Jedro

Pri presoji, ali so bile ustavne pravice obtoženca kakorkoli prizadete z uporabo prometnih podatkov, ki so bili pridobljeni na podlagi ukrepa iz 149.b člena ZKP, je skladno z odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014, ki je razveljavilo določbe 162. do 169. člena ZEKom-1, potrebno izhajati iz teže očitanih kaznivih dejanj ter z upoštevanjem načela sorazmernosti in nujnosti pogojev.

Izrek

Pritožbi zagovornikov obtoženih A. A. in B. B. se zavrneta kot neutemeljeni.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predloge za izločitev dokazov, ki so jih na predobravnavnem naroku podali zagovorniki obtoženih A. A., B. B. in C. C. 2. Zoper sklep se pritožujeta: - zagovornik obtoženega A. A. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter kršitev določb 22 ter 25. člena Ustave RS. Predlaga, da višje sodišče pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopnemu sodišču, oziroma podrejeno, da izpodbijani sklep spremeni tako, da iz spisa izloči dokaze, kot to izhaja iz obtoženčevega predloga za izločitev dokazov; - zagovornica obtoženega B. B. zaradi bistvenih kršitev določb ZKP in zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi tako, da se ugodi predlogu za izločitev dokazov, ki ga je obramba podala na predobravnavnem naroku dne 5.12.2014. 3. Okrožna državna tožilca iz Specializiranega državnega tožilstva RS sta na pritožbo zagovornika obtoženega A. podala pisni odgovor, v katerem predlagata zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Po proučitvi spisovnih podatkov in razlogov izpodbijanega sklepa v okviru pritožbenih navedb sodišče druge stopnje ugotavlja, da je odločitev prvostopnega sodišča, da dokazi, ki jih je predlagalo Specializirano državno tožilstvo RS (v nadaljevanju: SDT) in katerih izločitev predlagajo zagovorniki obtoženih, niso nezakoniti dokazi, ki bi jih bilo potrebno iz spisa izločiti, pravilna in zakonita.

K pritožbi zagovornika obtoženega A. A. 6. Sodišče prve stopnje je (upoštevajoč v sodni praksi sprejeta izhodišča) pravilno ugotovilo, da na zakonitost in dopustnost podatkov, ki so bili pred 18.7.2014 pridobljeni na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP, ne vpliva, s strani pritožnikov izpostavljena odločba Ustavnega sodišča RS št. U-I-65/13 z dne 3.7.2014. S to odločbo je Ustavno sodišče (sledeč odločitvi Sodišča EU v zadevi C-293/12 in C-594/12 z dne 8.4.2014, ki je razveljavilo Direktivo o hrambi podatkov) sicer razveljavilo določbe 162. do 169. člena ZEKom-1, vendar pa s tem v določbo 149.b člen ZKP, ki ureja prikrito pridobivanje prometnih podatkov in prikrito pridobivanje osebnih podatkov o naročniku, ni poseglo. Ustavno sodišče tudi ni odredilo izbrisa podatkov, s katerimi so organi pregona in sodišče že razpolagali in so jih pridobili pred izdajo predmetne odločbe, ki jo zagovornik v pritožbi napačno interpretira.

7. Dejstvo je namreč, da ustavno sodišče (sledeč vsebini zgoraj citirane sodbe EU) v ničemer ne odreka upravičenosti določitve obveznosti hrambe prometnih podatkov za namene zaščite državne varnosti, obrambe, javne varnosti ter za preprečevanje, preiskovanje, odkrivanje in pregon kriminalnih dejanj, pri čemer pa meni, da bi bilo potrebno hrambo zamejiti zgolj na določena, huda kazniva dejanja, za katera bi zakonodajalec ocenil, da zaradi njihove teže hramba podatkov oziroma dostop do njih upravičujeta poseg v zasebnost posameznika. To pomeni, kar je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje, da glede na takšna izhodišča, kot jih vsebuje odločba Ustavnega sodišča RS, hramba in obdelovanje prometnih podatkov pridobljenih pred 18.7.2014, na podlagi 149.b člena ZKP, pri organih kazenskega postopka, ne predstavlja vnaprejšnje in nediskriminacijske hrambe in obdelave prometnih podatkov.

8. Pri presoji ali so bile ustavne pravice obtožencev kakorkoli prizadete z uporabo navedenih prometnih podatkov, ki so bili pridobljeni na podlagi ukrepa iz 149.b člena ZKP, je torej potrebno izhajati iz teže očitanih kaznivih dejanj ter z upoštevanjem načela sorazmernosti in nujnosti posegov. In sicer na ta način, da se ugotavlja, ali je bil v času pridobivanja kritičnih podatkov sum že osredotočen na točno določene osebe v zvezi s katerimi so se podatki pridobivali, ali so se podatki nanašali na točna določena komunikacijska sredstva oziroma, ali so se pridobljeni podatki uporabljali v smislu kontrolne funkcije. Vse te parametre je sodišče prve stopnje upoštevalo in je na podlagi analize spisovnih podatkov, povzetih v točkah 9 in 10 obrazložitve izpodbijanega sklepa, ugotovilo in takšni ugotovitvi se v celoti pridružuje tudi sodišče druge stopnje, da je bil ukrep, ki se je izvajal po določbi 149.b člena ZKP in se je nanašal na točno določene telefonske številke, ob podanih razlogih za sum storitve kaznivega dejanja po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, osredotočen na obdolženega C. C. Bil je tudi izključno preventiven, saj je bil odrejen z namenom, ki ga zakonska dikcija zasleduje, to je odkrivanje in preiskovanje kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti in udeležencev, ki naj bi takrat sodelovali z C. C., torej je bil ukrep omejen na določljiv krog oseb. Pri kaznivem dejanju nedovoljene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 gre tudi za zelo hudo in zelo nevarno kaznivo dejanje, zato je odkrivanje in preiskovanje te kriminalne dejavnosti (kar je v domeni države, ki je dolžna državljane zaščititi pred organiziranim kriminalom), nedvomno v javnem interesu. In če se ob tem upošteva, da naj bi šlo kriminalno združbo, katere delovanje je pogojeno z večjim številom med seboj hierarhično povezanih oseb (med katerimi je bil tudi C.), ki so delovale po vnaprej določenih organizacijskih, logističnih in samozaščitnih principih, ki jih s klasičnimi metodami policijskega dela ni moč v ustrezni meri odkriti in preiskati, sodišče druge stopnje na podlagi vseh navedenih okoliščin in podatkov ocenjuje, da je bil ukrep upravičen, sorazmeren in nujen in zato tudi skladen s 37. in 38. členom Ustave RS. To pa z drugimi besedami pomeni, da podatki, ki so bili po določbi 149.b člena ZKP pridobljeni na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika z dne 7.11.2012, navkljub razveljavljenim določbam ZEKom-1, ne predstavljajo nezakonite dokaze, ki bi jih bilo potrebno iz spisa izločiti (drugi odstavek 18. člena ZKP) in torej tezi pritožnika, da gre za podatke, ki so bili neveljavni že od samega začetka hrambe, ni moč slediti.

9. Pritožnik nadalje graja postopanje sodišča prve stopnje, ki naj bi se ob napačnem tolmačenju obrambnih očitkov glede nezakonitosti dokazov, neupravičeno sklicevalo na odločbi Ustavnega sodišča RS št. Up 541/06 in Up 699/06, katerih bistvo je v tem, da mora tisti, ki zatrjuje neustavnost ukrepov, ki so temeljili na neustavnem, kasneje razveljavljenem predpisu, v konkretnem primeru izkazati, da so ukrepi v neskladju s katero izmed ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Zagovornik v pritožbi navaja, da ni zatrjeval, da je ukrep po 149.b členu ZKP neustaven, temveč da so se podatki, ki so se pridobili na podlagi zgoraj navedenega ukrepa, pri operaterjih hranili neustavno. Kot pravilno ugotavljata državna tožilca v odgovoru na pritožbo, pritožnik v tem delu sam s sabo prihaja v nasprotje, saj v šestem odstavku na strani 8 pritožbe zagovornik izrecno zapiše, da je določilo 149.b člena ZKP, na podlagi katerega so se v obravnavani zadevi pridobivali dokazi in na podlagi katerih temelji predmetna obtožnica, v nasprotju z določilom 38. člena Ustave RS, ker da ne zadosti kriteriju sorazmernosti merila glede teže kaznivih dejanj, zaradi katerih bi se taki podatki lahko hranili. Dejstvo je torej, da obramba navedeni ukrep po 149.b členu ZKP neposredno povezuje z zgoraj citirano odločitvijo ustavnega sodišča glede razveljavitve določb ZEKom-1, pri čemer pa, kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, tega, da bi bila uporaba ukrepa v konkretni zadevi v nasprotju s katero od ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, z ničemer ne izkaže. 10. Pritožnik nadalje v obširnih pritožbenih navedbah očita sodišču prve stopnje, da se ni opredelilo do izvajanj zagovornika, ki se je pri utemeljevanju izločitvenega predloga med drugim skliceval tudi na domnevno identično situacijo v primeru razveljavitve 63. in 64. člena, zdaj že razveljavljenega Zakona o policiji, ki sta določala način hrambe DNK. Pojasnil je, se je navedena procesna situacija v sodni praksi odrazila na način, da je v večih zadevah (ki jih pritožnik v pritožbi citira) Vrhovno sodišče RS odločilo, da je sodišče s tem, ko je kot dokaz uporabilo neustavno hranjen dokaz o DNK, svojo odločbo oprlo na nedovoljen dokaz, ki je bil vsled tega podvržen ekskluziji. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da se je prvostopenjsko sodišče o teh obrambnih navedbah (čeravno jih v izpodbijanem sklepu ni izrecno povzelo) po vsebini nedvomno opredelilo na način, da analogije kot jo je ponudil zagovornik in ki je tudi po oceni pritožbenega sodišča zgrešena, ni sprejelo, oziroma je zavzelo drugačno stališče. Le-tega je v izpodbijanem sklepu natančno in obširno obrazložilo, zato kršitev pravice do pritožbe iz 25. člena Ustave RS ni podana.

11. Sicer pa pritožbeno sodišče glede na vsebino pritožbenih stališč na tem mestu dodatno pojasnjuje, kar sta v odgovoru na pritožbo povsem pravilno ugotovila in obširno argumentirala že državna tožilca, da se zadevi „DNK“ in „ZEKom-1“ bistveno razlikujeta. Iz vsebine odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-312/11 z dne 13.2.2014, namreč izhaja, da v zvezi s hrambo tistih DNK vzorcev, ki so bili pridobljeni v okviru postopkov, ki so se zaključili na način v bistveno identičnem oprostilni sodbi, torej na način, ki ima učinek res iudicata oz. ne bis in idem in je bil za navedene vzorce predpis, ki je določal njihovo hrambo ugotovljen za neustavnega, ustavno sodišče ni dopustilo nikakršne izjeme, oziroma ustavno sodišče ni ugotovilo, da bi lahko obstajal kakšen tako močan razlog, ki bi dopuščal hrambo teh DNK vzorcev tudi po zaključku zadev, v okviru katerih so bili pridobljeni. Vrhovno sodišče RS je torej na podlagi takšnih izhodišč ocenilo, da mu vsebina kršitve v konkretnem primeru ne daje prav nikakršnega manevrskega prostora, npr. tehtanja oziroma ugotavljanja sorazmernosti. Kot je bilo obrazloženo v razlogih izpodbijanega sklepa in v predmetni odločbi, pa je situacija v zvezi s prometnimi podatki po ZEKom-1 povsem drugačna, kar je nenazadnje moč razbrati tudi iz odločbe Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Kp 20194/2012 z dne 17.12.2014 (točka 15 do 18).

12. Pritožnik nadalje navaja, da je v Sloveniji uzakonjeno dosledno ekskluzijsko pravilo, kar pomeni, da morajo biti dokazi, pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic, nemudoma izločeni. V zvezi s tem se sklicuje na določbo četrtega odstavka 15. člena Ustave RS in odločbo Ustavnega sodišča Up 6/92 z dne 4.11.1996. Dejstvo pa je, da je šla sodna praksa v RS (sledeč evropski sodni praksi) v tej smeri, ko rahlja meje ekskluzijskega pravila ter dovoljuje uporabo načela sorazmernosti. Na tem mestu ne gre spregledati tudi določbe tretjega odstavka 15. člena Ustave RS, na podlagi katere je ustavno dovoljeno tehtanje oziroma ugotavljanje sorazmernosti (glej tudi odločbi Up-472/2002 in U-I-25/95).

13. Zagovornik nadalje izpostavlja sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. Dsp 2/2012 z dne 17.10.2014 iz katerega izhaja, da je sodišče v disciplinskem postopku pritožbi obdolženca in njegovega zagovornika, katera sta zahtevala izločitve dokazov, ki so bili pridobljeni na podlagi že razveljavljenih določil ZEKom-1, ugodilo in iz spisa izločilo analitične informacije, ki na takih dokazih temeljijo. Po oceni pritožbenega sodišča navedene okoliščine na pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa nimajo nobenega vpliva. Gre namreč, po postopkovni in vsebinski plati za povsem različna in ločena postopka, pri čemer odločba sprejeta v disciplinskem postopku ne more biti precedenčna, še manj zavezujoča za kazenski postopek, v katerem se obravnavajo najhujša kazniva dejanja, ki posegajo v temeljne človekove norme, medtem ko pri kršitvah, ki so predmet disciplinskega postopka o čem takem ne moremo govoriti. Nenazadnje ne gre prezreti, da tudi ustavno sodišče v odločbi U-I-65/13 disciplinskih kršitev ne šteje kot enega izmed legitimnih razlogov za hrambo in pozneje uporabo prometnih podatkov, kar je z vidika tehtanja oziroma presoje sorazmernosti tudi povsem logično.

14. Nadalje zagovornik navaja, da za nazaj, izven razlogov, ki so razvidni iz same odredbe, ni moč presojati ali je bila odredba preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Ljubljani III Kpd 56043/12 z dne 7.11.2012, zakonita. Pri tem se sklicuje na odločbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 46190/2010 z dne 11.7.2012, ki je v točki 16 zapisalo: „Dokaznemu standardu utemeljenih razlogov za sum mora biti namreč zadoščeno v času izdaje odredbe, s katero se posega v posameznikovo pravico in ga ni mogoče utemeljevati ex post, na podlagi dokazov, pridobljenih kasneje, ali dokazov in podatkov, ki so sicer že obstajali v času izdaje odredbe, vendar odredbodajalcu v času odločanja niso bili znani ali razkriti. V poznejših fazah kazenskega postopka namreč ne gre več za preizkus obstoja pogojev za odreditev posameznega ukrepa samega po sebi, temveč za presojo, ali je bila odreditev ukrepa utemeljena na konkretnih in specifičnih okoliščinah oziroma ali ima odredba zadostno in razumljivo razlago“. Zagovornik na tej podlagi meni, da je nesprejemljivo, da izpodbijani sklep izven razlogov, ki so razvidni iz že citirane odredbe preiskovalnega sodnika, utemeljuje sorazmernost in nujnost odrejenega ukrepa, ki bi ga v tej smeri moral preizkusiti že preiskovalni sodnik v smislu predhodne in ne zgolj naknadne sodne kontrole. Takšna pritožbena graja ni utemeljena. V okviru izvajanja preiskovalnih ukrepov je po ustaljeni sodni praksi pomembno, s katerimi podatki, informacijami in dokazi je v času izdaje odredbe razpolagal preiskovalni sodnik. Iz odredbe III Kpd 56043/2012 z dne 7.11.2012 natančno izhaja, s kakšnim „dokaznim gradivom“ (gre za zapisnik o sprejemu ustne ovadbe naznanitelja N. N., katere verodostojnost se je preko zbiranja in preverjanja informacij potrdila v večih segmentih, ki jih je policija tudi listinsko dokumentirala- spis Pp 13/2012) je razpolagala preiskovalna sodnica, ki je po oceni pritožbenega sodišča predlogu SDT za izdajo ukrepa po 149.b členu ZKP upravičeno sledila. Z drugimi besedami, podani so bili pogoji, kot jih navaja, s strani pritožnika izpostavljena odločba I Ips 46190/2010. K pritožbi zagovornice obtoženega B. B. 15. Pritožbeni navedbi, da pri izdaji odredbe SDT št. Tpp-S-I-43/12 z dne 27.11.2012, s katero se je zoper obdolženega C. C. dovolil ukrep tajnega opazovanja ter ukrep tajnega delovanja za obdobje od 27.11.2012 do 27.1.2013 ni bil izpolnjen dokazni standard utemeljenih razlogov za sum, sodišče druge stopnje ne more slediti, saj gre za pavšalno, z ničemer argumentirano navedbo, katere niti ni moč preizkusiti. Sicer pa že prvostopenjsko sodišče takšnega naziranja zagovornice ni sprejelo in je svojo odločitev obširno in prepričljivo obrazložilo (točka 14), teh razlogov pa pritožnica v ničemer ne izpodbija. Oziroma, na strani 4 pritožbe navaja, da je bila odredba utemeljena izključno z izjavo X , za katerega je potrebno ugotoviti, da gre za osebo s kriminalno preteklostjo ter da njegova izjava ne predstavlja prepričljive in verodostojne izjave, kar pa ne vzdrži kritične presoje. Spisovno je namreč izkazano in je to pojasnilo tudi sodišče prve stopnje, da ni šlo za „golo“ prijavo prijavitelja N. N. (ki je v nadaljevanju nastopal kot tajni delavec), ampak je policija v okviru svojih pristojnosti in operativnih možnosti preverila vsebino te prijave, ki se je potom večjega števila zbranih podatkov in informacij, navkljub kriminalni preteklosti N., potrdila kot verodostojna. Zato je glede na podatke s katerimi so razpolagali organi pregona in so natančno povzeti na strani 15 izpodbijanega sklepa, neupoštevno pritožbeno naziranje, da dokazni standard, ki se zahteva za odreditev zgoraj navedenih prikritih ukrepov, ni bil podan.

16. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je odredba SDT št. Tpp S-I-43/12 z dne 11.12.2012 v zadostni meri konkretizirana, glede na to, da je iz vsebine odredbe, s katero se dovoljuje enkraten navidezen odkup, prepovedana droga določljiva in sicer naj bi šlo za kokain in heroin, ki naj bi po zbranih podatkih predstavljala predmet obravnavane kriminalne dejavnosti. V odredbi je bil določen predmet odkupa oziroma je bil določen tudi obseg ukrepa, kot ga zamejuje določba 155. člena ZKP, zato s stališčem, da naj bi bil ukrep (glede na domnevno pomanjkljivo odredbo) s strani policije izveden samovoljno, arbitrarno in v nasprotju s citirano zakonsko določbo, pritožnica v pritožbenem postopku ne more uspeti. Enako kot tudi ne v delu, ko zagovornica navaja, da se je navidezni odkup droge s strani X vršil v zasebnih prostorih na naslovu L., kar pa, tudi če bi se slednje tekom postopka potrdilo (pri čemer sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da je šlo dejansko za poslovni prostor), ta okoliščina prav v ničemer ne bi vplivala na zakonitost prikritega ukrepa, ki se je po doslej zbranih podatkih izvajal zakonito in v okviru izdane odredbe. Res je kar trdi pritožnica, da prvi odstavek 155. člena ZKP nikjer ne določa, da se ukrep navideznega odkupa lahko izvaja tudi v zasebnem prostoru, vendar pa zagovornica spregleda, da citirana zakonska norma okoliščin v zvezi z „lokacijo“ izvršitve ukrepa, niti ne determinira oziroma kakorkoli omejuje, kar je glede na naravo in vsebino prikritega ukrepa tudi povsem logično. Nenazadnje je iz spisovnih podatkov razvidno, da tajni delavec v prostore na naslovu L. ni vstopil samovoljno, ampak je vstopil na povabilo oziroma z dovoljenjem B., v čigar pravico iz 36. člena Ustave RS tudi iz tega razloga ni bilo poseženo. Trditev pritožnice, da je bil ukrep navideznega odkupa dne 20.12.2012 izveden nezakonito, tako ni utemeljena.

17. Glede na vse zgoraj navedeno sodišče druge stopnje ugotavlja, da zatrjevane kršitve niso izkazane, pritožbeni razlogi niso podani in ker zagovornika obtoženih A. A. in B. B. razlogov izpodbijanega sklepa nista uspela ovreči, je njuni pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni (tretji odstavek 402. člena ZKP).

18. V kolikor bo za obtoženca nastopila obveznost plačila stroškov kazenskega postopka, bo sodišče prve stopnje sodno takso v zvezi z zavrnitvijo pritožb zoper izpodbijani sklep odmerilo po taksni številki taksne tarife 74012 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ob pravnomočnosti sodbe.