. točko 365. člena ZPP). Na podlagi 154. člena Zakona o pravdnem postopku in 155. člena navedenega zakona, v skladu z Odvetniško tarifo (v nadaljevanju OT), ob vrednosti odvetniške točke 0,60 EUR, je toženi stranki priznalo: za odgovor na tožbo po tarifi št. 20/1 Odvetniške tarife (OT) 900 točk, za prvo pripravljalno vlogo po tarifi št. 20/1 OT 900 točk, za drugo pripravljalno vlogo po tarifi št. 20/2 OT 675 točk, za tretjo pripravljalno vlogo tarifa št. 20/3 OT 450 točk, za četrto pripravljalno vlogo tarifa št. 20/3 OT 450 točk, za peto pripravljalno vlogo tarifa št. 20/3 OT 450 točk, za šesti pripravljalni spis 450 točk po tarifi št. 20/3 OT, za sedmi pripravljalni spis 450 točk po tarifi št. 20/3 OT, za osmi pripravljalni spis 450 točk po tarifi št. 20/3 OT, za deveti pripravljalni spis 450 točk po tar. št. 20/3 OT, za pripravljalni narok in prvi narok za glavno obravnavo z dne 3. 9. 2018 900 točk po tarifi št. 21/1 OT, za drugi narok za glavno obravnavo 5. 11. 2018 450 točk po tarifi št. 21/2 OT, za urnino od 8.30 do 13.05 400 točk po členu 6/1 OT, za narok dne 13. 12. 2018 450 točk po tarifi št. 21/2 OT, urnina za narok od 12.30 do 13.54 v višini 50 točk po členu 6/1 OT, stroški za pričo C. C. v višini 9.07 EUR ter pričo D. D. v višini 17,07 EUR, za narok za glavno obravnavo 24. 1. 2019 po tarifi št. 21/2 OT 450 točk, za narok za glavno obravnavo 1. 4. 2019 450 točk po tar. št. 21/2 OT, za narok 4. 10. 2021 po tarifi št. 21/2 OT 450 točk, za dopis 4. 5. 2020 sodišču o plačilu izvedenine 20 točk po tar. št. 43/4 OT, za vlogo (dopis) sodišču z dne 10. 9. 2020 potrdilo o plačilu izvedenine 20 točk po tar. št. 43/4 OT, po sklepu Okrožnega sodišča v Celju z dne 12. 4. 2018, I Pg 14/2018 plačilo predujma za izvedenca 501,00 EUR, skupaj 9265 točk, povečano za 2 % v skladu s tretjim odstavkom 11. člena Odvetniške tarife 102,65 točk, skupaj 9.367,65 odv. Točk x0,60 EUR, kar znaša 5620,59 EUR, povečano za 22 % DDV (1.236,52), skupaj 7.384,25 EUR.

27. Ni pa sodišče priznalo toženi stranki priglašenih stroškov: za posvet s stranko in pregled dokumentacije v višini 100 točk, posvet s stranko pred narokom 50 točk, dopis stranki z dne 30. 4. 2019 20 točk, dopis stranki nalog za plačilo izvedenca z dne 12. 3. 2020 20 točk, dopis stranki izvedensko mnenje v vednost z dne 16. 6. 2020 20 točk, dopis stranki z dne 27. 8. 2020 20 točk, dopis stranki z dne 14. 9. 2020 20 točk, dopis stranki z dne 21. 10. 2020 20 točk, dopis stranki 17. 8. 2021 vabilo na narok 20 točk, potrditev pravnomočnosti 50 točk in končno poročilo stranki, ker so zajeti v ostalih priglašenih in priznanih stroških in ne gre za samostojne storitve. V konkretnem primeru pregled listin ter posvet s stranko ne predstavlja samostojne storitve za stranko, saj je bila tožena stranka zastopana po pooblaščencu in si je ta obračunal odvetniške storitve, med njimi tudi storitev za sestavo odgovora na tožbo in številnih pripravljalnih vlog. Storitve posvet s stranko, pregled listin, posredovanje teh listin toženi stranki so zajete že v sklopu priznanih storitev. Ker je sodišče obračunalo v skladu s tretjim odstavkom 11. člena Odvetniške tarife izdatke odvetnika, ki jih je stranka dolžna odvetniku povrniti za sredstva, ki jih je zanjo založil, le-te pa lahko odvetnik obračuna v dejanski višini ali pa v pavšalnem znesku in ker je zaračunal navedene storitve v pavšalnem znesku, mu sodišče ni priznalo storitve v višini 44,52 EUR materialnih stroškov za fotokopiranje barvnih fotokopij, saj mu je priznalo po tretjem odstavku pavšalni znesek.

28. Skupno znašajo priznani pravdni stroški tožene stranke 7.384,25 EUR. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki znesek 7.384,25 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začno teči prvi dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Navedena stroškovna odločitev sodišča temelji na načelnem pravnem mnenju občne seje Vrhovnega sodišča RS z dne 13.12. 2006. 29. Glede stroškov pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločalo po drugem odstavku 165. člena, prvem odstavku 154. člena in 155. členom Zakona o pravdnem postopku. Tožena stranka je s svojo pritožbo v celoti uspela, zato se ji prizna: stroške za sestavo pritožbe po tar. št. 22/1 v zvezi s tar. št. 19 1.125 točk, materialni stroški po čl. 11/3 v višini 2%, 21,25 odv. točk, 1.146,25 x0,60 eur, povečano za 22% DDV EUR je 839,05 EUR ter sodno takso v višini 1.227,00 EUR. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 2.066,05 EUR v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča RS z dne 13.12. 2006. 30. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške odgovora na pritožbo, saj ni pripomogel k odločitvi (155. člen Zakona o pravdnem postopku).

31. Pritožbeno sodišče je odločilo tudi o priglašenih stroških v zvezi z revizijo po drugem odstavku 165. člena, prvem odstavku 154. člena in 155. členom Zakona o pravdnem postopku ter priznalo toženi stranki naslednje priglašene stroške: sodna taksa za revizijo v višini 818,00 EUR, stroške sestave revizije po tar. št. 22/3 v zvezi z tar. št. 19 OT 1.125,00 točk, sestava predloga za dopustitev revizije po tarifi št. 22/4 v višini 562,50 točk, saj se v skladu s 5. točko tarife št. 22 50 % odvetniških stroškov iz 4. točke všteje v odvetniške stroške iz 3. točke te tarife, materialni stroški po čl. 11/3 v višini 26,87 odv. točk, skupaj 1.714,37 x 0,60 eur, povečano za 22% DDV je 1.254,92 EUR, ter sodno takso v višini 818,00 EUR. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti stroške revizije v višini 2.072,92 EUR v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča RS z dne 13.12. 2006. 32. Ne priznajo se stroški seznanitve z zadevo in študij spisa v višini 100 točk, ker so že zajeti v priznane stroške.

33. Tožeča stranka sama nosi priglašene stroške odgovora na revizijo, saj ni pripomogel k odločitvi (155. člen Zakona o pravdnem postopku).

1 Glej sklep VS RS III Ips 3/2023 z dne 12.4.2023. 2 Gradbena pogodba je podjemna pogodba (1. odst. 649. člena OZ). 3 Peter Falatov, Bančne garancije v mednarodnem poslovanju, CISEF 1996, stran 24. 4 V skladu z drugim odstavkom 1061. člena OZ uporablja smiselno do izdaje ustreznih predpisov (poglavje XXXVIII ZOR, Bančna garancija, členi 1083 do 1087). 5 Vesna Kranjc, N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, četrta knjiga, stran 1257. 6 Več o tem v sodbi VS RS Ips 138/2014 z dne 22.4.2016 in sodbi VS RS III Ips 84/2018 z dne 19.2.2019. 7 Glej sodbo VS RS III Ips 38/2009 z dne 17.4.2012. 8 Po 660. členu OZ se za izvajalčevo odgovornost za napake gradbe uporabljajo splošna pravila podjemne pogodbe o odgovornosti podjemnika za napake opravljenega posla. 9 Podlaga za razbremenitev odgovornosti podjemnika je določena v 240. členu OZ, ki se glasi: ″Dolžnik se lahko svoje odgovornosti razbremeni samo, če dokaže, da obveznosti ni izpolnil zaradi okoliščin, nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti.‶ 10 dr. Nina Plavšak, Odgovornost profesionalnih oseb za napake gradbe, GV Ljubljana 1998, str. 82, Sklopi vzrokov za napake zgradbe, ki izvirajo iz sfere izvajalca, so zlasti: odstopanje od projekta, napake vgrajenega oziroma uporabljenega materiala, odstopanje od pravil tehnike pri izvajanju del. 11 Prvi odstavek 626. člena OZ določa, da je podjemnik dolžan izvršiti delo po dogovoru in po pravilih posla. 12 Dr. Nina Plavšak, Odgovornost profesionalnih oseb za napake gradbe, Ljubljana, GV 1998, stran137: ″Za napake v izvedbi ali projektu, za katere bi nadzorni organ (solidarno z izvajalcem) lahko odgovarjal v razmerju do investitorja, ne more odgovarjati v notranjem regresnem razmerju niti projektantu, niti izvajalcu. Nadzorni inženir namreč po pogodbi o nadzoru ščiti interese investitorja v razmerju do projektanta in izvajalca in ne interesov projektanta oziroma izvajalca. Odgovornost nadzornega inženirja v razmerju do projektanta in izvajalca ne more biti drugačna kot odgovornost investitorja, v imenu in za račun katerega opravlja funkcijo. Ker je nadzor pravica in ne dolžnost investitorja, v razmerju do izvajalca oziroma projektanta ne obstaja dolžnost nadzornega organa opozoriti ju na njune lastne napake.‶ 13 pravno naravo mandatne pogodbe 766. čl. OZ. 14 Ude, Betetto in drugi: Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2. knjiga, str. 475. 15 II Ips 75/2016 z dne 1. 2. 2018.