Jedro

Obveznost po izvršilnem naslovu ni izvršljiva, če je dejanje, ki ga mora dolžnik narediti, dejansko nemogoče. Pri dejanski nezmožnosti je sicer praviloma pomembna t. i. objektivna nezmožnost. Z (objektivno) dejansko nezmožnostjo dejanja je izenačena t. i. pravna nezmožnost. V pristojnosti izvršilnega sodišča je presoja, ali je obveznost kot taka neizvršljiva, ker ni dopustna ali mogoča.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni: - v točki I in II tako, da se predlog za določitev sodnih penalov, ki se glasi: »Da se na podlagi 5. točke sodne poravnave Okrožnega sodišča v Krškem opr. št. I P 199/2016 z dne 12. 7. 2017, ki je postala pravnomočna dne 12. 7. 2017, nalaga dolžniku v dodatnem 15-dnevnem roku z Banko d. d. sklene ustrezen aneks k navedeni kreditni pogodbi, po katerem bo kot edina dolžnica in zastaviteljica nastopala zgolj še dolžnica A. A., ter da je v primeru, da tudi v gornjem 15-dnevnem roku te obveznosti ne izpolni, dolžna od izteka 15-dnevnega roka iz tega sklepa dalje do izpolnitve nedenarne obveznosti za vsak dan zamude upniku plačati sodne penale v višini 60,00 EUR.« zavrne.

- v točki III tako, da upnik sam krije svoje stroške postopka, mora pa dolžnici plačati njene stroške v znesku 554,12 EUR v roku osmih dni od vročitve sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje.

II. Upnik krije sam stroške odgovora na pritožbo, mora pa dolžnici plačati njene stroške pritožbenega postopka v znesku 223,99 EUR v roku osmih dni od vročitve sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 24. 7. 2018 v I. točki izreka zavrnilo upnikov predlog za izdajo sklepa za določitev sodnih penalov, s katerim je upnik predlagal, da dolžnica v celoti izpolni obveznost iz prvega odstavka 5. točke1 sodne poravnave Okrožnega sodišča v Krškem I P 199/2016 z dne 12. 7. 2017, to je v celoti poplača še odprt znesek kredita iz naslova kreditne pogodbe in sporazuma o zavarovanju denarne terjatve SV 9/2007 z Banko d. d. z dne 11. 1. 2007. Ta odločitev je pravnomočna (gl. sklep VSL, II Ip 2619/2018 z dne 21. 11. 2018). V II. točki sklepa z dne 24. 7. 2018 je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog za določitev sodnih penalov, da se dolžnici naloži 15-dnevni rok, v katerem mora skleniti aneks s kreditodajalko (v nadaljevanju: banka), da bo upnik po kreditni pogodbi prost vseh obveznosti. Edini razlog za zavrnitev upnikovega predloga je bilo dejstvo, da v sodni poravnavi, konkretno v drugem odstavku 5. točke sodne poravnave,2 stranki nista določili rok, v katerem mora to obveznost izpolniti, torej skleniti z banko ustrezen aneks. Višje sodišče je z zgoraj citiranim sklepom odločitev sodišča prve stopnje v tem delu (v II. točki izreka) razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek. Z edinim razlogom, na katerem je sodišče prve stopnje utemeljilo odločitev, se višje sodišče ni strinjalo, sodišču prve stopnje pa je dalo ustrezna postopkovna navodila.

2. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje sprejelo drugačno odločitev. Dolžnici je naložilo, da v 15-dnevnem roku z banko sklene aneks, katerega končni rezultat bo, da upnik ne bo več dolžnik (kreditojemalec) iz kreditne pogodbe, in, da bi nanjo vplivalo, določilo sodne penale za vsak dan zamude. Predlagano višino sodnih penalov je presodilo za primerno (razlogi v 9. točki obrazložitve). Za to pritožbeno odločanje je pomemben naslednji argument sodišča prve stopnje: - (razlogi v 8. točki obrazložitve) izvršilno sodišče je na izvršilni naslov (sodno poravnavo, kar izpolnjuje zahtevo iz 269. člena Obligacijskega zakonika – OZ) vezano in ga le izvršuje. Po dolžnici zatrjevano dejstvo, da banka ne pristane na sklenitev aneksa na način, kot sta to določili (višje sodišče dodaja: sta si predstavljali) stranki sodne poravnave, kar naj bi dolžnica dokazovala z zaslišanjem imenovane bančne uslužbenke in priloženim elektronskim sporočilom, je zaradi v prvem stavku povzetega pravnega stališča štelo za pravno nepomembno.

3. S tem je sodišče prve stopnje zavrnilo bistveni argument dolžnice, tj. da dolžnica obveznosti sama ne more izpolniti, da je odvisna od banke, ta pa postavlja pogoje, na katere dolžnica noče oziroma ne zmore pristati (banka je zahtevala reprogramiranje obveznosti, katerega stroški znašajo več kot 2.000 EUR, to pa predstavlja štiri do pet mesečnih obrokov kredita) ali ne more pristati (banka je zahtevala reprogramiranje obveznosti, zgolj aneks na način, na katerega sta si to predstavljali stranki, za banko ni bil sprejemljiv; banka je namesto »izpadlega upnika« zahtevala dodatna jamstva in zavarovanja, in sicer bi morala dolžnica zagotoviti dva nova poroka, saj dolžnica sama ni kreditno sposobna). Navedla je še, da ona dejansko odplačuje kredit v polnem znesku. Predlagani sodni penali so krivični, dolžnico bodo pahnili v neizhoden položaj, saj že sedaj komaj plačuje kredit, porokov ne more dobiti, banke pa ne more prisiliti k izpolnitvi.

4. Pritožbene navedbe dolžnice in odgovorne navedbe upnika se v bistvenem ponavljajo skozi ves postopek. Višje sodišče jih posebej ne navaja, v nadaljevanju pa odgovarja na tiste njune argumente, za katere je presodilo, da so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP).

_Presoja utemeljenosti pritožbe_

5. Upnik ni prerekal dolžničine trditve, da banka na ustrezen aneks ne pristaja, zato se to šteje za dokazano (prvi odstavek 214. člena ZPP). Razlogi sodišča prve stopnje so v tem delu zmotni, kar pa ni vplivalo na odločitev sodišča. Bistvo upnikovega vztrajanja pri predlaganih sodnih penalih je, da sta se z dolžnico tako dogovorila v sodni poravnavi, da sta temu ustrezno v tej isti sodni poravnavi razdelila skupno premoženje, da aneks ni bil sklenjen, zato je sam še vedno kreditojemalec in posledično ni kreditno sposoben. Predvsem pa: sodna poravnava je izvršilni naslov, dolžnica obveznosti (skleniti aneks z banko) ni izpolnila in zato jo je izvršilno sodišče s sodnimi penali dolžno siliti k izpolnitvi. Dolžnica je bila pri sklepanju sodnih penalov zastopana po odvetniku, zato se sedaj ne more sklicevati na nezmožnost izpolnitve.

6. Če dolžnik ne izpolni pravočasno kakšne svoje nedenarne obveznosti, ugotovljene s pravnomočno odločbo, mu lahko sodišče na upnikovo zahtevo določi primeren dodatni rok in, da bi nanj vplivalo, ne glede na kakršnokoli škodo izreče, da bo moral, če v tem roku ne bo izpolnil svoje obveznosti, plačati upniku od dneva, ko izteče omenjeni rok, določeno vsoto denarja za vsak dan zamude ali za kakšno drugo časovno enoto (prvi odstavek 269. člena OZ). Sodni penali so institut posredne prisile, saj sodišče z njihovo določitvijo in kasneje izterjavo (na upnikov predlog) dolžnika sili k izpolnitvi obveznosti. Zato se tudi pri razlagi citiranega člena uporabljajo pravila in metode razlage, ki se uporabljajo pri izvršbi nedenarnih terjatev.

7. Dolžnica utemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje materialno pravo zmotno uporabilo, ko ni ustrezno presodilo pomena dejstva, ki izhaja že iz samega izvršilnega naslova: da sklenitev aneksa ni odvisna samo od nje; odvisna je (tudi) od tretjega, to je banke (ki enostavnega aneksa noče skleniti, kar pa niti ni odločilno, kot bo višje sodišče razložilo v nadaljevanju).

8. Sodišče prve stopnje je načelo stroge formalne legalitete zmotno razlagalo. To načelo v Zakonu o izvršbi in zavarovanju – ZIZ sicer izrecno ni zapisano, izhaja pa iz več določb zakona. Vsebina tega načela pove, da je izvršilno sodišče vezano na izvršilni naslov v smislu strank in terjatve oziroma obveznosti. Izvršilno sodišče sme dovoliti izvršbo samo tiste terjatve, za katero ima upnik izvršilni naslov (17. člen ZIZ), ne nekaj več ali drugače kot to določa izvršilni naslov. Dodatno še, da izvršilno sodišče nima pristojnosti _revision au fond_ (kar je sicer odraz načela prirejenosti postopkov).3 Vendar pa to načelo in načelo prirejenosti postopkov nista kršeni, če izvršilno sodišče presodi, da obveznost, ki je sicer določena v izvršilnem naslovu, ni izvršljiva. Izvršljivost terjatve je materialna predpostavka izvršbe. Presoja izvršljivosti terjatve sodi v pristojnost izvršilnega sodišča. Terjatev je izvršljiva, če je njen predmet, vrsta, obseg določen (prvi odstavek 21. člena ZIZ). Predmet je določen, če je določen ali vsaj določljiv (tj. ne da bi bilo treba izvajati dokazni postopek o tem, kaj sploh je predmet terjatve). Takšna terjatev mora biti tudi mogoča in dopustna. V pristojnosti izvršilnega sodišča je presoja, ali je obveznost kot taka neizvršljiva, ker ni dopustna ali mogoča; s tem da tu ne gre za presojo _revision au fond_.4 Do neizvršljivosti obveznosti po izvršilnem naslovu pride tudi takrat, ko je dejanje, ki ga mora dolžnik narediti, dejansko nemogoče. Pri dejanski nezmožnosti je sicer praviloma pomembna t. i. objektivna nezmožnost. Z (objektivno) dejansko nezmožnostjo dejanja je izenačena t. i. pravna nezmožnost. Ta je podana takrat, ko izpolnitev obveznosti ni odvisna samo od dolžnika, ko je odvisna (tudi) od tretjega, tj. tega, ki se z izvršilnim naslovom ni zavezal; povedano drugače: ki ga upnik hkrati z dolžnikom ne more prisiliti k izpolnitvi, ker zoper njega nima izvršilnega naslova.5

9. Da je temu tako, izhaja iz splošne ureditve ZIZ. Namen izvršilnega postopka je preseči dolžnikovo voljo – doseči izpolnitev obveznosti, če dolžnik tega ne stori sam. To velja tako za izterjavo denarnih kot nedenarnih terjatev. Dejanje sklenitve aneksa je t. i. nenadomestno dejanje. Izvršba takega dejanja se opravi na podlagi 226. člena ZIZ. Že naslov tega člena pove, da ta ureja prisilno izvršitev dejanja, ki ga more opraviti le dolžnik. To izhaja tudi iz prvega odstavka (če mora dolžnik po izvršilnem naslovu nekaj storiti, kar ne more namesto njega storiti nihče drug …). Ta člen jasno zamejuje dvoje. Naprej to, da če gre za nadomestno dejanje (dejanje, ki ga lahko opravi tudi kdo drug), se izvršba opravi po določbi 225. člena ZIZ. Drugič to, da je dopustno dolžnika siliti k izpolnitvi obveznosti z izrekanjem denarnih kazni in njihovo izvršitvijo, če gre za dejanje, ki ga more opraviti le on. Če izpolnitev dejanja ni odvisna izključno od njega, od njegove volje, upnik nima pravice zahtevati prisilne izterjave takšne obveznost v izvršbi. Takšno stališče je oblikovano tudi v nam primerljivih ureditvah.6 V nekaterih (nemškem in avstrijskem zakonu) je na drugo lastnost izrecno opozorjeno že v zakonski dikciji (prim. § 888 ZPO: Če kakšnega dejanja ne more opraviti tretji, tj. takrat, ko je _izključno_ od volje dolžnika odvisna izpolnitev obveznosti …; oziroma § 354 avstrijskega EO). ZIZ v 226. členu ni tako natančen, zato je višje sodišče zgoraj pojasnilo, da to izhaja tako iz naslova člena kot tudi sicer celotne ureditve sodne izvršbe – da država s prisilnimi sredstvi uresniči tisto, kar dolžnik noče sam storiti. Če temu ni tako, bo v konkretnem primeru dolžnica letno (iz leta v leto) plačala preko enaindvajset tisoč eurov sodnih penalov, ker gre za dejanje, ki ga sama brez sodelovanja banke ne more opraviti. Taki sodni penali, to ima dolžnica prav, nasprotujejo načelu pravne države (2. člen Ustave).

10. Višje sodišče še dodaja, da je višje sodišče v primerljivi zadevi že zavrnilo izvršbo z izrekanjem denarnih kazni po 226. členu ZIZ. V tisti zadevi (sklep VSL, I Ip 523/2015 z dne 3. 6. 2015) je sicer odločitev utemeljilo na 238. členu ZIZ in 427. členu OZ (razlogi v 9. točki obrazložitve). Višje sodišče je v sedaj presojani zadevi navedlo drugačno podlago za svojo odločitev, ki jo je utemeljilo tudi z primerjalno in zgodovinsko metodo razlage.

11. Višje sodišče je s tem odgovorilo na tiste navedbe obeh strank, za katere je presodilo, da so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člen ZPP). Odločitev temelji na 3. točki 365. člena ZPP.

12. Upnik krije sam stroške postopka (peti odstavek 38. člena ZIZ). Na podlagi šestega odstavka 38. člena ZIZ mora dolžnici povrniti njene stroške postopka: - stroške odgovora na upnikov predlog za določitev sodnih penalov (vloga z dne 21. 6. 2018) v višini 171,35 EUR, kar zajema stroške za sestavo pripravljalne vloge 300 točk (tretja alineja 7. točke 27. tar. št. Odvetniške tarife – OT [75% od 400 točk glede na označeno vrednost spornega predmeta]), povečano za 2% materialnih stroškov in DDV; - pritožnica sama krije stroške dopolnitve vloge (vloga z dne 22. 6. 2018), s katero je pritožnica dopolnila dan prej sestavljeno vlogo. Ti stroški niso stroški iz šestega odstavka 38. člena ZIZ; - stroške odgovora na pritožbo (vloga z dne 25. 9. 2018) v višini 228,47 EUR, kar zajema stroške za sestavo odgovora na redno pravno sredstvo (6. točka 27. tar. št. OT v višini 400 točk), povečano za 2% materialnih stroškov in DDV; - pritožnica sama krije stroške pripravljalne vloge z dne 5. 2. 2019. Pritožničina vloga ni bila potrebna, v njej je na kratko ponovila že prej zavzeta stališča. Stranka vloge ni vložila zaradi poziva sodišča niti zaradi morebitne vloge nasprotne stranke. Ti stroški niso stroški iz šestega odstavka 38. člena ZIZ; - stroške vloge z dne z dne 5. 3. 2019 in naroka z dne 6. 2. 2019 krije pritožnica sama. Pritožnica je odgovorila na predhodno upnikovo vlogo. V bistvenem je ponovila že zavzeta stališča, upnikov odgovor pa je posledica dolžničine tik pred narokom vložene vloge (gl. razloge v prejšnji alineji). Pritožnica tudi krije v tej vlogi priglašene stroške naroka z dne 6. 2. 2019. Kot izhaja iz zapisnika, je bil narok preložen zaradi njene tik pred narokom vložene vloge (gl. razloge v 4. alineji); - stroške naroka z dne 11. 3. 2019 v višini 154,30 EUR, kar zajema nagrado odvetnika za udeležbo na naroku (200 točk; 8. točka 27. tar. št. OT), odsotnost s pisarne (2 x 20 točk; četrti odstavek 6. člena OT), vse povečano za 2 % stroške in DDV, kilometrino po priglašenem stroškovniku (14,80 EUR), povečano za DDV; - stroške tega pritožbenega postopka v višini 223,99 EUR, kar zajema nagrado odvetnika za sestavo pritožbe (300 točk; 6. točka tar. št. 27 OT, upoštevajoč Sklep o spremembi odvetniške točke, Uradni list RS, št. 22/2019), vse povečano za materialne stroške 2% in DDV.

1 »Dolžnica se zaveže v celoti poplačati še odprt znesek iz naslova kreditno pogodbe in sporazuma o zavarovanju denarne terjatve z Banko d. d. z dne … št. …., sestavljenega …, pri notarju …, pri čemer se ugotovi, da dolžnica že tako in tako v zadnjih letih sama odplačuje mesečne obroke kredite.« 2 Drugi odstavek 5. točke sodne poravnave se glasi: »Dolžnica in upnik se zavežeta z Banko d. d. skleniti ustrezen Aneks k gornji kreditni pogodbi, po katerem bo kot edina dolžnica in zastaviteljica nastopala zgolj še dolžnica.« 3 Prim. S. Triva, V. Belajec, M. Dika, Sudsko izvršno pravo, Opći dio, Informator, 1980, § 12; tudi V. Rijavec, Civilno izvršilno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2003, str. 63. 4 Prim. Triva, Belajec, Dika, § 22/2. 5 Povedano za konkretni primer, ker upnik očita dolžnici najmanj nevestno sklepanje poravnave: upnik bi moral, da bi si zagotovil izvršljivost takšne obveznosti k sklenitvi sodne poravnave pritegniti banko oziroma, ko navaja, da sta si v tem sporazumu razdelila skupno premoženje, to upoštevati in urediti razmerje z banko prej, izven sodnega postopka, nato pa to upoštevati pri delitvi skupnega premoženja. 6 Za hrvaško ureditev M. Dika, Građansko ovršno pravo, I. knjiga, Opće građansko ovršno pravo, Narodne novine, Zagreb, 2007, § 213/1 in § 36/2.2, pri čemer je sedaj veljavni zakonski tekst v primerljivem delu enak našemu ZIZ (prim. 262 člen Ovršnog zakona, zlasti njegov prvi odstavek); za nemško pravo Hans Jaochim Musielak [hrsg.], Kommentar zur Zivilpozessordnung, , 3. neubear. Aufl. - Műnchen : Vahlen, 2002, § 888 Rn 2 in 6; Gotwald/Mock, Zwangvollstreckung, 6. Auflage, Haufe – Lexware, 2012, § 888 Rz 2 in 3; za avstrijsko pravo P. Angst [hrsg.], Kommentar zur Exekutionsorgnung, Wien, Manz, 2000, § 354 Rz 2 in 3, za ureditev po Zakonu o izvršbi in zavarovanju - Izvršilnem postopniku R. Sajovic, Izvršilni postopnik, Tolmač k Zakonu o izvršbi in zavarovanju, Društvo Pravnik, 1944, § 308, tč. I; za ureditev po Zakonu o izvršilnem postopku B. Starović, Komentar zakona o izvršnom postopku, II. prerađeno in dopunjeno izdanje, Pravo, 1991, str. 559, zlasti drugi odstavek tč. I.