Jedro

Z odločitvijo, da sodišče prve stopnje ponovno odpre glavno obravnavo (292. člen ZPP), je bila tožena stranka znova upravičena vložiti pripravljalno vlogo, s katero je odgovorila na navedbe tožeče stranke.

Glede na to, da je imela tožeča stranka tudi po dopolnitvi izvedenskega mnenja obširne pripombe in na pomen, ki ga je za končno odločitev v obravnavani zadevi imelo izvedensko mnenje, bi sodišče moralo za odstranitev vsakršnega dvoma o pravilnosti izvedenskega mnenja izvedenko tudi zaslišati.

Sodišče lahko postavi novega izvedenca tudi v primeru, ko zaradi usodnosti pomena izvedenskega mnenja za izid pravde in zavedajoč se določenega znanstvenega tveganja pri zahtevnejših ekspertizah oceni, da je treba pravilnost sicer jasnih in popolnih izvedenčevih ugotovitev preveriti še z mnenjem drugega izvedenca.

V kontekstu 433. člena OZ ni bistven podatek o deležu premoženja, ki se prenaša, ampak kaj to premoženje predstavlja. Tudi manjši odstotek celotnega premoženja (aktive) ne izključuje možnosti, da bi to premoženje ali njegov del predstavljalo zaokroženo gospodarsko celoto.

Stališče, da se 433. člen OZ ne uporabi v primerih odplačnih razpolaganj za pošteno ceno, se ne more uporabiti, če pridobitelj premoženja prenosniku ni opravil realne protidajatve, ki bi pomenila ohranjanje premoženjske mase, ampak je prišlo do zapiranja terjatev na podlagi kompenzacij.

Morebitna opustitev izpodbijanja pravnih dejanj stečajnega dolžnika v stečaju ne vpliva na uporabo 433. člena OZ.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

II. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo 494.770,26 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka) in tožeči stranki naložilo, da toženi povrne stroške pravdnega postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku – ZPP. Višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi z ustrezno stroškovno posledico oz. podrejeno, da sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

3. Tožena stranka je odgovorila na pritožbo in višjemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi prvostopenjsko sodbo. Priglaša tudi stroške pritožbenega postopka.

4. Tožeča stranka je vložila tudi dopolnitev pritožbe, kar pa je storila po izteku 30 dnevnega roka za pritožbo. Iz vročilnice, pripete k sodbi sodišča prve stopnje, izhaja, da je tožeča stranka prejela sodbo dne 2. 7. 2019, dopolnitev tožbe pa je višjemu sodišču poslala 3. 12. 2019. Dopolnitev pritožbe je zato neupoštevna.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Tožeča stranka je vložila tožbo na podlagi 433. člena Obligacijskega zakonika – OZ. Toženo stranko terja na plačilo po pogodbi o revolving kreditu z dne 3. 2. 2014, ki jo je sklenila z družbo G. d. d. (v nadaljevanju G. d. d.). Slednja se je kasneje preimenovala v družbo A. d. d. Tožeča stranka je zatrjevala, da je tožena stranka prevzela celoten podjem družbe A. d. d., očiščen vseh obveznosti na način obvoda (by pass-a). Tožena stranka naj bi poslovala z zalogami G. d. d. oz. A. d. d., uporabljala njeno spletno stran, bazo kupcev in poslovne prostore. Na toženo stranko naj bi prešel tudi določen del zaposlenih.

7. Nad družbo A. d. d. je bil 9. 9. 2015 začet stečajni postopek, ki je bil dne 7. 2. 2017 končan brez razdelitve stečajne mase. V otvoritvenem poročilu je stečajni upravitelj upnike pozval k založitvi sredstev za vložitev odškodninskih tožb zoper poslovodstvo in izpodbojnih tožb za storjena pravna dejanja. Noben upnik se pozivu ni odzval, zaradi česar ni prišlo do vložitev tožb. 8. Za odločitev v tem sporu so relevantne predvsem naslednje pogodbe in izjave, sklenjene med A. d. d. in toženo stranko: - **Pogodba o poslovnem sodelovanju z dne 12. 7. 2015**, iz katere izhaja, da A. d. d. opušča dejavnost maloprodaje gospodinjskih aparatov in kuhinj ter daje toženi stranki pooblastilo, da v svojem imenu komunicira s kupci A. d. d., za določen čas pa toženi stranki prepušča uporabo svoje infrastrukture (poslovni prostori, delovna sredstva, zaposleni). A. d. d. je krila navedene stroške, tožena stranka pa se je zavezala storitve opraviti brez nadomestila.

- **Pogodba o sodelovanju glede izpolnitve pogodb z dne 13. 7. 2015**, po kateri je tožena stranka prevzela izpolnitev pogodb, ki jih je A. d. d. sklenila s končnimi kupci (dobava blaga, poprodajne aktivnosti in izpolnitev servisnih ter garancijskih obveznosti). A. d. d. se je na toženo stranko zavezala prenesti vse prejete predujme po sklenjenih pogodbah s končnimi kupci. Za prevzem izpolnitev se je A. d. d. zavezala toženi stranki plačati 30.000,00 EUR, vendar tega ni nikoli plačala. Za zavarovanje obveznosti plačila je A. d. d. izročila toženi stranki pravico rabe, uporabe in po potrebi tudi registracije internetne domene, blagovno znamko in zaloge po popisu skupaj z bazo kupcev, kar sta stranki ocenili na znesek 30.000,00 EUR.

- **Pogodba o konsignaciji z dne 13.7.2015**, po kateri je tožena stranka kot konsignatar organizirala konsignacijo za belo tehniko, aparate in kuhinje. Do dneva prodaje je blago ostalo v lasti A. d. d., nato pa je prešlo na končnega kupca. A. d. d. je bila upravičena do plačila po konsignacijskih cenah, tožena stranka pa je blago prodajala po cenah iz svojega cenika po veljavnih prodajnih pogojih.

- **Zapisnik dogovora med strankama z dne 14.8.2015**, iz katerega izhaja vrednost zalog po konsignacijski pogodbi na podlagi izdelane cenitve 322.500,00 EUR (brez DDV; iz cenitvenega poročila pooblaščenega ocenjevalca), vrednost prodanih zalog toženi stranki pa je bila 268.650,18 EUR (brez DDV). Zaradi razlike med ocenjeno vrednostjo ocenjevalca in vrednostjo po ceniku je tožena stranka plačala A. d. d. na vrednost prodanih zalog (327.753,22 EUR z DDV) pribitek v višini 15% na konsignacijske cene, kar je zneslo 49.162,99 EUR z DDV.

- **Izjava tožene stranke o pobotanju medsebojnih obveznosti z dne 1. 8. 2015**, iz katere je razvidno, da A. d. d. dolguje toženi stranki 258.004,80 EUR (prejeti avansi kupcev), tožena stranka pa dolguje A. d. d. 327.753,22 EUR (prodane zaloge). Po pobotu je tožena stranka A. d. d. dolgovala 69.748,42 EUR. Ta znesek je bil pobotan na podlagi Izjave o pobotanju medsebojnih obveznosti z dne 15.8.2015 skupaj z drugimi medsebojnimi terjatvami in obveznostmi. Neplačana je ostala terjatev tožene stranke do A. d. d. v znesku 24.074,26 EUR, ki jo je ta prijavila v stečajnem postopku.

9. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo z utemeljitvijo, da niso izpolnjene predpostavke po 433. členu OZ: - ni prišlo do prenosa premoženjske celote ali njenega posameznega dela na toženo stranko, ker je bilo nanjo prenesene le 15,45 % aktive A. d. d.; - pogodbeni prenos premoženja je bil odplačen, za nastop posledic po 433. členu OZ pa se zahteva neodplačen prenos premoženja; - revolving kredit nima povezave s prenesenim premoženjem, saj je po pogodbi o revloving kreditu ta namenjen tekočemu poslovanju.

**Glede bistvenih kršitev določb postopka**

10. Pritožba sodišču prve stopnje očita absolutno bistveno kršitev določb postopka, ker iz izpodbijane sodbe ne izhaja, kdaj je nastopila prekluzija glede navajanja novih dejstev in dokazov. Sodišče prve stopnje je izvedlo prvi narok za glavno obravnavo dne 2. 3. 2018, na katerem je odločilo, da je stvar zrela za razsojo. Nato pa je s sklepom z dne 2. 7. 2018 ponovno začelo glavno obravnavo, zaradi izvedbe dokaza z izvedencem ekonomsko finančne stroke. Drugi narok za glavno obravnavo je bil izveden 15. 3. 2019. 11. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je podana absolutna bistvena kršitev postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker iz sodbe ne izhaja obrazložitev, kdaj je nastopila prekluzija. Kršitve po tej točki zajemajo kombinacije:1 (1) nerazumljivega ali protislovnega izreka, (2) pomanjkanje sleherne obrazložitve, pomanjkanje obrazložitve o odločilnih dejstvih, nejasnost in nerazumljivost obrazložitve in protislovna obrazložitev ter (3) nasprotje med izrekom in obrazložitvijo. Kršitev po tej točki bo podana, če sodbe ni mogoče preizkusiti, s čimer se posega tudi v pravico stranke do pritožbe. O tem pa v konkretnem primeru ni mogoče govoriti. Domet kršitve po 14. točki ni takšen, da bi se znotraj nje sankcionirale kršitve ostalih določb procesnega zakona, ampak se v prvi vrsti nanaša na odsotnost razlogov na relaciji materialnega prava in ugotovljenega dejanskega stanja. Kolikor pritožba sodišču očita napačno uporabo pravil o prekluziji, lahko te uveljavlja kot relativno bistveno kršitev določb postopka, pri čemer mora izkazati tudi vpliv takšne kršitve na na zakonitost in pravilnost sodbe. Ne more pa takšne kršitve uveljavljati v luči 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

12. Pritožbi ni mogoče pritrditi niti v delu, da je v zvezi s prekluzijo podana relativna bistvena kršitev določb postopka. Pritožba navaja, da če je prekluzija nastopila 2. 3. 2018, sodišče ne bi smelo upoštevati pripravljalnih vlog (dejstev in dokazov) tožene stranke po tem datumu. Katera dejstva in dokazi bi naj to bila pritožba ne pojasni, zato je niti ni mogoče preizkusiti. Prav tako takšne navedbe ne morajo vzdržati resne pravne presoje glede na dejstvo, da je tudi tožeča stranka po prvem naroku za glavno obravnavo v spis vložila še 6 nadaljnjih pripravljalnih vlog. Enako velja za navedbe, da se zaradi prekluzije štejejo kot neprerekane navedbe iz 4. in 5. pripravljalne vloge tožeče stranke o izpolnjenosti predpostavk po 433. členu OZ. Sodišče na prvem naroku za glavno obravnavo ni ugodilo predlogu tožene stranke, da se ji dovoli rok za odgovor na IV in V. pripravljalno vlogo tožeče stranke,2 ker je dokazovanje zaključilo in štelo stvar zrelo za razsojo. Z odločitvijo, da ponovno odpre glavno obravnavo (292. člen ZPP), je tožena stranka bila znova upravičena vložiti pripravljalno vlogo, s katero je odgovorila na navedbe tožeče stranke (prim. četrti odstavek 286.a člena ZPP). Sploh pa je tožena stranka bistvene navedbe tožeče stranke, ki se tičejo predpostavk glede uporabe 433. člena OZ, prerekala že v odgovoru na tožbo in pripravljalnih vlogah do prvega naroka za glavno obravnavo.

13. Pritožba nadalje sodišču prve stopnje očita, da sodba ne vsebuje razlogov, glede njenih zahtev v X. pripravljalni vlogi, s katero je: zahtevala postavitev še enega sodnega izvedenca za ekonomijo; podala zahtevo za izločitev izvedenke; podredno podala zahtevo za dopolnitev izvedenskega mnenja in zahtevala neposredno zaslišanje izvedenke.

14. Pritožba je v tem delu utemeljena, zaradi česar je sodba sodišča prve stopnje obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka. Tožeča stranka je podala dokazni predlog za neposredno zaslišanje izvedenke. Izvedensko mnenje z dopolnitvijo je bilo v obravnavani zadevi ključni dokaz, zaradi česar bi bilo treba tožeči stranki omogočiti, da izvedensko mnenje preizkusi tudi z zaslišanjem izvedenke. Stranka ima v primeru konkretiziranih pripomb na izvedensko mnenje, ki niso bile odpravljene z dopolnitvijo, pravico do postavljanja vprašanj izvedencu na glavni obravnavi. Pomen te pravice pa je toliko večji kolikor je izvedensko mnenje pomembnejše za končno odločitev.3 Glede na to, da je imela tožeča stranka tudi po dopolnitvi izvedenskega mnenja obširne pripombe (X. pripravljalna vloga) in na pomen, ki ga je za končno odločitev v obravnavani zadevi imelo izvedensko mnenje, bi sodišče moralo za odstranitev vsakršnega dvoma o pravilnosti izvedenskega mnenja izvedenko tudi zaslišati. S tem je sodišče prve stopnje zagrešilo relativno bistveno kršitev določb postopka (254. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP).

15. V tej zvezi pritožba sodišču prve stopnje tudi utemeljeno očita, da ni obrazloženo zavrnilo dokaznega predloga tožeče stranke po zaslišanju izvedenke in postavitvi novega izvedenca. Če sodišče ne pojasni zavrnitve dokaznega predloga, to lahko predstavlja kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki zajema pravico do izjave, obravnavanja pred sodiščem in kontradiktornega postopka. Sodišče lahko zavrne izvedbo dokaza, če je ta nepotreben, ker je dejstvo že dokazano, nerelevanten, ker dejstvo, ki naj bi ga dokazoval, ni pravno odločilno, ali ker gre za dokaz, ki je popolnoma neprimeren za ugotovitev določenega dejstva. Sodišče lahko zavrne izvedbo dokaza, če ima za to dopustne razloge, ki pa morajo biti razvidni bodisi iz obrazložitve sklepa o zavrnitvi dokaznega predloga bodisi iz obrazložitve končne odločbe. Šele na ta način je stranki, katere dokazni predlog je bil zavrnjen, dana možnost, da ugotovi razloge, na katerih temelji zavrnitev dokaznega predloga in jih z morebitno vložitvijo pritožbe napade.

16. Višje sodišče pripominja, da bo moralo sodišče prve stopnje v ponovnem sojenju poleg zaslišanja izvedenke razmisliti tudi, ali ne bi bilo smiselno postaviti tudi novega izvedenca glede na pomen, ki ga ima za odločitev v zadevi. Sodišče lahko postavi novega izvedenca tudi v primeru, ko zaradi usodnosti pomena izvedenskega mnenja za izid pravde in zavedajoč se določenega znanstvenega tveganja pri zahtevnejših ekspertizah oceni, da je treba pravilnost sicer jasnih in popolnih izvedenčevih ugotovitev preveriti še z mnenjem drugega izvedenca.4

17. Pritožbi sicer ni mogoče slediti v delu, ko navaja, da je podana relativna bistvena kršitev določb postopka, ker naj bi izvedenka prevzela delo sodišča in odgovarjala na materialnopravna vprašanja. Res je sicer, da se sodišče prve stopnje v 7. točki izrazi presplošno, ko glede dokaza z izvedencem pravi, da gre v delu „premoženjske celote ali njenega posameznega dela“ za strokovno vprašanje in strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Zaključek o tem, ali je prišlo do prenosa premoženjske celote ali njenega dela, je na sodišču. Vendar pa iz same vsebine mnenja izhaja, da je izvedenka odgovarjala na vprašanja v zvezi s premoženjskim stanjem G. d. d., A. d. d. ter tožene stranke, medsebojnimi transakcijami in računovodskimi izkazi vseh družb. Ker gre pri teh primerih za znanja iz področja ekonomske stroke, s katerimi sodišče res ne razpolaga, je dokaz z izvedencem v kontekstu 433. člena OZ na mestu.

18. Sodbo sodišča prve stopnje je bilo treba razveljaviti že zaradi navedene bistvene kršitve določb postopka. Višje sodišče pa je v nadaljevanju opravilo celovito presojo pritožbe tudi glede materialnega prava in dejanskega stanja.

**Glede pravilne uporabe materialnega prava in ugotovljenega dejanskega stanja**

19. Pravno podlago za odločanje o zahtevku predstavlja 433. člen OZ, ki se glasi: „(1) Tisti, na katerega preide po pogodbi kakšna premoženjska celota ali posamezen njen del, odgovarja poleg dotedanjega imetnika in solidarno z njim za dolgove, ki se nanašajo na to celoto oziroma njen del, vendar le do vrednosti njenih aktiv. (2) Nima pravnega učinka nasproti upnikom pogodbeno določilo, ki bi izključevalo ali omejevalo odgovornost iz prejšnjega odstavka.“

20. Pogoji za uporabo te določbe so torej: prenos premoženjske celote ali njenega posameznega dela; pogodbeni prenos in povezava med prenesenim premoženjem in dolgom prenosnika.

21. Gre za določbo, ki je sporna in nedorečena tako v teoriji kot v praksi ter deležna konfliktnih razlag. Namen določbe je v varstvu upnikov, ki so vlagali v premoženje dolžnika, tako da ne bi bili v slabšem položaju v primeru, da dolžnik zadevno premoženje odsvoji. Praktični pomen določbe je v današnjem času precej omejen in tudi vprašljiv. Tako bo npr. v primeru materialnih statusnih preoblikovanj (ki so po vsebini še najbližje pojmu prenosa premoženjske celote)5 uporaba 433. člena OZ izključena zaradi posebnih pravil materialnih statusnih preoblikovanj. Na nepremičninskem področju je dobroverni pridobitelj lastninske pravice varovan na podlagi načela zaupanja v zemljiško knjigo. V primeru odsvajanja premoženja dolžnika, se lahko upnik posluži tudi izpodbijanja pravnih dejanj dolžnika, finančne institucije pa si tako ali tako zagotavljajo številne pogodbene instrumente zavarovanja. Vendar ne izpodbijanje pravnih dejanj dolžnika niti unovočenje drugih sredstev zavarovanja ni pogoj za zahtevek po 433. členu OZ, ki še vedno predstavlja pozitivno pravo in dokler kot tak velja, je predvsem na sodni praksi, da napolni njegovo vsebino.

22. Pojem premoženjske celote ali njenega posameznega dela se ne more nanašati na prenose posameznih individualnih stvari, ampak mora premoženjska celota pomeniti določeno smiselno in zaokroženo gospodarsko celoto, ki (načeloma) zajema skupek premoženjskih upravičenj, med katerimi je določena povezava.6 Zakon o obligacijskih razmerjih – ZOR je v smiselno enaki določbi (452. člen ZOR) izrecno omenjal obrtne delavnice ipd., kar je bilo z OZ izpuščeno. Uporaba navedene določbe za posamezne prenose premoženjskih pravic ali celo posameznih stvari bi povsem porušila zaupanje v pravni promet, saj bi pridobitelj lahko tudi v povsem običajnih pravnih poslih nevede in nehote postal še solidarni zavezanec za obveznost prenositelja. Tako ostanejo v dometu 433. člena OZ predvsem prenosi aktive podjetij (t. i. asset deal), kadar ne pride do materialnega statusnega preoblikovanja, saj le-ti niso izključeni na podlagi posebnih pravil. Pri tem pa v kontekstu 433. člena OZ ni bistven podatek o deležu premoženja, ki se prenaša, ampak kaj to premoženje predstavlja. Tudi manjši odstotek celotnega premoženja (aktive) ne izključuje možnosti, da bi to premoženje ali njegov del predstavljalo zaokroženo gospodarsko celoto.

23. Nadalje se v zvezi z uporabo 433. člena OZ postavlja tudi vprašanje ali je omejen le na neodplačne prenose. Sodišče prve stopnje je zavzelo prav takšno stališče, sledeč mnenju prof. Juhartu v komentarju OZ.7 Zaslediti je tudi nasprotna stališča, češ da neodplačnost iz besedila člena ne izhaja.8 Sicer drži, da pogoj neodplačnosti ni omenjen, vendar je do takšnega zaključka možno priti ob teleološki razlagi zakona. Kot navaja prof. Juhart se v primeru odplačnih prenosov premoženja premoženjska masa ne zmanjša. Pride le do zamenjave konkretnih oblik premoženja. V kolikor je prenos opravljen po pošteni ceni, ni videti razlogov, da bi bil prejemnik obremenjen z dolgovi prenosnika, če je slednji v zameno dobil primerno protidajatev, ki predstavlja ustrezno jamstveno maso za njegove upnike.

24. Drugače je v primeru, ko prenosnik ne prejme ustrezne protidajatve in pride do zmanjšanja njegove premoženjske mase. Do tega lahko pride tudi v primeru, če pogodba na papirju sicer odplačna, vendar ne pride do realne protidajatve nasprotne stranke, v smislu, da se konkretna oblika premoženje, ki je bilo preneseno, zamenja z drugo obliko. Izhajajoč iz izvedenskega mnenja (l. št. 462-465), bi naj v obravnavnem primeru tožena stranka odplačno pridobila premoženje A. d. d., ki predstavlja 15,45% njene aktive. A. d. d. je toženi stranki prodala za 374.985,00 EUR premoženja (pri čemer oprema in zaloge predstavljajo 287.325,00 EUR). Očitno pa tožena stranka A. d. d. za to ni opravila realne protidajatve, saj sta terjatve zapirali na podlagi medsebojnih kompenzacij. Po opravljenih kompenzacijah je A. d. d. toženi stranki dolgovala še 24.074,48 EUR, kar je tožena stranka prijavila v stečaj. Po opravljenih prenosih premoženja je A. d. d. 31.8.2015 v bilanci izkazovala za 1.604.469,00 EUR sredstev, pri čemer se ta znesek praktično v celoti nanaša na nepremičnine, pridobljene na leasing, vendar je ostalo neplačanih za 1.218.473,00 EUR leasing obrokov (l. št. 464). V stečaju so bile nepremičnine vrnjene leasingodajalcem. Ob dejstvu, da je bil stečajni postopek končan brez razdelitve stečajne mase in je so unovčena sredstva zadoščala zgolj za plačilo stroškov postopka, je zaključek o prenosu zgolj 15,45% aktive postavljen pod vprašaj, kolikor se ta odstotek nanaša na realni obseg premoženja A. d. d., katerega lastnik je bila in s katerim jamči upnikom za izpolnitev obveznosti. Tako ni jasno, kaj je A. d. d. po opravljenih prenosih oz. sklenjenih pogodbah še sploh ostalo, oziroma kaže na to, da zelo malo. Premoženje A. d. d. se je zmanjševalo na račun tožene stranke, pri čemer pa slednja zaradi zapiranja medsebojnih terjatev po kompenzacijah ni opravila nasprotne izpolnitve, ki bi pomenila realno premoženjsko kompenzacijo. Ni pomembno, da so se istočasno zmanjševale tudi obveznosti A. d. d., saj slednje ni spremenilo dejstva, da v stečaju ni bilo več premoženja za poplačilo upnikov, pri uporabi 433. člena OZ pa pasiva tudi ne igra kakšne vloge. Zaradi vsega navedenega se stališče, da se 433. člen OZ ne uporabi v primerih odplačnih razpolaganj za pošteno ceno, ne more uporabiti, če pridobitelj premoženja prenosniku ni opravil realne protidajatve, ki bi pomenila ohranjanje premoženjske mase, ampak je prišlo do zapiranja terjatev na podlagi kompenzacij.

25. Pritožba tudi navaja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo drugih elementov podjema A. d. d., ki bi naj prešli na toženo stranko: prepoznavnost, lokacije, bazo kupcev z G. klubom, ostala poslovna razmerja, prenos tržnega komuniciranja, zaposlenih, prodajne poti preko interneta z domeno www.g.si ter avansov in dobaviteljev. Sodba o navedenih dejstvih nima razlogov. Čeprav navedenih elementov bilanca stanja ne prikazuje, lahko pomenijo elemente podjetja oz. podjema prenosne družbe, ki služijo opravljanju gospodarske dejavnosti. V ponovnem sojenju se bo sodišče prve stopnje moralo opredeliti tudi do teh elementov podjema G. d. d. oziroma A. d. d. in ugotoviti, ali so s pogodbami nemara res prešli na na toženo stranko. Pri tem velja izpostaviti dvoje: Po pogodbi o poslovnem sodelovanju z dne 12. 7. 2015 je A. d. d. za določen čas toženi stranki prepustila uporabo svoje infrastrukture (poslovni prostori, delovna sredstva, zaposleni). Po pogodbi o sodelovanju glede izpolnitve pogodb z dne 13. 7. 2015 bi naj za zavarovanje terjatve tožene stranke do A. d. d. v višini 30.000,00 EUR slednja izročila toženi stranki pravico rabe, uporabe in po potrebi tudi registracije internetne domene, blagovno znamko in zaloge po popisu skupaj z bazo kupcev. Kakšna je bila nadaljnja usoda teh elementov iz sodbe sodišča prve stopnje ne izhaja.

26. V postopku se je pojavilo tudi vprašanje ali po zaključenem stečajnem postopku upnik sploh še lahko uveljavlja zahtevek na podlagi 433. člena OZ, če v stečaju ni vložil tožbe za izpodbijanje pravnih dejanj stečajnega dolžnika. Iz dikcije 433. člena takšna zahteva ne izhaja. 433. člen OZ vzpostavlja solidarno odgovornost prenosnika in pridobitelja. V skladu s 395. člen OZ vsak dolžnik solidarne obveznosti odgovarja upniku za celo obveznost in lahko upnik zahteva njeno izpolnitev od kogar hoče, vse dotlej, dokler ni popolnoma izpolnjena; vendar pa obveznost preneha, ko jo en dolžnik izpolni, in so vsi dolžniki prosti. Izmed več solidarnih dolžnikov lahko vsak dolguje z drugim rokom izpolnitve, z drugimi pogoji in sploh z različnimi odmiki. Po tretjem odstavku 296. člena ZFPPIPP lahko upnik v stečajnem postopku v primeru, če so za izpolnitev upnikove terjatve poleg stečajnega dolžnika odgovorni tudi drugi solidarni sodolžniki (ali poroki), prijavi in uveljavlja celotni znesek terjatve, dokler ni v celoti plačan (in sicer pod razveznim pogojem, ki se uresniči, če upnikovo terjatev plača drug solidarni sodolžnik). Morebitna opustitev izpodbijanja pravnih dejanj stečajnega dolžnika v stečaju zato ne vpliva na uporabo 433. člena OZ.9

27. Pritožba tudi graja zaključek sodišča prve stopnje o neizpolnjenosti pogoja koneksnosti (povezanosti) premoženja z dolgom prenosnika oz. terjatvijo upnika. Iz sodbe sodišče prve stopnje izhaja, da je bil kredit namenjen tekočemu poslovanju brez točno opredeljenega namena (financiranje odložene prodaje, nabave blaga in materiala, plač zaposlenih, najema storitev – transport, opravljanje prodaje preko franšiznih trgovin, svetovanja, marketinga, oglaševanja, kataloške prodaje, razvoja programske opreme, prodaje preko franšiznih trgovin in drugih podpornih dejavnosti). Sodišče prve stopnje se je postavilo na stališče, da bi bila zveza s prenesenim premoženjem podana, če bi bil kredit dan za tista sredstva, ki so se prenašala s predmetnimi pogodbami. Po presoji pritožbenega sodišča je takšno stališče prestrogo. Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil kredit dan za splošni namen financiranja podjema, kot je navedeno zgoraj, bi lahko bil pogoj koneksnoti izpolnjen, v kolikor bo sodišče v ponovnem sojenju ugotovilo, da je bila na toženo stranko efektivno prenesena večina premoženja A. d. d., ki je služila opravljanju gospodarske dejavnosti prenosne družbe.

**Sklepno**

28. Zaradi bistvenih kršitev določb postopka ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja je višje sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in vrnilo v ponovno sojenje. V ponovnem sojenju bo moralo sodišče dopolniti dokazni postopek tako, da bo zaslišalo izvedenko A. Č. in se po opravljenem zaslišanju na novo opredelilo do dokaznega predloga tožeče stranke po postavitvi novega izvedenca. Prav tako bo moralo sodišče raziskati in se opredeliti še najmanj do tega: katero premoženje je bilo preneseno na toženo stranko (in ne samo v odstotkih iz računovodskih izkazov); ali je na podlagi sklenjenih pogodb med toženo stranko in A. d. d., slednja prejela kakšno nasprotno izpolnitev, ki je pomenila ohranjanje realne vrednosti premoženja kot jamstvene mase upnikov družbe; katero premoženje in v kolikšni vrednosti je po sklenjenih pogodbah in opravljenih prenosih še ostalo A. d. d; ali je ob upoštevanju pogodb o poslovnem sodelovanju z dne 12. 7. 2015 in 13. 7. 2015, tožena stranka pridobila in obdržala tudi druge elemente podjema A. d. d., na katere je opozorila tožena stranka (prepoznavnost, spletno stran, baze kupcev, blagovne znamke, zaposlene, lokacije itd.). Po tako opravljenem dokaznem postopku se bo moralo na novo opredeliti do tega, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo 433. člena OZ.

29. Višje sodišče ocenjuje, da samo ne more odpraviti navedenih pomanjkljivosti sodbe sodišča prve stopnje. Neraziskan je namreč ostal večji sklop dejstev o katerih sodba še ne vsebuje razlogov, zato višje sodišče ocenjuje, da jih ne more razrešiti samo (355. člen ZPP). S tem varuje tudi ustavno zagotovljeno pravico strank do pritožbe, v katero bi poseglo, če bi se o navedenih dejstvih prvič izreklo šele višje sodišče. V obravnavnem primeru pa tudi ni mogoče govoriti o kršenju pravic strank do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (drugi odstavek 355. člena ZPP).

30. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

PRAVNI POUK:

I. Zoper sklep je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje, v 15 dneh od prejema pisnega odpravka te odločbe, v dveh izvodih. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katero se vlaga, izjavo, da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. II. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje.

III. O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.

1 J. Zobec v Pravdni postopke, zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV založba 2009, str. 339. 2 Iz pripetih vročilnic izhaja, da sta bili vlogi toženi stranki vročeni 28.2.2018 in 1.3.2018, narok pa je bil izveden 2.3.2018. 3 Prim. sklep VSL II Cp 1183/2016. 4 J. Zobec v: Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, druga knjiga, GV Založba 2006, str. 503, prim. tudi VSL sklep II Cp 1439/2016. 5 Prim. tudi 221.u člen ZFPPIPP, ki govori o potrditvi in učinku prisilne poravnave s prestrukturiranjem z izčlenitvijo. Peti odstavek izključuje uporabo 433. člena OZ. 6 Gl. tudi M. Juhart v OZ s komentarjem, 2. knjiga, GV založba 2003, str. 628. 7 Prav tam, str. 629. 8 O. Merc, Najšibkejši člen, škodljivost 433. člena OZ za slovensko poslovno okolje, Pravna praksa št. 2016/10. 9 Tako VSL Sodba in sklep I Cpg 960/2017 .