Jedro

Tožnik ima zagotovljeno drugo učinkovito sodno varstvo skladno s standardi, ki so se izoblikovali na podlagi 23. člena Ustave, v rednem upravnem sporu zoper odločitev o izbiri na spornem Javnem razpisu (ko bo sprejeta).

Sam Javni razpis ni posamični akt, ki bi ga bilo mogoče izpodbijati skladno s 1. odstavkom 4. člena ZUS-1, pač pa sodišče presoja zakonitost posameznih določb Javnega razpisa posredno, ob presoji zakonitosti odločbe o izbiri.

Izrek

I. Predlogu Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo Republike Slovenije za priznanje statusa stranke v upravnem sporu št. I U 1689/2016 se ugodi.

II. Tožba se zavrže. III. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže. IV. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Tožbo z dne 25. 11. 2016, ki so ji priložene tudi listine (tožbene priloge A1 – A12), tožnik utemeljuje na podlagi 4. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in nadaljnji) ter 2. odstavka 157. člena Ustave, po katerem v primeru, ko ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika, odloča sodišče v upravnem sporu. Tožnik navaja, da mu je bilo z ravnanjem tožene stranke v okviru določitve pogojev Javnega razpisa … (v nadaljevanju Javni razpis) poseženo v temeljno človekovo pravico do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave, in sicer z določitvijo enega izmed izmed splošnih pogojev Javnega razpisa, to je pogoj iz točke 5. 1. o), ki se glasi: “da ne teče pravda med ministrstvom ali agencijo in upravičencem (obstoj pravde) v zvezi s prijavo na katerikoli javni razpis ali v zvezi z izvajanjem katerekoli pogodbe o sofinanciranju iz javnih sredstev, zaradi neupravičene uporabe sredstev, do pravnomočnosti odločitve sodišča“, ki kot tak doslej še nikoli ni bil določen v predhodnih istovrstnih javnih razpisih tožene stranke za leta 2008, 2009, 2010, 2011, kakor tudi ne v letih 2015 in 2016, temveč prvič šele v sedaj spornem Javnem razpisu. Navedeno po mnenju tožnika izkazuje, da je tožena stranka sporni pogoj postavila izključno z namenom, da se tožniku prepreči možnost kandidiranja na Javnem razpisu. Le-ta je bil objavljen na isti dan, ko je bila zoper tožnika vložena pri Okrožnem sodišču v Ljubljani pod št. VII Pg 2642/2016 tožba zaradi plačila 498.351,98 EUR, ki je po stališču tožnika v celoti neutemeljena iz razlogov, navedenih v tožnikovem odgovoru na navedeno tožbo. Poleg naj bi navedena tožba predstavljala zlorabo procesnih pravic za doseganje nedopustnih namenov – neenake obravnave oziroma diskriminacije tožnika zaradi izključitve možnosti kandidiranja tožnika na navedenem Javnem razpisu z dne 28. 10. 2016. Da naj bi šlo za zlorabo procesnih pravic tožene stranke pa tožnik sklepa glede na časovno sovpadanje obeh omenjenih dogodkov, in sicer vložitve omenjene tožbe ter objave Javnega razpisa z izpodbijanim pogojem, ki je po mnenju tožnika namerna. Opisano ravnanje tožene stranke pa naj bi z vidika gospodarske oziroma podjetniške svobode po 74. členu Ustave izkazovalo njeno suspektno diskriminatorno motivacijo pri določanju pogojev v navedenem Javnem razpisu: četudi je iz same dikcije navedenega Javnega razpisa sicer na prvi pogled resda razvidno, da so pogoji za dodelitev sredstev v konkretnem primeru določeni za vse enako, vendar naj bi bili po mnenju tožnika namenoma določeni tako, da bi vnaprej izključili tožnika glede na njegove osebne okoliščine. V tej zvezi tožnik meni, da je potrebno uporabiti strogi test ustavno-sodne presoje, ker naj bi šlo za suspektno diskriminatorno obravnavo tožnika, ker je tožena stranka predmetni razpis objavila na isti dan, ko je bila vložena omenjena tožba s strani Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo. Tožnik izpostavlja, da je tožena stranka izvajalska institucija Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo, z namenom promocije slovenskega gospodarstva, razvoja podjetništva ter spodbujanje inovativnosti, tehnološkega razvoja, tujih investicij in internacionalizacije podjetij z namenom zagotavljanja večje učinkovitosti in izboljšanja konkurenčnosti slovenskega gospodarstva ter doseganja racionalizacije delovanja javne uprave. Kršitev splošnega načela enakosti pred zakonom iz 2. odstavka 14. člena Ustave tožnik uveljavlja zato, ker naj bi šlo za poseg v splošno ustavno vrednoto svobodne gospodarske pobude, češ da pomeni postavitev spornega pogoja v Javnem razpisu obenem tudi onemogočanje udeležbe tožnika pri izbiri projektov za njihovo sofinanciranje iz namenskih sredstev EU oziroma proračuna Republike Slovenije, ki naj ne bi bilo objektivno upravičeno, oziroma sorazmerno s posegom, ki ga ima sporni pogoj iz točke 5. 1. o) Javnega razpisa za udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti prijaviteljev v tem postopku, češ da izvajalec Javnega razpisa ne bi smel omejevati možnosti zainteresiranih subjektov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali diskriminatornih meril, saj mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence in določiti take pogoje, ki zagotavljajo konkurenco med ponudniki in ki ne omogočajo neupravičenega razlikovanja med ponudniki. Po mnenju tožnika za postavitev spornega pogoja pod točko 5. 1. o) v Javnem razpisu ne obstaja nikakršen razumen razlog, izhajajoč iz narave stvari, češ da bi izvajalec Javnega razpisa, če bi želel zasledovati cilj, da ne bo prihajalo do neupravičene porabe javnih sredstev, le-tega lahko zasledoval z drugimi ukrepi, na primer z določitvijo pogoja, s katerim se omeji možnost sodelovanja na razpisu tistim subjektom, pri katerih je bila pravnomočno ugotovljena neupravičena poraba sredstev. Vendar naj bi v konkretnem primeru s postavitvijo spornega pogoja iz točke 5. 1. o) Javnega razpisa izvajalec Javnega razpisa vnaprej izključil tudi vse tiste, za katere bi se utegnilo izkazati, da pri njih dejansko ni šlo za neupravičeno uporabo sredstev. Slednji tako v nobenem primeru ne bi imeli več možnosti sodelovanja na navedenem Javnem razpisu in s tem tudi ne možnosti pridobitve sredstev. Tako lahko izvajalec Javnega razpisa z lastnim ravnanjem, to je z vložitvijo tožbe ustvari okoliščine, ki zainteresiranim subjektom onemogočajo sodelovanje oziroma prijavo na Javni razpis, za kar naj bi šlo po mnenju tožnika tudi v konkretnem primeru.

2. V tožbenem zahtevku tožnik predlaga, da naj sodišče izda sodbo kot sledi: „(1)Ugotovi se, da je tožena stranka Republika Slovenija, ki jo zastopa A.A., z določitvijo pogoja "o) iz 5.1. točke pogojev za dodelitev sredstev, ki se glasi: o) ne teče pravda med ministrstvom ali agencijo in upravičencem (obstoj pravde v zvezi s prijavo na katerikoli javni razpis ali v zvezi z izvajanjem katerekoli pogodbe o sofinanciranju iz javnih sredstev, zaradi neupravičene uporabe sredstev, do pravnomočne odločitve sodišča" v Javnem razpisu ..., ki je bil dne 28. 10. 2016 objavljen na spletni strani A.A. ter v Uradnem listu RS tožeči stranki kršila: pravico do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave Republike Slovenije. (2) Tožena stranka Republika Slovenija, ki jo zastopa A.A., je dolžna tožeči stranki povrniti stroške naslovnega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka določenega v odločbi o njihovi odmeri dalje do plačila“.

3. Tožeča stranka je naknadno ob sklicevanju na 3. odstavek 32. člena ZUS-1 dne 28. 11. 2016 vložila zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katero sodišču predlaga, da naj toženi stranki prepove, da pri ugotavljanju formalne popolnosti pravočasno prispelih vlog na Javni razpis upošteva izpodbijani pogoj iz točke 5. 1. o) Javnega razpisa, ter tudi, da naj predlagana začasna odredba velja še 30 dni po pravnomočnosti odločitve v tej zadevi; obenem zahteva tudi povrnitev tožnikovih stroškov tega postopka, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožnik glede materialnih predpostavk navaja, da v njegovem primeru obstaja konkretna nevarnost, da bo njegova prijava zavrnjena, s tem pa izkazuje obstoj konkretne nevarnosti, da bo tožniku nastala težko popravljiva škoda. V zvezi s procesnimi predpostavkami se tožnik v celoti sklicuje na trditveno in dokazno podlago v tožbi zaradi varstva temeljne človekove pravice do enakega varstva pravic po 1. in 2. odstavku 14. člena Ustave, češ da se 28. 11. 2016 izteče rok za prijavo na Javni razpis, kar naj bi po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča že samo po sebi pomenilo težko popravljivo škodo. Meni, da z izdajo predlagane začasne odredbe ne bi bila prizadeta javna korist, ki jo sodišče varuje po uradni dolžnosti. Izdajo začasne odredbe predlaga iz razloga, ker naj v primeru uspeha s tožbo ne bi bilo mogoče odpraviti nastalih posledic, ker v primeru uspeha s tožbo ne bo mogoča vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je poseženo, češ da glede na časovno omejeno obdobje upravičenosti po spornem Javnem razpisu in dokončnosti odločitve tožene stranke niti ni pričakovati pravnomočne sodne odločbe pred iztekom obdobja upravičenosti. Sodišču nadalje še predlaga postopanje skladno z določili 66. člena ZUS-1 za primer, če o tožbi ne bi bilo nemudoma odločeno, češ da v tem primeru tožeči stranki ni potrebno dokazovati obstoja pogojev za izdajo začasne odredbe, saj gre za tožbo zaradi varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin zaradi zatrjevanega posega v pravico tožnika iz 14. člena Ustave.

4. Tožena stranka v odgovoru na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe uveljavlja, da Javni razpis ne posega v nobeno tožnikovo pravico ali pravno korist, niti Javni razpis ne predstavlja upravnega akta v smislu 2. člena ZUS-1, tožnik pa ima zoper sporni pogoj iz točke 5. 1. o) Javnega razpisa možnost uveljavljati drugo učinkovito sodno varstvo, in sicer sodno varstvo zoper odločitev o izbiri kot posamičnem aktu, ki uživa pravno varstvo. Zato tožena stranka meni, da je potrebno tožbo zavreči kot preuranjeno, prav tako kakor tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe. Kot relevantno v tej zvezi izpostavlja stališče Vrhovnega sodišča v sodni odločbi I Up 239/2011 z dne 13. 7. 2011, da pravno varstvo zoper Javni razpis ni predvideno, saj je neizbranim interesentom na voljo drugo učinkovito sodno varstvo, ker nezakonitost razpisnih pogojev lahko uveljavljajo s pravnimi sredstvi zoper odločbo o izbiri. Poleg tega pa za sporni razpisni pogoj iz točke 5. 1. o) Javnega razpisa meni, da je veljaven, zakonit in ustaven iz razlogov, ki jih še podrobneje utemeljuje, ker bo vsem prijaviteljem v postopku Javnega razpisa zagotovljena enaka obravnava. Glede možnosti kandidiranja na Javnem razpisu poudarja, da ne gre za pravico, ampak zgolj za možnost. Prav tako celo uspešna kandidatura na Javnem razpisu še ne pomeni pravice pridobitve sredstev v navedeni višini, ker je dejanska pridobitev sredstev državne pomoči in njihova ohranitev za upravičenca določena pod odložnim pogojem, da bo izvedel projekt, v okviru katerega bodo nastali upravičeni stroški, in da bo izpolnil tudi vse ostale obveznosti, h katerim je zavezan po pogodbi. Ob sklicevanju na sodni odločbi št. I U 1545/2010 in I U 1109/2010, po katerih je zoper Javni razpis zagotovljeno drugo sodno varstvo, tožena stranka nadalje meni, da v konkretnem primeru niso izpolnjeni pogoji ne za vložitev predmetne tožbe in tudi ne za vložitev predloga za izdajo začasne odredbe, saj samo dejstvo, da prijavitelj izpolnjuje vse pogoje Javnega razpisa še ne pomeni samo po sebi, da mu bodo odobrena tudi sredstva, zato pogoji za izdajo predlagane začasne odredbe niso in tudi ne morejo biti izpolnjeni. Prav tako naj tožnik ne bi izkazal izpolnjevanja pogoja težko popravljive škode, češ da zgolj pričakovana denarna sredstva sama po sebi še ne morejo predstavljati težko popravljive škode, ker je uspeh na Javnem razpisu odvisen od tega, ali bo prijavitelj sploh izbran ali ne. Ker gre torej za bodoče negotovo dejstvo, le-to samo po sebi ne more predstavljati okoliščine, ki bi predstavljala težko popravljivo škodo. Sicer je tožnik resda sodeloval na Javnem razpisu za pridobitev javnih sredstev, vendar to pomeni, da gre za negotovo pridobitev teh sredstev v odvisnosti od izpolnjevanja predpisanih pogojev in meril in kot tako zgolj za pričakovanje. S tem pa še ni mogoče izkazovati težko popravljive škode. Izpad sredstev, ki jih je ob prijavi na Javni razpis stranka pričakovala, a se pričakovanje ni uresničilo, tako ne predstavlja težko popravljive škode. Tožena stranka sodišču predlaga, da naj tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe zavrže, oziroma podredno v celoti zavrne, v obeh primerih pa naj tožniku naloži plačilo njenih stroškov postopka, skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

5. Ministrstvo za gospodarski razvoj in tehnologijo (v nadaljevanju Ministrstvo) je pravočasno, to je pred iztekom toženi stranki danega roka na podlagi določil 38. člena ZUS-1, dne 5. 12. 2016 vložilo predlog za priznanje lastnosti stranke v postopku, sklicujoč se na določila 3. alineje 16. člena v povezavi s 3. odstavkom 19. člena ZUS-1 ter 143. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), skupaj z odgovorom na zahtevo za izdajo začasne odredbe. K svojemu predlogu je v dokazne namene priložilo pogodbo ... in dodatek št. 1 ter svoje predhodno soglasje z dne 11. 10. 2016 k spornemu Javnemu razpisu, predlagalo pa je tudi vpogled podatkov sodnega registra in spletne strani http://www.mgrt.gov.si/si/o_ministrstvu/izvajalske_institucije/ iz razloga, ker je tožena stranka izvajalska institucija Ministrstva, ki je Ministrstvu tudi posredovala kopijo tožnikove tožbe in zahteve za izdajo začasne odredbe. Kot izvajalska institucija je Agencija S., sedaj tožena stranka, tudi objavila sporni Javni razpis, ki ga izvaja na podlagi sklenjene pogodbe z Ministrstvom in aneksa št. 1 k navedeni pogodbi. Ministrstvo še navaja, da je dne 11. 10. 2016 izdalo tudi predpisano predhodno soglasje k spornemu Javnemu razpisu. Ker bi bila morebitna odprava ali sprememba spornega Javnega razpisa ali prepoved upoštevanja izpodbijanega splošnega pogoja v neposredno škodo proračunu Republike Slovenije, s tem pa tudi v škodo javnemu interesu iz razlogov, ki jih podrobneje navaja v nadaljevanju, Ministrstvo uveljavlja status stranke v obravnavani sporni zadevi, predvsem ker si želi na ta način preprečiti možnost, da bi v bodoče prijavitelji zvijačno zaobšli predpisane pogoje na bodočih javnih razpisih na takšen način, kot to v konkretnem primeru poskuša doseči tožnik. Zato Ministrstvo tudi zahteva priznanje lastnosti stranke v tem upravnem sporu na strani tožene stranke. Pojasnjuje še, da je izpodbijani pogoj oblikovan tako, da v bodoče ne bi prihajalo do primerov, ko bi prijavitelji, ki sicer ne izpolnjujejo svojih finančnih obveznosti do države, sicer poravnali terjatve države (glavnico in obresti), a zgolj iz razloga, da bi ustrezali tovrstnemu razpisnemu pogoju, vendar pa bi to storili s pridržkom, da bi jih zahtevali nazaj, in sicer bi jih vrnili izključno zato, ker sicer na javnem razpisu ne bi mogli uspešno kandidirati zaradi neporavnanih obveznosti do države; s takšnim manevrom pa bi zavestno in namerno zaobšli pogoj o poravnanih obveznostih do države, oziroma razpisni pogoj, ki ga sicer ne bi izpolnjevali. Glede spornega pogoja v Javnem razpisu Ministrstvo pojasnjuje, da se glasi tako, kot je oblikovan zato, da v bodoče do takšnih primerov ne bi prihajalo, ker je sporni pogoj, da ne teče pravda med Ministrstvom ali agencijo in upravičencem (obstoj pravde) v zvezi s prijavo na katerikoli javni razpis za sofinanciranje iz javnih sredstev zaradi neupravičene porabe javnih sredstev, do pravnomočne odločitve sodišča, oblikovan v smislu jasnejšega določila poravnanih obveznosti do države, za kar je imelo Ministrstvo utemeljen razlog, ob zasledovanju načela enakopravne obravnave vseh prijaviteljev. Sodišču predlaga, da naj zavrne tožbo in tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, češ da je v konkretnem primeru neizkazan pogoj težko popravljive škode, saj ni tožnik z ničemer pojasnil, kako bi mu takšna škoda sploh lahko nastala, saj zgolj prijava na Javni razpis še ne jamči, da bo prijavitelj dejansko tudi prejel sredstva, za katera se šele poteguje, torej gre za bodočo negotovo pridobitev teh sredstev, ki se sicer sredstva dodelijo zgolj tistim izmed prijaviteljev, ki poleg tega, da izpolnjujejo vse razpisne pogoje, prav tako dosežejo največje število točk, glede na postavljena merila. Ministrstvo poudarja, da naj bi tožnik v konkretnem primeru zamolčal, da sploh ne izpolnjuje niti vseh z Javnim razpisom predpisanih pogojev, saj ne izpolnjuje predpisanega pogoja, da nima neporavnanih obveznosti do Republike Slovenije, pri čemer gre za pogoj, ki bi bil nesorazmeren. Slednje izhaja tudi iz pravnega mnenja bivšega ustavnega sodnika B.B., ki je poudaril, da mora država ukrepati in preprečiti, da bi se na javne razpise prijavljali kandidati s špekulativnimi nameni, ki izrabljajo pravni red. V primeru, če bi sodišče ugodilo predlogu tožnika za izdajo začasne odredbe, bi po stališču Ministrstva to pomenilo jasen znak interesentom, da se lahko prijavijo na Javni razpis tudi, če ne izpolnjujejo razpisnih pogojev, če kršijo zaveze iz pogodb in tudi, če zlorabljajo pravico do pravnih sredstev tako, da obidejo določila javnega razpisa, vse z namenom, da na tak nedopusten način pridejo do javnih sredstev iz državnega proračuna. Ministrstvo poudarja, da je dolžno skrbeti za javna sredstva, njihovo zakonito, gospodarno in transparentno rabo in s tem zaščititi javni interes, zato tudi meni, da bi bila z ugoditvijo predlogu za izdajo predlagane začasne odredbe prizadeta javna korist. 6. K točki 1:

7. Sodišče je zahtevi za priznanje položaja stranke z interesom v tem upravnem sporu ugodilo iz naslednjih razlogov:

8. Položaj stranke v upravnem sporu imajo tožnik, toženec in prizadeta oseba s položajem stranke, če tako določa zakon (16. člen ZUS-1). Po 1. odstavku 19. člena ZUS-1 ima položaj stranke tudi oseba, ki bi ji bila odprava oziroma sprememba izpodbijanega upravnega akta v neposredno škodo, po 2. odstavku istega člena pa sodišče obvesti tretje osebe, če bi ureditev spornega razmerja lahko posegla v njihove pravice ali na zakon oprte neposredne koristi, ali če se odločitev lahko sprejme samo enotno tudi zanjo (3. odstavek 19. člena ZUS-1). Po 19. členu ZUS-1 ima torej položaj stranke po 3. alineji 16. člena ZUS-1 le prizadeta oseba, medtem ko imajo osebe iz 2. in 3. odstavka 19. člena ZUS-1 položaj udeleženca. V konkretnem primeru Ministrstvo izrecno uveljavlja priznanje položaja stranke na podlagi 3. alineje 16. člena v povezavi z 19. členom ZUS-1 iz razloga, ker ga je o vloženi tožbi in zahtevi za izdajo začasne odredbe obvestila tožena stranka, ki je izvajalska institucija Ministrstva. Poleg tega se sredstva za izvedbo izpodbijanega Javnega razpisa zagotavljajo iz programskega proračuna Republike Slovenije za leti 2016 in 2017 iz proračunskih postavk Ministrstva, ki je nenazadnje izdalo dne 11. 10. 2016 predhodno pisno soglasje o potrditvi vsebine spornega Javnega razpisa. Zato meni, da bi bila odprava ali sprememba spornega Javnega razpisa ali prepoved upoštevanja izpodbijanega pogoja iz točke 5. 1. o) Javnega razpisa v neposredno škodo proračuna Republike Slovenije in s tem tudi javnega interesa, za katerega je dolžno skrbeti Ministrstvo, ki je dolžno skrbeti za javna sredstva, njihovo zakonito, gospodarno in transparentno rabo in s tem tudi zaščititi javni interes. Sodišče glede na navedeno ugotavlja, da je vlagatelj zahteve za priznanje položaja stranke z interesom v tem upravnem sporu, to je Ministrstvo za gospodarski razvoj in tehnologijo glede na navedene okoliščine konkretnega primera izkazal, da je v potrebni materialnopravni zvezi s predmetom tega upravnega spora, oziroma, da bi mu bila glede na tožbeni predlog in tožnikov zahtevek v predlogu za izdajo začasne odredbe sprejeta odločitev sodišča v tem upravnem sporu neposredno škodo. Po povedanem je sodišče odločilo, da zahtevi Ministrstva za priznanje položaja stranke z interesom v tem upravnem sporu ugodi skladno s 3. točko 16. člena v povezavi z 19. členom ZUS-1. K točki 2:

9. Sodišče je tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

10. V upravnem sporu sodišče skladno z določili 1. in 2. odstavka 157. člena Ustave odloča o zakonitosti dokončnih posamičnih aktov, s katerimi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil odločajo o pravicah ali obveznostih in pravnih koristih posameznikov; sodišče v upravnem sporu odloča tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Na podlagi 1. odstavka 7. člena ZUS-1 sodišče v upravnem sporu v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno, medtem ko na podlagi 1. odstavka 2. člena ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v tožnikov pravni položaj, o zakonitosti drugih aktov pa le, če tako določa zakon. V upravnem sporu na podlagi 1. odstavka 4. člena ZUS-1, na podlagi katerega tožnik utemeljuje svojo tožbo v konkretnem primeru, pa odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, vendar upravni spor ni dopusten, če stranka, ki je imela možnost vložiti pritožbo ali drugo redno pravno sredstvo zoper upravni akt, tega ni vložila ali ga je vložila prepozno (1. odstavek 6. člena ZUS-1).

11. Tožnik se v tožbi izrecno sklicuje na določila 4. člena ZUS-1 in 2. odstavka 157. člena Ustave, po katerem v primeru, ko ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, o zakonitosti posamičnih dejanj, s katerimi se posega v ustavne pravice, odloča sodišče v upravnem sporu. V tožbi uveljavlja sodno varstvo v upravnem sporu zaradi akta oziroma ravnanj, s katerimi so organi tožniku domnevno posegli v človekove pravice in temeljne svoboščine (iz 1. in 2. odstavka 14. člena Ustave) in glede katerih naj ne bi bilo zagotovljeno drugo sodno varstvo. Sodišče na podlagi 1. odstavka 4. člena ZUS-1, s katerim je povzeto določilo 2. odstavka 157. člena Ustave, sicer odloča v upravnem sporu (tudi) o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj (oziroma opustitev), s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine, vendar le v primeru oziroma pod pogojem, če ni zagotovljeno drugo (učinkovito) sodno varstvo, torej zgolj glede varstva tistih ustavnih pravic, ki so v stvarni pristojnosti upravnega sodišča in ne morebiti v pristojnosti kakšnega drugega sodišča (tako tudi Vrhovno sodišče v odločbi I Up 50/2013). Navedeno pomeni, da ima sodno varstvo zaradi kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin v upravnem sporu subsidiarno naravo, sodišče pa v tem postopku presoja zakonitost posamičnih aktov in dejanj po določilih 4. člena ZUS-1 v povezavi 2. odstavkom 157. člena Ustave le, če sta kumulativno podana dva predpisana pogoja: prvi pogoj je, da takšno dejanje ali akt posega v ustavne pravice posameznika, drugi pogoj pa je, da posamezniku ni na voljo drugo (učinkovito) sodno varstvo pred sodišči splošne pristojnosti ali pred drugimi specializiranimi sodišči. Subsidiarna narava upravnega spora v tem primeru pomeni, da mora sodišče najprej ugotoviti, ali ima tožnik za varstvo svojih pravic zagotovljeno drugo sodno varstvo.

12. Tožnik s tožbo, kot je predhodno povzeta v točkah 1. in 2., zahteva sodno varstvo pred upravnim sodiščem v upravnem sporu zaradi zatrjevanega posega v njegovo ustavno zajamčene pravice iz 1. in 2. odstavka 14. člena Ustave do enakosti pred zakonom (v povezavi s 74. členom Ustave). Do zatrjevanega posega naj bi po njegovem mnenju prišlo zaradi v tožbi pod točko 1 opisanega akta oziroma ravnanja upravnih organov, konkretno z določitvijo izpodbijanega pogoja pod točko 5. 1. o) Javnega razpisa, ki se glasi: “da ne teče pravda med ministrstvom ali agencijo in upravičencem (obstoj pravde) v zvezi s prijavo na katerikoli javni razpis ali v zvezi z izvajanjem katerekoli pogodbe o sofinanciranju iz javnih sredstev, zaradi neupravičene uporabe sredstev, do pravnomočnosti odločitve sodišča“*/*. Sodišče je zato, ne glede na tožbene navedbe, da tožnik uveljavlja sodno varstvo zaradi varstva ustavnih pravic, tožbeni zahtevek obravnavalo tako, kot je postavljen v tožbi v skladu z določilom 2. odstavka 40. člena ZUS-1, po katerem je sodišče vezano na tožbeni zahtevek, ni pa vezano na tožbene razloge (1. odstavek 40. člena ZUS-1). Glede na postavljeni tožbeni zahtevek in tožbene navedbe pa ima tožnik po mnenju sodišča zagotovljeno drugo učinkovito sodno varstvo skladno s standardi, ki so se izoblikovali na podlagi 23. člena Ustave, v rednem upravnem sporu zoper odločitev o izbiri na spornem Javnem razpisu (ko bo sprejeta), o čemer se je že večkrat izrekla tudi sodna praksa, kot med drugim izhaja iz sodb in sklepov upravnega sodišča I U 1545/2010 in I U 1109/2010, ki je zavzelo stališče, da sam Javni razpis ni posamični akt, ki bi ga bilo mogoče izpodbijati skladno s 1. odstavkom 4. člena ZUS-1, pač pa sodišče presoja zakonitost posameznih določb Javnega razpisa posredno, ob presoji zakonitosti odločbe o izbiri. Povedano z drugimi besedami navedeno pomeni, da je sodno varstvo zoper zatrjevane kršitve temeljnih človekovih pravic tožniku zagotovljeno v rednem upravnem sporu na podlagi določil 2. in 3. odstavka 2. člena ZUS-1 in je izčrpano z izčrpanjem pravnih sredstev zoper zadevno sodbo v upravnem sporu. Navedeno pomeni, da ima tožnik torej zagotovljeno drugo učinkovito sodno varstvo v smislu 23. člena Ustave v rednem upravnem sporu skladno z določili 2. člena ZUS-1, zato v konkretnem primeru ni podana procesna predpostavka odsotnosti drugega sodnega varstva iz 2. odstavka 157. člena Ustave za odločanje sodišča o tožbi, s katero tožnik v konkretnem primeru uveljavlja kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin ob sklicevanju na določila 1. odstavka 4. člena ZUS-1 v zvezi z 2. odstavkom 157. člena Ustave v tako imenovanem subsidiarnem upravnem sporu. Ker sodišče o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika odloča v upravnem sporu samo v primeru, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, za kar pa v konkretnem primeru nedvomno ne gre, je zato tožbo kot nedovoljeno zavrglo na podlagi 4. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1. Sodišče se, ker je v obravnavanem primeru tožbo zavrglo že iz procesnih razlogov, do ostalih tožbenih navedb ni dodatno še posebej opredeljevalo. Prav tako sodišče tudi ni posebej odločalo o (podrejeno vloženi) pobudi za izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti na podlagi 3. odstavka 66. člena ZUS-1, saj za sprejem take odločitve sodišče ni vezano na predlog strank v postopku, temveč gre za lastno odločitev sodišča glede (ne)izdaje začasne odredbe, pri čemer gre za odločanje na lastno iniciativo sodišča skladno s 3. odstavkom 66. člena ZUS-1, ne pa na podlagi predloga strank.

K točki 3: Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe zavrglo iz naslednjih razlogov:

13. Tožnik je izdajo začasne odredbe zahteval ob sklicevanju na določilo tretjega odstavka v zvezi z drugim odstavkom 32. člena ZUS-1, dodatno pa sodišču predlaga izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti na podlagi 66. člena ZUS-1. Po določbi 1. odstavka 32. člena ZUS-1 je namreč tožba v upravnem sporu nesuspenzivno pravno sredstvo, saj vložena tožba praviloma ne ovira izvršitve izpodbijanega akta, zoper katerega je uperjena, razen v izjemnih primerih, kolikor zakon ne določa drugače, za kar v obravnavanem primeru očitno ne gre in tega tožnik tudi ne navaja.

14. Na podlagi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda (odložitvena začasna odredba). Na podlagi 3. odstavka 32. člena ZUS-1 lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetno izkaže za potrebno (ureditvena začasna odredba).

15. Iz citiranih določil 2. in 3. odstavka 32. člena ZUS-1 med drugim izhaja, da je zakonodajalec kot enega izmed formalnih pogojev oziroma procesnih predpostavk za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi določil tudi obstoj dopustne tožbe. Ta procesna predpostavka v obravnavanem primeru ni podana, ker je bilo z izrekom pod točko 2 tega sklepa ugotovljeno, da tožba ni dovoljena, zato je sodišče zavrglo tudi predlog tožnika za izdajo zahtevane začasne odredbe.

K točki 4:

16. Ker je sodišče tožbo zavrglo, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka v skladu s 4. odstavkom 25. člena ZUS-1.