Jedro

Drugega odstavka 39. člena ZLD-1 ni mogoče razlagati tako, da ima koncesionar v občini koncedenta lekarno, v ostalih občinah pa podružnico lekarne. Ker ima lahko koncesionar lekarno in podružnico lekarne le na teritoriju koncedenta (oziroma koncedentov, če so ti po 40. členu ZLD-1 skupaj podelili koncesijo), in sicer vsako na svojem gravitacijskem območju, peti odstavek 10. člena ZLD-1 ne pomeni drugega, kot da se koncesionarju odvzame dovoljenje za poslovanje podružnice, če se na gravitacijskem območju njegove podružnice ustanovi lekarna.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ zavrnil tožničino zahtevo za odprtje podružnice lekarne in vlogo za zainteresiranost za podelitev koncesije. V obrazložitvi navaja, da ima urejeno mrežo lekarniške dejavnosti in da ne vodi nobenega postopka za podelitev koncesij s tega področja.

2. Drugostopenjski organ je tožničino pritožbo zavrnil. **Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

3. Tožnica se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V njej uveljavlja, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti in da toženka ni odločala na podlagi zakonskih meril. Trdi, da so izpolnjeni vsi zakonski pogoji za odprtje podružnice lekarne. Uveljavlja, da je lekarniška dejavnost gospodarska dejavnost in da toženka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu. Sklicuje se na pravico do svobode ustanavljanja iz 74. člena Ustave RS in 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). Toženki očita, da svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu.

4. Toženka v odgovoru tožbi nasprotuje in predlaga njeno zavrnitev.

5. V pripravljalni vlogi tožnica navaja, da so v nekaterih občinah dovoljenja za podružnico lekarne izdana subjektom, ki niso koncesionarji v teh občinah. Uveljavlja kršitev 14. člena Ustave RS. Meni, da se je ne sme obravnavati manj ugodno, ker ni pridobila koncesije tožene stranke, ker razpisa za podelitev koncesije ni bilo, poleg tega pa drug izvajalec brez koncesij že opravlja lekarniško dejavnost. Nadalje trdi, da Upravno in Vrhovno sodišče pojem koncesije in koncesionarja razlagata v nasprotju z Direktivo 2014/23/EU in prakso SEU. Sodišču predlaga, naj prekine postopek in SEU postavi vprašanje za predhodno odločanje.

6. Pri navedenih očitkih tožnica vztraja tudi v nadaljnjih pripravljalnih vlogah in na naroku za glavno obravnavo, zlasti pri drugačni razlagi koncesijskega razmerja kot ga je to sodišče in Vrhovno sodišče zavzelo v dosedanji sodni praksi ter pri očitkih o kršitvi njenih pravic iz 49. in 56. člena PDEU, v zvezi s čemer se sklicuje tudi na svoje nizozemsko državljanstvo. Vztraja, da je pri razlagi pojma koncesije treba upoštevati, da gre za avtonomen pojem prava EU, in tudi pri predlogu, naj sodišče SEU postavi vprašanja za predhodno odločanje, ki jih formulira.

**Odločanje po sodnici posameznici**

7. Sodišče je s sklepom z dne 11. 5. 2023 na podlagi tretje alineje drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) sklenilo, da o zadevi odloča sodnica posameznica.

8. Po navedeni določbi ZUS-1 sodišče po sodniku posamezniku odloča, če gre za enostavno dejansko in pravno stanje. Pri presoji, ali je izpolnjen navedeni pogoj, je sodišče upoštevalo, da je za rešitev tega upravnega spora ključno, ali tožeča stranka izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne na območju toženke. Naslovno sodišče je v bistvenem primerljivih zadevah (to je glede vprašanja izdaje dovoljenja za podružnico lekarne v občini, s katero predlagatelj ni v koncesijskem razmerju) že razsodilo (I U 931/2019, I U 1112/2019, I U 1254/2019, I U 1806/2019, I U 223/2020, I U 646/2020, I U 1940/2020, I U 569/2021, I U 634/2021, I U 944/2021 in druge). V teh sodbah zavzeta stališča pa so prestala tudi preizkus Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (sodbe X Ips 26/2022, X Ips 33/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 36/2022, X Ips 30/2022 in X Ips 38/2022). S tega vidika se v tem upravnem sporu ne odpirajo pomembne pravne dileme, saj je odločilno pravno vprašanje rešeno v sodni praksi Vrhovnega sodišča. Poleg tega tudi dejansko stanje ni zapleteno, saj ni večjega števila pravno pomembnih dejstev in ni potrebe po obseženem dokaznem postopku. Zato je ekonomično, da o tem sporu razsodi sodnica posameznica.

9. Glede na navedeno tožničin ugovor zoper odločanje sodišča po sodnici posameznici, ki ga je podala na naroku za glavno obravnavo, ni utemeljen.

**Dokazni sklep**

10. Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v upravni spis zadeve in naslednje listine sodnega spisa: A1-A15 in A25-A30, pri čemer je listine A25-A30 prebralo kot dokaz o izpolnjenosti procesnih predpostavk za nadaljevanje upravnega spora s pravno naslednico tožnice. Listine A24, A31, A33-A39 (mnenje Komisije EU, sodbe SEU in sodba tega sodišča I U 168/2021) je sodišče prebralo v okviru uporabe prava.

11. Kot prepozen pa je sodišče zavrnilo dokazni predlog za vpogled v naslednje listine v sodnem spisu: listine na A16-A23, to so dovoljenja za poslovanje podružnic lekarne v ..., ..., občini ..., dovoljenje ministrstva lekarniški podružnici ..., soglasji lekarni ..., zapisnik o verifikacijskem pregledu lekarne, dovoljenje lekarniški podružnici ..., listino na A32 - zapisnik lekarniške zbornice ter listine na A40-A43, to je e-sporočilo z dne 19. 7. 2023, dovoljenje lekarni ... in lekarniški podružnici ... ter izpis peticije št. 0400/2023. 12. Dokazni predlog za vpogled v vse navedene listine je prepozen tako po prvem odstavku 28. člena kot po 52. členu ZUS-1. Tožnica je namreč vpogled v te listine predlagala šele po preteku 30 dnevnega roka za vložitev tožbe. Ker je tožba v upravnem sporu sodno varstvo pravic in pravnih koristi pravnih subjektov zoper odločitve državnih organov ter je za njeno vložitev v 28. členu ZUS-1 predpisan prekluziven rok, po poteku tega roka tožbe ni več mogoče širiti z navajanjem dejstev in dokazov, ki niso bili navedeni že v pravočasni tožbi, niti tekom upravnega postopka. Sodišče je zato izvedbo dokazov, ki so bili predlagani po preteku roka za tožbo, zavrnilo že iz tega razloga.

13. Poleg tega pa so nekatere listine nastale po izdaji izpodbijane odločbe z dne 1. 3. 2021 in jih sodišče že zato pri presoji njene zakonitosti ne more upoštevati. Skladno z 2. členom ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov. Ker to presojo lahko opravi le ob upoštevanju dejanskega in pravnega stanja v času izdaje izpodbijanega akta, v upravnem sporu ni mogoče uveljavljati dejstev in dokazov, ki so nastali po izdaji tega akta. Tako tudi izrecno določa 52. člen ZUS-1. 14. Dokazni predlog za zaslišanje strank je sodišče zavrnilo kot pravno nerelevanten. Predlagan je bil v zvezi z I. točko tožbe, v kateri tožnica zgolj navaja potek upravnega postopka, ki pa med strankama ni sporen. Da bi s tem dokazom dokazovala pravno odločilna dejstva, ki so med strankama sporna, pa iz tožničinih navedb ne izhaja.

**K I. točki izreka**

15. Tožba ni utemeljena.

16. Predmet upravnega spora je toženkina odločitev, da zavrne tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne in njeno vlogo za zainteresiranost za podelitev koncesije.

_Glede zavrnitve vloge za zainteresiranost za podelitev koncesije_

17. Zavrnitve vloge za zainteresiranost za podelitev koncesije tožnica vsebinsko ne izpodbija, saj v zvezi s tem ne v pritožbi ne v tožbi ne navaja razlogov. Sodišče zato v skladu s prvim odstavkom 40. člena ZUS-1 izpodbijane odločbe v tem delu ni presojalo. Po tej določbi ZUS-1 namreč sodišče upravni akt presoja v mejah tožbenega predloga, ni pa vezano na tožbene razloge. Tožbene razloge, iz katerih se upravni akt sme izpodbijati, določa ZUS-1 v 27. členu (nepravilna uporaba materialnega prava, kršitev pravil postopka in nepravilna, nepopolna ugotovitev dejanskega stanja in ničnost upravnega akta). To pomeni, da sodišče pri presoji tožbenega predloga ni vezano na tožbene razloge, kot jih opredeljuje ZUS-1 v 27. členu, ne pomeni pa, da sodišče v celoti prevzame oziroma nadomesti trditveno podlago. Tožeča stranka namreč s tožbenimi navedbami postavlja okvir sodne presoje odločitve o njeni pravici, obveznosti ali pravni koristi (drugi odstavek 2. člena ZUS-1), tj. obseg želenega sodnega varstva in s tem tožbeni predlog. Tožbeni predlog pa ni tožbeni zahtevek v smislu prvega odstavka 180. člena ZPP, o katerem odloča sodišče samo v sporu polne jurisdikcije oziroma pri odločanju o adhezijskem zahtevku. To pomeni, da tožbenega predloga ne opredeljuje le formalni predlog, kateri upravni akt oziroma njegov del naj se odpravi, temveč ga opredeljujejo tudi tožbene navedbe o tem, kateri vsebinski del izpodbijanega akta je sporen, torej o čem naj sodišče presoja. Tako mora tožnik v skladu s prvim odstavkom 30. člena ZUS-1 v tožbi predlagati, kako in v čem naj se upravni akt odpravi. Po uradni dolžnosti sodišče pazi le na ničnost upravnega akta (drugi odstavek 37. člena ZUS-1).1

18. Sodišče nima podlage za vsebinsko presojo navedenega dela izpodbijanega akta tudi na podlagi prvega odstavka 6. člena ZUS-1, po katerem upravni spor ni dopusten, če stranka, ki je imela možnost vložiti pritožbo ali drugo redno pravno sredstvo zoper upravni akt, tega ni vložila ali ga je vložila prepozno. Ker tožnica v pritožbi, vloženi v upravnem postopku, odločitve o zavrnitvi njene vloge za zainteresiranost za podelitev koncesije ni vsebinsko izpodbijala, tudi iz tega razloga ni dopustna vsebinska presoja tega dela izpodbijanega akta v upravnem sporu. Na drugačno stališče v tem delu ne vpliva niti novejša sodna praksa Vrhovnega sodišča glede materialnega izčrpanja pravnih sredstev2, saj se ta nanaša na vprašanje obveznega izčrpanja ugovorov pravilne uporabe materialnega prava v pritožbi, v obravnavani zadevi pa tožnica odločitve o njeni vlogi za zainteresiranost za podelitev koncesije sploh ni vsebinsko izpodbijala, povedano drugače: odločitvi v tem delu sploh ni vsebinsko nasprotovala.

19. Ne glede na navedeno pa sodišče še dodaja, da odločitev o vlogi za zainteresiranost za podelitev koncesije ni odločitev o pravici, obveznosti ali pravni koristi stranke v smislu 2. člena ZUS-1, zaradi česar izpodbijana odločba v tem delu sploh ni upravni akt, ki se lahko izpodbija s tožbo v upravnem sporu, kar pomeni, da je tožba v tem delu tudi sicer nedopustna. V skladu s 34. členom Zakona o javno zasebnem partnerstvu (ZJZP) je namreč ta vloga ena od dopustnih podlag za začetek predhodnega postopka, v katerem javni partner ob proučitvi pravnih, ekonomskih, tehničnih, ekoloških in drugih pogojev opravi test smotrnosti in potrebnosti izvedbe projekta javno-zasebnega partnerstva in (če se odloči za tak projekt) njegove oblike. Ta presoja v predhodnem postopku ne pomeni odločitve o pravici, obveznosti ali pravni koristi promotorja. V obravnavani zadevi pa toženka (kot izhaja iz izreka in obrazložitve) predhodnega postopka iz razloga po četrti alineji tretjega odstavka 34. člena ZJZP ni niti uvedla.

_Glede zavrnitve vloge za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne_

20. Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik (poleg lekarne in priročne zaloge zdravil), v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

21. Sodišče enako kot že v svojih sodbah I U 931/2019, I U 1455/2019, I U 1172/2019, I U 1254/2019, I U 1628/20193 in drugih, v katerih je prav tako odločalo o dovoljenju za poslovanje podružnice lekarne, sodi, da so za odločitev v tej zadevi bistvene zakonske določbe o tem, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

22. Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

23. Ker je bila tožnica v času izdaje izpodbijane odločbe fizična oseba, je lahko lekarniško dejavnost opravljala le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona. V času upravnega spora se je tožnica kot izvajalka lekarniške dejavnosti preoblikovala v pravno osebo, za katero po 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1 veljajo enaka pravila, to je, da lekarniško dejavnost lahko izvaja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

24. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

25. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom ZLS na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

26. Navedeno pomeni, da imajo 0bčinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v tisti občini, v kateri ji je podeljena koncesija. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

27. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

28. Torej oboje, lekarno in podružnico lekarne, fizična ali pravna oseba lahko organizira le kot koncesionar. Ta položaj pa ima (kot že rečeno) lahko le na območju občine, s katero je v koncesijskopravnem razmerju, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo. Z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, s katero je v koncesijskopravnem razmerju) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

29. Drugega odstavka 39. člena ZLD-1 ni mogoče razlagati tako, da ima koncesionar v občini koncedenta lekarno, v ostalih občinah pa podružnico lekarne. Ker ima lahko koncesionar lekarno in podružnico lekarne le na teritoriju koncedenta (oziroma koncedentov, če so ti po 40. členu ZLD-1 skupaj podelili koncesijo), in sicer vsako na svojem gravitacijskem območju, peti odstavek 10. člena ZLD-1 ne pomeni drugega, kot da se koncesionarju odvzame dovoljenje za poslovanje podružnice, če se na gravitacijskem območju njegove podružnice ustanovi lekarna.

30. Drugačna razlaga navedenih določb ZLD-1 po povedanem nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.4 Glede na predpisan postopek za podeljevanje koncesije tožnica ne more uspeti z očitki, da je teritorialna omejitev, ki izhaja iz dejstva, da koncesijo podeljuje občina, ne temelji na objektivnih, nediskriminatornih, preglednih in sorazmernih merilih. Tožbeno sklicevanje na sodbo SEU C-292/21 (ki po svoji dejanski in pravni plati niti ni primerljiva z obravnavano zadevo) je zato za odločitev nerelevantno. Ker v skladu s 40. členom ZLD-1 zaradi zagotavljanja javnega interesa koncesijo lahko skupaj podeli tudi več sosednjih občin, pa za razlago drugega odstavka 39. člena ZLD-1 niso pomembni niti tožničini pomisleki glede občin (kot npr. ... ali ...), ki imajo manj kot 6.000 prebivalcev.

31. Med strankama ni sporno, da tožnici na območju toženke ni bila podeljena koncesija in da v posledici tega tožnica s toženko nima sklenjene koncesijske pogodbe. Ker to pomeni, da tožnica in toženka v medsebojnem razmerju nista koncesionar in koncedent, tožnica nima statusa koncesionarke na območju toženke. Tožnica torej nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, zato je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila.

32. Tožnica neutemeljeno uveljavlja, da sodna presoja, ki se opira na razlago drugega odstavka 39. člena ZLD-1, ki jo je v tej sodbi in v citirani sodni praksi zavzelo sodišče, pomeni odločanje zunaj meja tožbenega zahtevka. Kje so, glede na določbo prvega odstavka 40. člena ZUS-1, meje tožbene presoje izpodbijanega upravnega akta, je sodišče pojasnilo v 17. točki obrazložitve te sodbe. Teh meja sodišče ni preseglo, saj tožnica s tožbo, in sicer tako s tožbenim predlogom kakor tudi s tožbenimi razlogi, izpodbija zavrnitev njene vloge za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne. Odločitev o tej vlogi zato vključuje (vsaj implicitno) presojo vseh pogojev, predpisanih za izdajo takšnega dovoljenja. Ta presoja, glede na to, da je tožnica pravna oseba (oziroma prej fizična oseba, ki opravlja dejavnosti), pa vključuje tudi določbi 8. točke pravega odstavka 11. člena in drugega odstavka 39. člena ZLD-1, iz katerih izhaja, da pravna ali fizična oseba lekarniško dejavnost lahko opravlja le na podlagi koncesije.

33. Na drugačno odločitev o tožbi ne vplivajo tožbene navedbe o diskriminatornem obravnavanju in s tem povezane navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v občinah, v katerih sicer nimajo koncesije. Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa v drugih občinah, na to presojo ne vpliva. Tožnica namreč ne trdi, da je bila zatrjevana drugačna praksa upravnih organov (občin) predmet sodne presoje in da bi sodišče o tem odločilo drugače. Tožnica pa ne more uspeti niti z očitki o diskriminatorni obravnavi v postopku izdaje izpodbijane odločbe, saj se njeni očitki o drugačni obravnavi ne nanašajo na toženko, temveč na druge občine.

34. Diskriminatorne obravnave pa ni uspešno izkazala niti s sklicevanjem na nizozemsko državljanstvo svoje zakonite zastopnice, pri čemer navaja, da ima to državljanstvo poleg slovenskega državljanstva. Trditev o državljanstvu svoje zakonite zastopnice (prej tožnice) je prvič postavila šele na naroku za glavno obravnavo, kar je glede na določbo 52. člena ZUS-1 prepozno, zato je ta trditev neupoštevna. Ne glede na navedeno sodišče dodaja, da iz izpodbijanega akta in upravnega spisa izhaja, da je toženka z izpodbijano odločbo odločila o vlogi tožničine pravne prednice A. A. (prej B.), mag. farm., lekarniška dejavnost, ..., torej o vlogi fizične osebe, ki opravlja dejavnost, s sedežem na navedenem naslovu v Republiki Sloveniji. Izpodbijana odločitev torej ne temelji na zatrjevanem državljanstvu druge države članice, niti obstoj tega podatka ni razviden iz upravnega spisa.

35. Ker je z izpodbijano odločbo odločeno o vlogi pravnega subjekta (fizične osebe, ki opravlja dejavnost) s sedežem v Republiki Sloveniji, pa to pomeni tudi, da ni podan čezmejni element,5 ki je relevanten za uporabo 56. člena PDEU. Tožnica se zato ne more uspešno sklicevati na navedeno določbo PDEU in na z njo povezano sodno prakso SEU.6 V posledici tega sodišče ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, povezanega z razlago 56. člena PDEU.

36. Neenakega obravnavanja tožnica ni izkazala niti s trditvami o drugačni praksi občin glede javnih zavodov in njihovih organizacijskih enot, saj ta ni predmet izpodbijanja v tem upravnem sporu. To velja tudi za tožničin očitek, da na območju toženke drug izvajalec že opravlja lekarniško dejavnost v lekarniških podružnicah brez koncesije. Iz izpodbijanega akta izhaja, da se ta očitek nanaša javni zavod ..., ki ima na območju toženke lekarno v ... in podružnico lekarne v ... Za javne zavode zakon ne predpisuje pridobitev koncesije, temveč kdo jih lahko ustanovi. Sodišče v tem upravnem sporu ni presojalo zakonitosti upravni aktov, s katerima je bilo dovoljeno odprtje lekarne in podružnice lekarne navedenega javnega zavoda. Z vidika očitka o neenakem obravnavanju pa je pomembno še, da morebitna nezakonita praksa upravnega organa pri izdaji dovoljenj javnemu zavodu, ne bi vplivala na odločitev sodišča v tem upravnem sporu, saj se na nepravo ni mogoče uspešno sklicevati.

37. Sodišče dodaja, da z vidika teritorialnih omejitev zakonodajalec ni različno obravnaval zasebnih izvajalcev in javnih zavodov. Po 28. členu ZLD-1 namreč tudi javni zavod lekarno in podružnico lekarne kot svojo organizacijsko enoto lahko ustanovi le na območju svoje občine ustanoviteljice oziroma svojih občin soustanoviteljic. Ker torej za ustanavljanje podružnic lekarn na območju izven občine oziroma občin koncedenta, kakor tudi ustanavljanje enot javnega zavoda na območju izven občin (so)ustanoviteljic, ni pravne podlage v ZLD-1, tožnica ne more uspeti z očitki o diskriminatornem obravnavanju in kršitvi 14. člena Ustave RS.

38. Tožnica tudi zmotno meni, da ji po pravu Evropske unije položaj koncesionarke v eni od občin daje pravico do ustanavljanja podružnic kjerkoli v državi, kar naj bi po njenem mnenju izhajalo iz Direktive 2014/23/EU7 oziroma Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP), s katerim je ta direktiva prenesena v slovenski pravni red. Direktiva in ZNKP določata pravila o postopkih oddaje koncesij gradenj in storitev gospodarskim subjektom, v primeru ko je ocenjena vrednost naročila večja od 5.186.000 EUR. Gre za pravila, katerih cilj je zagotoviti enakopravno, nediskriminatorno, transparentno in sorazmerno obravnavo tistih gospodarskih subjektov, ki konkurirajo za pridobitev koncesije, kadar je postopek za podelitev koncesije v teku. V obravnavani zadevi toženka ni sprejela koncesijskega akta, ni objavila javnega razpisa za podelitev koncesije oziroma ni vodila postopka podelitve koncesije, v katerem bi tožnica konkurirala. Že iz tega razloga se za presojo spornega razmerja ne moreta uporabiti direktiva in ZNKP.

39. Poleg tega ne navedena direktiva in niti ZNKP ne določata posebnih pravil o tem, kakšno geografsko območje v državi, regiji ali občini mora ali ne sme obsegati koncesija. To za lekarniško dejavnost določa ZLD-1 s tem, ko kot koncedenta določa občino kot lokalno samoupravno skupnost oziroma več sosednjih občin. Ta (oziroma te) pa, kot že pojasnjeno, po naravi stvari nima(jo) pristojnosti izven svojega teritorija. Geografska porazdelitev lekarn je tudi po stališču SEU v pristojnosti države članice.8 Glede na navedeno razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU za odločitev v tem upravnem sporu ni pomembna.

40. Z razmerjem, na katerega se nanaša izpodbijani akt, tudi ni primerljiva zadeva C-486/21. SEU se je namreč v tej zadevi na predlog Državne revizijske komisije ukvarjalo z razlago pojma koncesija storitve zaradi razlikovanja s pojmom javno naročilo in za konkretno vrsto posla, za katerega je ... začela postopek podelitve koncesije,9 pojasnilo, da gre po značilnostih tega posla za koncesijo in ne za javno naročilo.10 Ne drži tožničina trditev, da iz sodbe C-486/21 izhaja, da bi morala toženka upoštevati, da je tožnica koncesionar v drugi občini in da ji to daje pravico, da opravlja lekarniške storitve kjerkoli. Kot navaja tožnica sama, je SEU v citirani sodbi presojalo skladnost enega od meril11 za izbor ponudnika iz javnega razpisa za podelitev koncesije s členom 38(1) Direktive 2014/23/EU. Šlo je torej za to, ali kandidat v postopku za podelitev koncesije izpolnjuje enega izmed v javnem razpisu predpisanih pogojev. Z izpodbijanim aktom pa ni bilo odločeno v postopku izbora za pridobitev koncesije niti niso bila uporabljena merila za izbor kandidatov, saj javnega razpisa za podelitev koncesije sploh ni bilo.

41. Glede na navedeno za presojo zakonitosti izpodbijanega akta torej ni pomembna razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU, temveč območje, za katerega je podeljena, česar pa direktiva ne ureja. Zato sodišče ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali pojem koncesije in koncesionarja iz 5. člena Direktive 2014/23/EU nasprotuje temu, da koncesionar uveljavlja pravico do opravljanja reguliranih lekarniških storitev v podružnici svoje lekarne na območju občine, ki mu ni podelila koncesije. Prav tako ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali 3. člen navedene direktive nasprotuje temu, da javni lekarniški zavodi lahko opravljajo lekarniške storitve brez časovne omejitve in brez koncesije, zasebni izvajalci pa jo potrebujejo, saj tožnica ne glede na to, kako bi sodišče odgovorilo na to vprašanje, podružnice iz prej pojasnjenih razlogov na območju toženke ne more organizirati.

42. Pri tem sodišče opozarja na uvodno določbo 5 te direktive, v kateri je navedeno, da priznava in potrjuje pravico držav članic in javnih organov, da se odločijo o načinih upravljanja, ki se jim zdijo najustreznejši za izvajanje gradenj in opravljanje storitev. Skladno s tem člen 2 direktive izrecno določa, da direktiva potrjuje načelo samostojnega upravljanja s strani nacionalnih, regionalnih in lokalnih organov v skladu z nacionalnim pravom in pravom Unije. Ti organi sami odločajo, kako bodo najbolje upravljali izvajanje gradenj ali opravljanje storitev in zlasti zagotovili visoko raven kakovosti, varnosti in cenovne dostopnosti, enako obravnavo ter spodbujanje splošnega dostopa in pravic uporabnikov v javnih storitvah. Ti organi se lahko odločijo, da svoje naloge v javnem interesu izvajajo z lastnimi sredstvi ali v sodelovanju z drugimi organi oziroma da njihovo izvajanje prenesejo na gospodarske subjekte. V primeru, ko gre za dejavnost oziroma naloge v javnem interesu torej nacionalni, regionalni in lokalni organi te dejavnosti niso dolžni izvajati tako, da dodeljujejo koncesije zasebnim subjektom, ampak so jih upravičeni izvajati sami, tudi tako, da jih prenesejo na javni zavod, ki ga ustanovijo v ta namen. Tožnica zato zmotno meni, da je v nasprotju s pravom EU in omejevanje konkurence, če občina ne uvede postopka za podelitev koncesije. Kaj drugega ne izhaja niti iz sodne praske SEU, na katero se sklicuje (npr. C-3/17 in C‑49/16).

43. Tožnica ne more uspeti niti z očitki o kršitvah pravic do svobodne gospodarske pobude 74. člena Ustave in do ustanavljanja iz 49. člena PDEU ter o protipravnem omejevanju konkurence na trgu. Tožbeni očitek, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedenih ustavnih določb, ni relevanten za odločitev v tej zadevi. Ustavno sodišče je namreč v odločbi U-I-194/17 opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

44. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.12 Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

45. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

46. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.13

47. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).14

48. Drži tožničina trditev, da tudi po praksi SEU za lekarniško dejavnost veljajo svobode ustanavljanja, opravljanja storitev in druge, ki zagotavljajo prost pretok blaga in storitev,15 ki so sicer pri negospodarskih storitvah splošnega pomena izključene. Vendar prezre, da iz prakse SEU, ki se je v zvezi s to dejavnostjo že izreklo o omejitvi svobode ustanavljanja lekarn za nefarmacevte,16 o omejitvah geografske narave,17 in različnih pogojih ustanavljanja podružnic za različne subjekte,18 izhaja tudi dopustnost omejitve teh svobod zaradi razlogov javnega interesa. V sodbi C-570/07 in C-571/07 je SEU zavzelo stališče, da se temeljne svoboščine lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili.19 Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne,20 in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju.21 Enako izhaja iz sodbe C-159/12 do C-161/12.22

49. Določitev pristojnosti občin za organizacijo mreže lekarn na primarni ravni je po svoji vsebini geografska omejitev.23 Po stališču SEU, ki izhaja iz prej citiranih sodb, pa so dopustne geografske omejitve, če gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne. Pri tem je SEU presodilo, da so predpisi, ki omejujejo število lekarn, da so enakomerno porazdeljene, primerni za uresničitev cilja zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili, da se prepreči podvajanje struktur in zagotovi pokrivanje celotnega ozemlja. Ob neobstoju take ureditve bi bilo lahko več lekarn v krajih, ki štejejo za privlačnejše, v drugih pa ne bi bilo dovolj lekarn, da bi zagotovile zanesljivo in kakovostno oskrbo. V takih okoliščinah lahko država članica presodi, da obstaja tveganje, da na nekaterih delih njenega ozemlja ne bo dovolj lekarn in zato sprejme sistem načrtovanja lekarn. SEU je nadalje v zadevi C-159/12 do C-161/12 presodilo tudi, da ne obstajajo manj omejevalni ukrepi za dosego tega cilja, saj lahko države članice sprejmejo zaščitne ukrepe, da zmanjšujejo to tveganje, ne da bi morale čakati, da se nevarnost uresniči. 50. Zmotna je tožničina trditev, da iz odločitev SEU v zadevah C-367/12 in C-634/15 izhaja, da je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil izkazana že, če ima izvajalec interes na določenem območju izvajati lekarniško dejavnost in zato izdaja dovoljenja ne more biti vezana na stališče posamezne občine ali obstaja potreba prebivalstva po dodatni lekarni. V zvezi z omejitvami geografske narave je SEU v teh zadevah res ugotovilo nasprotje s členom 49 PDEU. Vendar ni šlo za omejitev, ker naj bi nacionalni predpisi onemogočali ustanovitev lekarne, čeprav ima lekarnar za to interes, ampak za omejitev, ki je izvirala iz tega, da zakonodaja države članice pri izdaji dovoljenj za ustanovitev lekarne ni omogočala odstopanja od fiksne meje oseb, ki jih mora stalna poslovna enota preskrbovati, v smislu, da bi se upoštevale lokalne okoliščine.24 V neskladju s pravom unije je bil obstoj tveganja, da za nekatere osebe, ki prebivajo v kmetijskih in osamljenih regijah zunaj območij preskrbe obstoječih lekarn, zlasti za osebe z omejeno mobilnostjo, ne bi bil zagotovljen enakopraven in primeren dostop do lekarniških storitev.25 ZLD-1 je s tem v skladu, kajti omogoča odstopanje od meril določenih prvem odstavku 10. člena ZLD-1, saj se v demografsko ogroženih območjih podružnica lekarne lahko ustanovi ne glede na ta merila.

51. Ker je za odločitev v tej zadevi po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o nepravilni uporabi tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 in s tem povezani očitki o storjenih kršitvah iz drugega odstavka 237. člena ZUP.

52. Glede na povedano je izpodbijana odločitev pravilna, vendar iz drugih razlogov, kot jih je v odločbi navedla toženka. Sodišče je zato tožbo zavrnilo na podlagi tretje alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1. **K II. točki izreka**

53. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Prim. npr. sklep Vrhovnega sodišča I Up 295/2016. 2 Npr. sklep X Ips 40/2022. 3 Vrhovno sodišče pa je s sodbami X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022 revizije tožnice zoper navedene sodbe zavrnilo. 4 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23. 5 Isti naslov in s tem sedež v Republiki Sloveniji pa ima tudi pravna naslednica ..., d. o. o. 6 Npr. na sodbo SEU C-3/17 in druge. 7 Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb. 8 Glej C-570/07 in 571/07, tč. 50. 9 Vzpostavitev in upravljanje storitve izposoje in souporabe električnih vozil, ki naj se zaupa gospodarskemu subjektu, katerega finančni vložek je večinoma namenjen pridobitvi teh vozil ter pri katerem bodo prihodki tega gospodarskega subjekta izvirali predvsem iz pristojbin, ki jih bodo plačevali uporabniki te storitve. 10 V ostalem delu je razlagalo mejno vrednost za uporabo direktive, merila za izbor kandidatov in sklicevanje na besednjak javnih naročil oziroma klasifikacijo NACE. 11 Šlo je za merilo vpisa v register poklicev ali trgovski register, SEU pa je odločilo, da naročnik ne sme zahtevati, da je vsak od članov združenja podjetij (ki konkurirajo na razpisu) vpisan v trgovski register ali register poklicev v državi članici za opravljanje dejavnosti dajanja lahkih motornih vozil v najem ali zakup. Gospodarski subjekt mora imeti namreč v skladu z načelom vzajemnega priznavanja možnost dokazati svojo ustreznost za izvajanje koncesije s sklicevanjem na dokumente, kot je vpis v register poklicev ali trgovski register, ki so jih izdali pristojni organi države članice, v kateri ima sedež. 12 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39. Glede na tako izhodiščno stališče za odločitev ni pomembno tožbeno sklicevanje na sodbo Splošnega sodišča EU T-392/20. 13 Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18. 14 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11. 15 Glej C-536/06, C-171/07 in C-172/07, C-570/07 in 571/07, od C-159/12 do C-161/12, C-84/11, C-367/12, C-634/15. 16 Glej C-531/06, C-171/07 in C-172/07, C-634/15. 17 Glej C-570/07 in C-571/07, od C-159/12 do C-161/12. 18 Glej C-84/11. 19 Glej tč. 61, 64. 20 Glej tč. 43 in 68. 21 Glej tč. 70 in 71. 22 Glej točke 30, 37, od 41 do 54 in od 58 do 64. 23 Glej X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022. 24 Glej C-367/12 in C-634/15. 25 Glej C-367/12, tč. 49.