Jedro

Pregled prostora zaradi lastne zaščite (zaščitni pregled, protective sweep) se lahko izvede le, če obstajajo izrazljiva dejstva, na podlagi katerih bi razumno preudaren policist z razumnim sklepanjem zaključil, da obstaja verjetnost, da se na območju, ki ga je treba pregledati, nahaja oseba, ki predstavlja nevarnost zanj oziroma za ljudi na kraju dogodka. Analogno z opravo osebne preiskave po četrtem odstavku 218. člena ZKP gre za dokazni standard suma. Zgolj potencialna, teoretična nevarnost za varnost policistov, ki opravljajo hišno preiskavo, pa ne zadošča. Pregled mora biti omejen na površen pregled tistih prostorov, v katerih bi se lahko nahajala taka oseba in ne sme trajati dlje, kot je potrebno za odpravo utemeljenega suma nevarnosti. V okviru zaščitnega pregleda policist osebo, ki odpre vrata stanovanja, lahko pospremi v notranjost stanovanja, če se ta oseba iz nekega razloga (npr. zaradi identifikacije, kot v obravnavni zadevi) vrne v notranjost, da tako zagotovi nadzor nad njo.

Izrek

Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Krškem je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. na podlagi 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, da je storil pod 1. točko kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) in pod 2. točko kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja po prvem odstavku 307. člena KZ-1. Na podlagi prvega odstavka 498. člena ZKP mu je vzelo prepovedano drogo konopljo ter malokalibrsko puško z nameščenim dušilcem in 21 nabojev 22LR s kroglo z votlo konico. Odločilo je še, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP stroški tega kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada zagovornika bremenijo proračun.

2. Višji državni tožilec se pritožuje iz pritožbenih razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, da se _"pritožbi ugodi in napaden sklep o izločitvi dokazov razveljavi ter razveljavi tudi oprostilno sodbo in zadevo vrne sodišču v novo odločanje."_

3. Na pritožbo je odgovoril zagovornik obtoženega B. B., odvetnik v Sevnici, s predlogom, da se jo kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Jedro pritožbe se nanaša na izločitev dokazov, predmetov zaseženih pri hišni preiskavi 3. 10. 2019 na naslovu ..., kar je tudi jedro izpodbijane sodbe, saj je izrek oprostilne sodbe le posledica odločitve o izločitvi dokazov. Pritožnik zatrjuje, da je izločitev dokazov napačna, ker so policisti upravičeno opravili le vizualni pregled stanovanja zaradi zagotavljanja lastne varnosti, ne pa hišne preiskave in za ta pregled ni bila potrebna prisotnost dveh polnoletnih prič (solemnitetne priče), kasneje izvedena hišna preiskava pa je bila opravljena v njihovi navzočnosti.

6. Na predlog Policijske postaje ... (PP ...) so policisti pridobili odredbo za hišno preiskavo zaradi prekrška Okrajnega sodišča v Brežicah PRhp 1/2019 s 30. 9. 2019. Nanašala se je na preiskavo stanovanjske hiše, pripadajočega gospodarskega objekta in pripadajoče pritikline na naslovu ..., ki jih uporabljajo C. C., D. C. in E. C., in se nahajajo na parcelnih št. 366/2 in 366/3, k.o. ..., last C. C. in D. C., vsakega do ½. Hišna preiskava je bila odrejena z namenom najdbe prepovedane droge konoplje.

7. Policisti PP ... (F. F., G. G., H. H. in I. I.) so nameravali odrejeno hišno preiskavo izvesti 3. 10. 2019. Iz njihovih navedb izhaja, da sta policista F. F. in G. G. z namenom varovanja postopka počakala pred stanovanjsko hišo, policista I. I. in H. H. pa sta šla k vhodnim vratom, ki jih je odprla oseba, ki se je identificirala kot A. A., tj. obtoženi. Ob tem sta oba vstopila v notranjost hiše in naj bi že takrat opazila in zavohala, da se v prostoru levo od vrat nahaja večja količina prepovedane droge konoplje, na I. I. poziv obtožencu, da se izkaže z osebno izkaznico sta oba šla do naslednje sobe, kjer mu je obtoženi izročil osebni dokument, policist H. H. pa naj bi ta čas iz razloga varnosti stopil nekaj korakov po stopnišču, ki vodi v spodnje prostore. Z opravljanjem hišne preiskave glede na situacijo niso pričeli, pač pa je obtožencu, ki je bil pravno poučen o svojih pravicah, bilo odrejeno pridržanje, ki se je zaradi zdravstvenega stanja obtoženega izvajalo v spodnjih prostorih stanovanja, zato sta vanj vstopila tudi policista G. G. in F. F. V zvezi s tem dogajanjem ni bil napisan zapisnik o hišni preiskavi, niti ni bilo izdano potrdilo o vstopu v stanovanje, za obtoženega pa je bilo odrejeno 48 urno pridržanje (policist I. I., zaslišanje 22. 10. 2019: "_...sprva je bila odredba ustna, nato mu je bila v roku 6 ur vročena pisna odredba._"_)._

8. PP ... je še istega dne podala predlog za izdajo odredbe za hišno preiskavo pri takrat osumljenemu A. A. in Okrožno sodišče v Krškem je istega dne izdalo odredbo I Kpd 52000/2019, da se opravi hišna preiskava pri A. A., in sicer stanovanjske hiše, gospodarskega poslopja, pritiklin in vrta na naslovu ..., ki se nahajajo na parcelnih številkah 366/2 in 366/3, obe k.o. ..., obe last C. C. in D. C., vsakega v deležu ½, kjer neprijavljeno biva osumljeni A. A. ter vozila BMW, serije 3, reg. št...., št. šasije ..., last osumljenega A. A., ker so podani utemeljeni razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Na podlagi te odredbe so policisti PP ..., vključno s policistoma H. H. in I. I., istega dne ob 13.20 uri pričeli z opravo hišne preiskave v okviru katere so bili najdeni in zaseženi predmeti, kot izhajajo iz zapisnika o preiskavi stanovanja in drugih prostorov po odredbi sodišča s 3. 10. 2019 na red. št. 12 spisa.

9. Obramba je izločitev dokazov predlagala že na predobravnavnem naroku 30. 11. 2019 (l. št. 309), v zvezi s čimer je prvostopno sodišče zaslišalo policiste, ki so sodelovali pri osporavanih ravnanjih od samega začetka, F. F., G. G., H. H. in I. I. (prepis zvočnega posnetka na l. št. 336). Na tej podlagi je 27. 1. 2020 sprejelo sklep (l. št. 385) o izločitvi dokazov, ki pa je bil s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani s 14. 7. 2020 spremenjen tako, da se je predolg za izločitev dokazov zavrnil. Prvostopno sodišče je na glavni obravnavi 6. 2. 2023 in 1. 3. 2023 ponovno zaslišalo policista H. H. in I. I. (l. št. 461 in 479) in na glavni obravnavi 10. 5. 2023 na ponovljen predlog za izločitev dokazov ponovno sprejelo sklep o njihovi izločitvi (l. št. 494). Svojo odločitev je oprlo na ugotovitve: (1) da solemnitetni priči ob prvem prihodu policistov na kraj dne 3. 10. 2019 ob 8.15 uri nista bili prisotni, (2) da je bil vizualni pregled prostorov, s čimer se je hišna preiskava pričela, opravljen brez prisotnosti solemnitetnih prič, katerih navzočnost pri hišni preiskavi je obvezna, (3) da ni bila podana nobena od situacij po prvem odstavku 218. člena ZKP, ki bi omogočala policistom vstop in gibanje po prostorih brez prisotnosti solemnitetnih prič in (4) da policisti potem, ko je bilo ugotovljeno, da se izdana odredba za hišno preiskavo ne glasi na obtoženca, temu niso izdali potrdila o vstopu.

10. Pri tem se je oprlo na stališča sodne prakse, (1) da da odredba o hišni preiskavi obsega a) dovoljenje za vstop v stanovanje in b) dovoljenje za opravo hišne preiskave, (2) da je le za veljavnost hišne preiskave predpisana obvezna navzočnost dveh solemnitetnih prič, (3) da dovoljenje za vstop v stanovanje, tako v primeru hišne preiskave po volji imetnika kot v primeru hišne preiskave na podlagi sodne odredbe ne vključuje dovoljenja policistom za gibanje po stanovanju brez prisotnosti dveh solemnitetnih prič, (4) da začetek hišne preiskave ni odvisen od odločitve policistov o trenutku začetka hišne preiskave, ampak od njihovega konkretnega in navzven razpoznavnega ravnanja (v obravnavanem primeru gibanja po stanovanjski hiši), (5) da se šteje, da policisti izvršujejo hišno preiskavo a) v trenutku, ko pričnejo z gibanjem po preiskovanih prostorih, b) ob odsotnosti drugih, na zakonskih določbah utemeljenih razlogov, ki morajo biti konkretizirani in ne morejo temeljiti zgolj na pavšalni oziroma potencialni nevarnosti za varnost policistov (sklep Višjega sodišča v Ljubljani V Kp 53595/2020 z 28. 2. 2023) in (6) da nobena določba ZKP ne dovoljuje ali omogoča policiji ob izvršitvi odredbe za hišno preiskavo, predhodnega "vizualnega pregleda prostorov" brez navzočnosti solemnitetnih prič.

11. Pritožbeno sodišče se pridružuje tem izhodiščem, ki pa jih je treba preveriti z vidika konkretnih okoliščin obravnavane zadeve. Policisti PP ... so začeli s postopkom hišne preiskave na podlagi odredbe sodišča (PRhp 1/2019), torej na zakoniti podlagi. Določbe prvega odstavka 218. člena ZKP, na katere se tudi sklicuje prvostopno sodišče, so v obravnavni zadevi brezpredmetne, saj ni šlo za vstop v hišo brez odredbe sodišča, kar je predmet urejanja celotnega 218. člena ZKP, vključno z določbami o izvedbi hišne preiskave brez prič po tretjem odstavku 218. člena, saj gre le za dodatno ureditev ravnanja v izhodiščnem položaju (vstopu brez odredbe), nevarnost odlašanja pa se nanaša na opravo same preiskave.

12. Policija mora mora pred začetkom preiskave (1) tistemu, pri katerem naj se preiskava opravi ali ki naj se preišče izročiti odredbo o preiskavi, (2) ga pri tem poučiti, da ima pravico obvestiti odvetnika, ki je lahko navzoč pri preiskavi (z možnostjo odloga začetka preiskave do prihoda odvetnika vendar najdalj za dve uri), (3) zahtevati od tistega, na katerega se nanaša odredba o preiskavi, naj prostovoljno izroči osebo oziroma predmete, ki se iščejo. V obravnavani zadevi sta policista (I. i. in H. H.) ravnala v skladu s temi zahtevami: na podlagi odredbe o hišni preiskavi sta imela dovoljenje za vstop v stanovanje, za veljavno izročitev odredbe sta morala preveriti identiteto osebe, ki je odprla vrata v stanovanje kjer naj bi živele tri osebe, policist I. I. je to osebo, obtoženega, pospremil do mesta, kjer je imel osebno izkaznico (zaslišan v preiskavi: "_Obdolženca sem pozval, če ima kakšen osebni dokument, nato sva stopila do naslednje sobe, par metrov naprej, v kateri mi je ta osebni dokument izročil." in na predobravnavnem naroku 20. 1. 2020: "Potem sem jaz stopil z gospodom, ko je šel po osebno, da smo ugotovili identiteto in to je to.")._ Ko je bilo ugotovljeno, da v hiši biva samo obtoženi in da so podani razlogi za sum kaznivega dejanja (in ne le prekrška), niso bile izvedene nobene aktivnosti v smislu opravljanje hišne preiskave.

13. Hišno preiskavo naj bi opravili štirje policisti, dva (F. F. in G. G.) sta ostala zunaj zaradi varovanja. Tudi policista, ki sta vstopila v hišo (I. I. in H. H.), sta povedala, da sta opravila pregled prostorov zaradi lastne varnosti: policist I. I. na predobravnavnem naroku 20. 1. 2020: ".._.pregledala sva, se pravi ta zgornji hodnik pa prostore, če bi še kdo se nahajal v teh prostorih. H. H. mislim, da je stopil po stopnicah malo navzdol, je tudi spodnji del pogledal še, če bi še kdo kje bil."_; policist H. H. na predobravnavnem naroku 20. 1. 2020: _"Ne, jaz sem bil gor, z njima sem šel samo ene dve štenge, ki so, od vrat levo dol je stopnišče v spodnjo etažo. Samo tako sem ene dve, tri štenge sem šel dol, da sem pogledal, če je še slučajno kdo dol in to je to."_

14. Odgovoriti je treba na vprašanje, ali je šlo za začetek hišne preiskave, ali za zagotavljanje varnosti policistov pri njeni izvedbi? V ZKP ni urejeno, kako naj policija ravna ob izvedbi hišne preiskave po 215. in 216. členu ZKP. Policisti imajo dolžnost izvrševati policijska pooblastila (prvi odstavek 43. člena Zakon o organiziranosti in delu v policiji (ZODPol) in se pri tem izpostaviti nevarnosti z namenom zavarovanja premoženja in zagotavljanja varnosti ljudi, kar pa ne pomeni, da so v vsakem primeru dolžni izpostavljati svoje zdravje in življenje. Skladno s 7. členom Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol) policisti pri opravljanju policijskih nalog ocenjujejo, katere odločitve, policijska pooblastila ali uradna dejanja bodo za učinkovito preprečevanje in odpravljanje nevarnosti izvedli, glede na dejstva in okoliščine, ki so jim bile znane v trenutku ocenjevanja (taktični preudarek). O ravnanju po taktičnem preudarku je izpovedal policist I. I.: zapisnik o zaslišanju v preiskavi, 22. 10. 2019, str. 2 in prepis zvočnega posnetka predobravnavnega naroka 20. 1. 2020, str. 40. 15. Pregled prostora zaradi lastne zaščite (zaščitni pregled, protective sweep) se lahko izvede le, če obstajajo izrazljiva dejstva, na podlagi katerih bi razumno preudaren policist z razumnim sklepanjem zaključil, da obstaja verjetnost, da se na območju, ki ga je treba pregledati, nahaja oseba, ki predstavlja nevarnost zanj oziroma za ljudi na kraju dogodka. Analogno z opravo osebne preiskave po četrtem odstavku 218. člena ZKP gre za dokazni standard suma. Zgolj potencialna, teoretična nevarnost za varnost policistov, ki opravljajo hišno preiskavo, pa ne zadošča (sklep VSLJ Ljubljani V Kp 53595/2020 z 28. 2. 2023). Pregled mora biti omejen na površen pregled tistih prostorov, v katerih bi se lahko nahajala taka oseba in ne sme trajati dlje, kot je potrebno za odpravo utemeljenega suma nevarnosti. (podobno Vrhovno sodišče ZDA v Maryland v. Buie, 494 U.S. 325 (1990), prevod v Zupančič, Boštjan M. in drugi (2000): Ustavno kazensko procesno pravo, tretja, spremenjena in dopolnjena izdaja, Pasadena, str. 551). V okviru zaščitnega pregleda policist osebo, ki odpre vrata stanovanja, lahko pospremi v notranjost stanovanja, če se ta oseba iz nekega razloga (npr. zaradi identifikacije, kot v obravnavni zadevi) vrne v notranjost, da tako zagotovi nadzor nad njo.

16. Iz odredbe Okrajnega sodišča v Brežicah PRhp 1/2019 s 30. 9. 2019 izhaja, da so policisti lahko pričakovali navzočnost treh oseb, torej, da sta poleg obtoženega, ki jim je odprl vrata, njegova identiteta pa takrat ni bila znana, navzoči še dve osebi, katerih nahajanja pa iz mesta, kjer sta bila policista ob samem vstopu v stanovanje, nista mogla locirati. Na to kaže tudi vprašanje policista I. I. "_...kje pa je vaša gospa"?_, ki izhaja iz zagovora obtoženega na predobravnavnem naroku 20. 1. 2020 (prepis zvočnega posnetka str. 1). Iz izpovedbe policista I. I. zaslišanega v preiskavi 22. 10. 2019 izhaja še, da je vedel, "_da se je v preteklosti zgodil dogodek, kjer je ena oseba umrla in da sta bili dve osebi iz območja Kranja"_, kar prav tako kaže v smer možne navzočnosti večjega števila oseb.

17. Policista I. I. in H. H. sta že ob samem vstopu v stanovanje zavohala vonj po konoplji, za katerega je splošno znano, da je specifičen, sploh za policista, ki se ukvarjata s tovrstnimi kaznivimi dejanji. Le po vonju ni mogoče sklepati o količini, zato na ta način utemeljeni razlogi za sum še niso prerasli s tistih za prekršek v takšne, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Iz izpovedbe policistov I. I. in H. H. pa izhaja tudi, da sta že ob samem vstopu lahko videla konopljo na stojalih (zapisnika o zaslišanju v preiskavi, policist H. H., 15. 10. 2019, str.2 in policist I. I., 22. 10. 2019, str. 2, enako prepis zvočnega posnetka predobravnavnega naroka 20. 1. 2020, policist H. H. str. 36, policist I. I. str. 48). Obtoženi sicer izpodbija možnost, da bi policista z mesta, kjer sta bila lahko videla v prostor kjer so bila stojala s konopljo, kar pa je stvar nadaljnjega dokaznega postopka. Ko pa je policist I. I. pospremil obtoženega v notranjost stanovanja in je policist H. H. stopil nekaj stopnic navzdol proti spodnjim prostorom, da bi videl, ali je tam še kakšna oseba, oboje torej v okviru zaščitnega pregleda, pa sta, tudi glede na skice, ki jih je narisal obtoženi (priloga B 16-18) nedvomno lahko opazila količino konoplje na stojalih. Konoplja je bila torej prosto na očeh in sta jo policista, ki sta bila zakonito v stanovanju, lahko zaznala brez kakršnegakoli preiskovanja prostorov.

18. Iz uradnega zaznamka policista I. I. s 3. 10. 2019 (l. št. 5) res ne izhaja, ali oziroma kdaj je bil obtoženi poučen o svojih pravicah po četrtem odstavku 148. člena ZKP. Vendar iz izpovedbe I. I. (prepis zvočnega posnetka predobravnavnega naroka 20. 1. 2020, str. 45 in 46) izhaja, da je obtoženi bil o teh pravicah poučen: _"Ko smo zaznali tisto količino, ko sem videl, da bo potrebno delati na podlagi Zakona o kazenskem postopku, takrat smo pa potem začeli z, sem ga pa poučil o zadevah."_, takoj po ugotovljeni identiteti. Taka izpovedba je skladna z njegovo izpovedbo, ko je bil 22. 10. 2019 zaslišan v preiskavi (str. 2), kar pomeni, da je obtoženi svoje navedbe o količini konoplje podal šele po pravnem pouku. Obtoženemu je bila vročena odločba o odvzemu prostosti in pridržanju (l. št. 18-19), ki jo je obtoženi podpisal brez pripomb in tudi na zaslišanju 4. 10. 2019 (l. št. 74-82), opravljenem v navzočnosti njegovega zagovornika, ni zatrjeval, da ni bil pravočasno poučen o svojih pravicah.

19. Okoliščina, da policija s sabo sploh ni imela solemnitetnih prič na to presojo ne vpliva, saj se zaščitni pregled prostorov ne bi izvedel nič drugače, ker je v postopku preverjanja nevarnosti tej izpostavljati priče še manj primerno in dopustno. Hkrati je policist I. I. navedel (prepis zvočnega posnetka predobravnavnega naroka 20. 1. 2020, str. 40) razumne razloge, da se solemnitetne priče poišče šele, ko se ve, da se bo hišna preiskava izvajala, saj zaradi različnih razlogov (npr. ker ni nikogar doma) to včasih ni mogoče, v strokovnih krogih pa je splošno znana težava pridobivanja teh prič.

20. Glede na potek dogodkov je tudi razumljivo, da obtoženemu ni bilo izdano potrdilo o vstopu v stanovanje, saj ni šlo za postopanje po drugem odstavku 218. člena ZKP. Policija je postopala po določbah 215. in 216. člena ZKP (v zvezi s prvim odstavkom 67. člena Zakona o prekrških (ZP-1) in je zato bil napravljen zapisnik (l. št. 20-25), iz katerega je razvidno tudi, da obtoženi ni zahteval navzočnosti odvetnika, ter da je zapisnik brez ugovorov podpisal. Glede na sklenjen potek dogodkov: vstop v stanovanje na podlagi odredbe za hišno preiskavo Okrajnega sodišča v Brežicah PRhp 1/2019 s 30. 9. 2019, neizvedba hišne preiskave po tej odredbi zaradi ugotovitve o dejanskem uporabniku stanovanja, odvzem prostosti obtoženemu, oprava hišne preiskave na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Krškem I Kpd 52000/2019 s 3. 10. 2019, je ravnanje policije, ki je napravila (le) zapisnik o hišni preiskavi, bilo pravilno.

21. Iz pisne odločbe o pridržanju (l. št. 18-19) je razvidno, da je pridržanje bilo ustno odrejeno ob 8.20, pisna odločba pa je bila vročena, glede na slabo čitljivost bodisi ob 13.10 ali 14.10, kar oboje je znotraj 6 urnega roka, ki ga določa šesti odstavek 157. člena ZKP. Pisno odločbo je obtoženi podpisal brez pripomb. Iz Predloga za izdajo odredbe za hišno preiskavo PP Brežice s 3. 10. 2019 (l. št. 1-2) je razvidna navedba o ustni odreditvi pridržanja, kar je v nasprotju z zatrjevanjem obtoženega na predobravnavnem naroku 20. 1. 2020 (prepis zvočnega posnetka str. 47), da to v predlogu ni bilo navedeno.

22. Pravilnosti ravnanja policistov ne izpodbijejo niti navedbe v odgovoru na pritožbo, ki se nanašajo na ugotavljanje identitete obtoženega (drugi odstavek na tretji strani). Iz njih izhaja ravno, da je policija pričakovala, da so v stanovanju osebe, na katere se je glasila prvotna odredba za hišno preiskavo in je zato bilo tem bolj utemeljeno preverjanje kdo je v resnici oseba, ki je odprla vhodna vrata pa tudi, da jo je policist I. I. pospremil v notranjost stanovanja iz varnostnih razlogov. Res pa pritožnikovo sklicevanje na naknadno ugotovljeno dejstvo najdbe orožja pa ne more utemeljiti nevarnosti, tako kot najdba predmetov ne more utemeljiti razlogov za izdajo odredbe za hišno preiskavo.

23. Ker izpodbijana sodba temelji na presoji prvostopnega sodišča o nezakonitosti in posledični izločitvi dokazov na katerih temelji obtožba, je pritožbeno sodišče glede na svoj drugačen zaključek, da so izločani dokazi bili pridobljeni zakonito, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo prvostopno sodišče ponovno odločiti o zakonitosti izločanih dokazov in o utemeljenosti obtožbe.