Jedro

Med razlogi iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja tujca v državi nesporno ni razloga (varstva) družinskega oz. zasebnega življenja, kot sicer izhaja iz 8. člena EKČP, in ne varovanja največje otrokove koristi, kot sicer izhaja iz 3. člena KOP in drugega odstavka 7. člena KOI. Toženo stranko k temu zavezuje 5. člen Direktive o vračanju v zvezi s 47. členom Listine EU ter 7. členom Listine EU. Direktiva o vračanju zavezuje tako tudi organe RS, in sicer tudi v zvezi s presojo določb ZTuj-2, kar vključuje tudi 73. člen ZTuj-2. Tožena stranka je izpodbijano odločitev sprejela po tem, ko je pridobila izjavo tožnikove partnerke, vendar pa tožena stranka pred izdajo izpodbijane odločbe tožnika o navedenem ni seznanila. Tožnik v postopku ni imel možnosti, da se izjavi o ugotovitvah tožene stranke, posledično pa je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. S tem je bila storjena absolutna bistvena kršitev upravnega postopka, posledično pa je tudi dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

Izrek

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba Ministrstva za notranje zadeve, Policijska uprava Celje, št. 2253-201/2021/38(3A23-2) z dne 23. 2. 2023 odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Zavrže se predlog tožnika za izdajo začasne odredbe.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Tožnika sta pri toženi stranki 16. 8. 2021 po svojem pooblaščencu na podlagi 73. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) vložila prošnjo za podaljšanje dovolitve zadrževanja, ki je bila veljavna do 31. 8. 2021. V zadevi je upravni organ izdal sklep in odločbo št. 2253-201/2021/20 (3A23-2) z dne 6. 12. 2022, katero je Upravno sodišče s sodbo IV U 169/2022-7 razveljavilo in vrnilo organu v ponovno odločanje.

2. Tožena stranka je v ponovnem postopku s sklepom najprej združila upravni zadevi izdaje odločbe o dovolitvi zadrževanja za prvotožnika in mld. drugotožnika (sina prvotožnika) v en postopek, nato pa z odločbo z istega dne njuni vlogi za izdajo odločb o dovolitvi zadrževanja zavrnila (prvi odstavek izreka odločbe) in ugotovila, da posebni stroški v postopku niso nastali (drugi odstavek izreka odločbe).

3. V obrazložitvi je navedla, da sta tožnika podala vlogo za podaljšanje dovolitve zadrževanja iz razloga šolanja otroka, ker gre za otroka s posebnimi potrebami, kjer stranki poudarita, "da se otroku omogoči bivanje v okolju, ki ga pozna, v katerega se je dobro vključil in se ga navadil. Pomembno je, da skušajo zaščititi otroka, ki se težje prilagaja in težje razume stvari, ki se dogajajo okoli njega." Tožena stranka poudarja, da je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2 F); kateri se je pričel uporabljati 27. 5. 2021, v katerem pa je bila črtana določba, da se lahko dovolitev zadrževanja izda tudi v primeru dokončanja študija, zaradi katerega je bila doslej tožnikoma izdana določba o dovolitvi zadrževanja. Upravičenost do priznanja pravice dovolitve zadrževanja je organ po uradni dolžnosti presojal tudi izven podanih razlogov tožnika po 73. členu ZTuj-2 in ugotovil, da ne obstajajo razlogi po drugem odstavku 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja. Po predlogu sodišča je upravni organ ponovno pridobil izjavo stranke v smislu konkretiziranja razlogov iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) in iz 3. člena Konvencije o otrokovih pravicah (v nadaljevanju KOP) v povezavi s 7. členom Konvencije o invalidih (v nadaljevanju KOI).

4. Tožena stranka je ugotovila, da tožnika ne izpolnjujeta nobenega izmed razlogov za izdajo odločbe o dovolitvi zadrževanja. Poudarila je, da pri "de facto" družinskih razmerjih ESČP od primera do primera v okviru t. i. "testa realnosti" zahteva, da stranke dokažejo dejanske okoliščine, ki kažejo na resničen obstoj pristnih in tesnih osebnih vezi.1 Kot dokaz ESČP v takem primeru upošteva dejavnike, kot so čustvena vez med posamezniki, ki skrbijo drug za drugega2, trajanje razmerja3, dokaz pripadnosti drug drugemu s skupnimi otroki4, ekonomsko soodvisnost ali dodatne elemente, ki kažejo na medsebojno odvisnost. Poudarja, da tožnik A. A. kakršnegakoli dokaza o tem, da je dejansko sploh v zvezi z B. B., na podlagi katerega bi njuno življenjsko skupnost lahko opredelili kot takšno "de facto" družinsko razmerje, ni predložil. Predložena je bila samo izjava B. B., v kateri so sicer opredeljeni nekateri elementi takšne skupnosti (kot so skupno bivanje, skrbi za otroka C. C. ipd.). Iz izjave je razvidno, da sta A. A. in B. B. v zvezi od 9. 7. 2022, skupaj pa živijo od oktobra 2022. Torej je takšna družina šele v nastajanju. Zaradi zavrnitve dovolitve zadrževanja do posega v družinsko življenje strank prav gotovo ne bi moglo priti, prav tako glede na kratkotrajnost razmerja in pogoste selitve še ni prišlo do močne osebne in družinske vezi. Iz spisa je namreč razvidno, da sta stranki do oktobra leta 2019 živeli v azilnem domu. Po tem sta se naselila pri sorodniku v Šmartnem pri Litiji. Leta 2021 sta se preselila v D. vas. Tožnika sta se v razmeroma kratkem obdobju večkrat selila, na podlagi česar bi lahko sklepali, da se v RS dejansko nista ustalila tako, da bi res razvila neke trdne in pristne vezi z drugimi v njunem socialnem, družbenem okolju.

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

5. Tožnika v tožbi opozarjata, da je odločba šolski primer birokratskega formalizma, brez razumevanja in upoštevanja smisla zakona kot celote in brez razumevanja in upoštevanja pomena temeljnih človekovih pravic ter sodne prakse ESČP, ki tudi Slovenijo zavezuje k temu, da v takih primerih da prednost spoštovanju temeljnih človekovih pravic celo pred temu nasprotujočimi določbami nacionalne zakonodaje.

6. Izpostavlja, da katera osebna vez pa bi bila lahko močnejša in pomembnejša za nadaljnje zasebno in družinsko življenje od te, ki se je že ustvarila ne le med prvim tožnikom in B. B., ampak tudi med njegovim sinom C. C. in njo.

7. Družinsko življenje z B. B. tu ni "morebitno" in "šele v nastajanju", ampak že obstaja. Polemizira z določenimi zaključki tožene stranke, da je prvotožnik neaktiven v smeri pridobitve statusa tujca in pridobitve dokumentov ter izpostavlja, da si tožnika kot tujca na noben drugačen način položaja v Sloveniji ne moreta urediti. Prav tako oporeka zaključkom, da se lahko prvotožnik poroči z B. B. že zdaj, ko pa nima ne slovenskih ne bosanskih dokumentov. Dokončanje te že skoraj dokončane legalizacije njunega bivanja v Sloveniji je možno samo še po poti, ki jo je omogočila sodba Upravnega sodišča z dne 16. 12. 2022. Sprašuje, kakšen boljši dokaz za obstoj družinskega življenja kot nadvse prepričljiva izjava same B. B. pa bi bil tu sploh možen ter izpostavlja, da je bila izjava toženi stranki osebno izročena in se je z uradno osebo o teh vprašanjih tudi večkrat osebno pogovarjala. Navedeno pa je podlaga za zaključek, da je prišlo do močne osebne in družinske vezi.

8. Predlaga tudi izdajo začasne odredbe ter opozarja, da bi zgolj z začetkom izvrševanja odločbe in torej z začetkom postopka odstranitve tujca iz države (tudi če bi potem prišlo do milejšega ukrepa, nakazanega na koncu 5. strani odločbe), bi bila zlasti temu prizadetemu otroku povzročena praktično nepopravljiva psihična in vzgojna škoda, da o težko popravljivih posledicah morebitne odstranitve obeh iz države sploh ne govorimo (zlasti za prizadetega otroka - zaradi stresa, ki bi mu ga to povzročilo, obema pa zaradi nedopustnega posega v njuno temeljno človekovo pravico do nemotenega nadaljevanja v Sloveniji ustvarjenega zasebnega in družinskega življenja v smislu 8. člena EKČP).

9. Tožnika sta 8. 3. 2023 podala dopolnitev tožbe. V njem sta postavila tožbeni zahtevek, in sicer na odpravo odločbe (kot protipravne, kot "nezakonite" glede na napotke upravnemu organu v prejšnji sodbi sodišča v tej zadevi), drugi tožbeni zahtevek (če bo sodišče sprejelo predlog za sojenje polne jurisdikcije) pa je, da sodišče ne vrača zadeve že drugič v ponovno odločanje upravnemu organu, ampak da o sporni upravni stvari samo odloči, in sicer tako, da tožnikoma odobri (podeli) dovolitev zadrževanja po 73. členu ZTuj-2 za čas 31. 8. 2021 naprej, torej od 1. 9. 2021 naprej.

10. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo nasprotovala tožbi ter podala kronološki pregled dosedanjih postopkov. Poudarila je, da se z navedbami v tožbi ne strinja in jih v celoti prereka in predlaga, da sodišče tožbo v celoti kot neutemeljeno zavrne. Poudarja, da so v ponovljenem postopku bila v celoti upoštevana pravno mnenje naslovnega sodišča iz sodbe IV U 169/2022 in opravljeno tehtanje sorazmernosti okoliščin med interesi tožnikov na eni strani in interesi skupnosti kot celote na drugi strani ter pri tem upošteval t. i. Boultif kriterije, pa tudi kriterije, ki jih je v zadevah M. A. proti Danski in Uner proti Nizozemski opredelilo ESČP. Še enkrat sicer poudarja, da se kriteriji, ki jih je v zadevi M. A. proti Danski razvilo ESČP, nanašajo na povsem drugačno dejansko in pravno situacijo kot je situacija tožnikov. Glede navedb sodišča v zadevi IV U 169/2022, da naj bi bila že izoblikovana novejša praksa slovenskega upravnega sodstva, ki pri odločanju v postopkih dovolitve zadrževanja le-to presoja (tudi) z vidika dolgotrajnega toleriranega bivanja, poudarja, da to sicer drži, vendar sodišče povsem nekritično spregleda, da je šlo v primerih takšne izoblikovane prakse za tujce, ki so v RS bivali 20 ali celo 30 let (npr. primer Vukovič, ki ga v dopolnitvi tožbe navajata tožnika) in z matično domovino dejansko niso imeli nikakršnih vezi (več). Primer tožnikov ni takšen in se ga zato ne da enačiti s prakso Upravnega sodišče RS v takšnih izjemnih oz. specifičnih primerih tujcev (kot je npr. Vukovič).

11. Kot izhaja iz sodne prakse ESČP, ki jo v sodbi IV U 169/2022 (zlasti opombah 16, 18 in 19), povzema tudi sodišče, naj bi države članice zagotovile, da tujci rojeni ali vzgojeni v gostujoči državi, in njihovi mladoletni otroci ne smejo biti izgnani oz. preganjani v nobenem primeru. Tožnik A. A. ni bil niti rojen niti vzgojen v gostujoči državi, tj. Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS). V RS se skupaj z mladoletnim sinom C. C. nahaja od konca decembra leta 2016, torej malo več kot šest let. V tem času sta tožnika od decembra 2016 do konca oktobra leta 2019, ko so tekli postopki po zakonu, ki ureja mednarodno zaščito, živela v azilnem domu (tega časa zato ni mogoče upoštevati v okviru dolgotrajnega toleriranega bivanja). To posledično pomeni, da dejansko komaj nekaj več kot tri leta živita v RS na takšen način, da sicer lahko razvijata svojo socialno mrežo, v smislu pomembnih odnosov z drugimi ljudmi in zunanjim svetom (kar je tudi eden od kriterijev za presojo po načelu sorazmernosti), vendar njuno bivanje v RS kljub izdanim odločbam o dovolitvi zadrževanja še vedno ostaja nezakonito. Takšnega bivanja v državi zato po mnenju tožene stranke nikakor ni mogoče opredeliti oz. sumbsumirati pod pojem dolgotrajnega toleriranega bivanja (in ga enačiti s primeri tujcev, ki v RS bivajo dve ali več desetletji in to brez kakršnihkoli dokumentov, odločb, ipd., ker jih država desetletja sploh ni obravnavala). Iz sodne prakse ESČP namreč izhaja, da morajo države tujcem, ki so si v dolgih letih ustvarili zasebno življenje z oblikovanjem osebnih, socialnih in kulturnih vezi (visoka stopnja integracije oz. popolna integriranost v družbo in močna povezanost s to državo, čemur bi v primeru tožnikov zelo težko pritrdili (mld. C. C. sicer obiskuje osnovno šolo s prilagojenim programom, vendar je obiskovanje osnovne šole obvezno)), priznati (vsaj) pravico do zasebnega življenja (če jim že ni mogoče priznati ožje pravice do družinskega življenja, pri čemer je za tožnika ustrezno argumentacijo glede družinskega življenja tožnikov z B. B. podal že organ v izpodbijani odločbi) in jim na podlagi te priznati status bivanja.

12. Opozarja, da je A. A. nepismen in zelo slabo razume slovenski jezik in da se v skladu s sodno prakso ESČP tudi takega tujca lahko kljub temu odstrani iz države, če je to nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi (člen 8(2) EKČP). Država mora torej upoštevati sorazmernost med interesi posameznika na eni strani in interesi države ter njeno pravico kontrole nad vstopom in bivanjem tujcev na drugi strani. Kot navajata sama tožnika v tožbi, nimata interesa po pridobitvi ustreznega dovoljenja za bivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 (čeprav bi ga morebiti lahko dobila), ker jima "policijska" dovolitev zadrževanja zagotavlja mesečno denarno pomoč in s tem možnost preživetja. Če mora država tujcu priznati pravico do dovolitve zadrževanja, iz razloga, ker skuša tujec obiti določbe zakona na način, da ne pridobi dovoljenja za bivanje, čeprav bi ga lahko (tožnika ga nista niti skušala pridobiti), iz razloga ker mu to ne bi omogočilo pridobitve mesečne denarne pomoči, posledično to vsekakor vpliva tudi na ekonomsko blaginjo te države, saj je država takšnemu tujcu primorana zagotavljati mesečno denarno pomoč in druge ugodnosti, ki izvirajo iz takšnega statusa (določene so v 75. členu ZTuj-2).

13. Tožena stranka nasprotuje tudi predlogu tožnikov v dopolnitvi tožbe, da bi sodišče, če bo odločalo v sporu polne jurisdikcije, tožnikoma priznalo status za nazaj, kot tudi za naprej do pravnomočne odločitve o prošnji tožnikov za izdajo dovoljenja za prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 (še posebej ob dejstvu, da bi tožnika lahko zaprosila za izdajo dovoljenja za prebivanje po prvem odstavku istega člena, vendar zaradi izgube pravice do osnovne oskrbe, ki obsega tudi denarno pomoč, tega ne storita). V skladu z ZTuj-2 se zadrževanje dovoli za naprej, in sicer največ za šest mesecev (v tem času, če bi sodišče ugodilo tožbi in samo odločilo o zahtevkih strank, pa bosta tožnika že lahko vložila napovedano prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 (in verjetno bo o njuni prošnji tudi že odločeno).

14. Glede predlagane začasne odredbe pa opozarja, da je bila v izpodbijani odločbi prošnja za dovolitev zadrževanja zavrnjena in izvršitev takšne odločbe pojmovno ni mogoče. Prav tako to ni odločba, s katero bi bila tožnika odstranjena iz RS (odstranjena sta lahko le z dokončno in pravnomočno odločbo o vrnitvi, ki pa ni predmet izpodbijanja v tem postopku), če bi do tega prišlo.

**K I. točki izreka**

15. Tožba je utemeljena.

16. V zadevi je najprej poudariti, da sta tožnika prošnjo za podaljšanje dovolitev zadrževanja vložila 16. 8. 2021, to je po začetku uporabe novele ZTuj-2F, ki v 102. členu določa, da se postopki, ki so se začeli pred začetkom uporabe tega zakona in o katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, nadaljujejo in zaključijo po določbah Zakona o tujcih, razen če so določbe tega zakona za stranko ugodnejše. Ugotoviti je, da so predhodni postopki glede dovolitve zadrževanja in njegovega podaljšanja bili do tedaj pravnomočno zaključeni. Zato je organ v konkretni zadevi v postopku tožnikov za (novo) odločitev o dovolitvi zadrževanja kot pravno podlago pravilno uporabil ZTuj-2F.5

17. Med strankama tudi ni sporno, da tožnika ne izpolnjujeta sicer nobenega od razlogov za dovolitev zadrževanja tujca po noveliranem 73. členu ZTuj-2. Uveljavljata pa, da se jima dovolitev zadrževanja tujca prizna na podlagi 8. člena EKČP ter 3. člena KOP.

18. Po prvem odstavku 73. člena ZTuj-2 zadrževanje po tem zakonu pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v Republiki Sloveniji. Med razlogi iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja tujca v državi nesporno ni razloga (varstva) družinskega oz. zasebnega življenja, kot sicer izhaja iz 8. člena EKČP, in ne varovanja največje otrokove koristi, kot sicer izhaja iz 3. člena KOP in drugega odstavka 7. člena Konvencije o invalidih - v nadaljevanju KOI (v zadevi se zatrjuje, da je drugotožnik otrok s posebnimi potrebami).

19. Sodišče je že v predhodnem postopku podrobneje pojasnilo, da toženo stranko k temu zavezuje tudi 5. člen Direktive o vračanju6 v zvezi s 47. členom7 Listine EU8 ter 7. členom9 Listine EU. Iz 5. člena Direktive o vračanju izhaja, da države članice pri izvajanju te direktive ustrezno upoštevajo: (a) največje koristi otroka, (b) družinsko življenje, (c) zdravstveno stanje zadevnega državljana tretje države, kakor tudi spoštujejo načelo nevračanja. Direktiva o vračanju zavezuje tako tudi organe RS, in sicer tudi v zvezi s presojo določb ZTuj-2, kar vključuje tudi 73. člen ZTuj-2. 20. Prav tako je sodišče v predhodnem postopku natančno pojasnilo, da je vsakomur zagotovljeno varovanje družine, družinskega življenja ter varovanje otrok in njihovih pravic (53., 54. in 56. člena Ustave RS), kakor tudi določil EKČP, zlasti njenega 8. člena, ki ureja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ter določil KOP in KOI.

21. Tožena stranka je glede na napotila sodišča v zadevi IV U 169/2022 pozvala tožnika na dopolnitev izjav ter je na podlagi tega prejela posebej odgovor B. B., izjavo pa je podal tudi pooblaščenec stranke, prav tako pa je pridobil tudi odločbo Zavoda RS za šolstvo.

22. Tožena stranka povzema, da je B. B. v svoji izjavi 6. 2. 2023 poudarila, da se je v letu 2022 spoznala s stranko A. A., kasneje pa tudi z njegovim sinom C. C. 9. 7. 2022 sta pričela z zvezo, tako da sta se A. A. in C. C. oktobra 2022 preselila k njej in njeni hčerki. V nadaljevanju navaja, da je A. A. njegova partnerica, mati C. C., zapustila v Franciji, in da se je po prihodu v Slovenijo večkrat selil, saj nikjer ni našel ustreznih pogojev za bivanje sina. Tudi v D. vasi, kamor sta se preselila iz območja Litije, ni bilo najboljših pogojev za bivanje, katere pa sedaj, ko sta se priselila k njej, ima. Sin C. C. je sedaj urejen, čist, skrbi za higieno, naučil se je računati in abecedo, počasi tudi bere. Svoje mame se ne spominja prav dobro, spomni se, da sta se vedno prepirala, ko sta se slišala po telefonu. Ker se C. C. pri njej počuti tako dobro, jo je pričel klicati mamica, mamo od B. B. kliče babica, očima pa dedi. Zelo dobro se razume tudi s hčerko B. B. V nadaljevanju navaja, da je tudi A. A. prijazen in umirjen človek, s katerim se zelo dobro razumejo. Tako so se odločili, da bodo skupna družina in da se bosta poročila takoj, ko bo mogoče. Tako si ne želijo, da bi se A. A. in C. C. morala ločiti od njih.

23. Na podlagi navedene izjave je sicer tožena stranka zaključila, da je morebitno družinsko življenje z B. B. šele v nastajanju.

24. Iz izpodbijane odločbe niti iz upravnega spisa pa ne izhaja, da bi navedena izjava B. B. bila tožniku posredovana v izjasnitev.

25. Eno od temeljnih načel upravnega postopka je načelo zaslišanja stranke (9. člen Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP). V skladu s prvim odstavkom 9. člena ZUP, katerega določbe se v zadevi uporabljajo v skladu s 85. členom Ztuj-2, je treba, še preden se izda odločba, dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev. Organ, ki v zadevi odloča, ne sme svoje odločbe opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo, razen v primerih, določenih z zakonom (tretji odstavek 9. člena ZUP). Stranka se lahko o dejstvih in okoliščinah izjavi le v primeru, če se seznani z vsemi pravno relevantnimi dejstvi, na podlagi katerih organ sprejme svojo odločitev ter če ima možnost razbrati, v kakšnem smislu bo določeno dejstvo pravno relevantno. Vrhovno sodišče RS10 je sprejelo stališče, da možnost izjave pomeni pravico stranke, da navede vsa dejstva, ki lahko prispevajo k njenemu uspehu v postopku. To pravico pa lahko izkoristi le, če sta izpolnjena dva pogoja: če ve, v kakšnem kontekstu bodo dejstva uporabljena in če ve, kakšne dodatne okoliščine bi lahko v zvezi z njimi navedla. Vrhovno sodišče RS je hkrati opozorilo, da se pravica do izjavljanja ne nanaša le na dejanske, temveč tudi na pravne vidike zadeve. Namen pravice do izjavljanja je namreč zagotoviti vsakomur, da lahko sovpliva na tek postopka in odločitev upravnega organa. Na to odločitev pa, poleg pravno relevantnih dejstev, vpliva tudi odločitev, katere pravne norme bo upravni organ uporabil in kako jih bo razlagal. 26. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka izpodbijano odločitev sprejela po tem, ko je pridobila izjavo B. B., vendar pa tožena stranka pred izdajo izpodbijane odločbe tožnika o navedenem ni seznanila. V konkretnem primeru tako tožnika v postopku nista imela niti možnosti, da se izjavita o ugotovitvah tožene stranke, posledično pa je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Podrobneje je pravica do izjave konkretizirana v 146. členu ZUP, ki v prvem in drugem odstavku določa, da ima stranka pravico udeleževati se ugotovitvenega postopka in za dosego namena, ki ga ima ta postopek, dajati potrebne podatke ter braniti svoje pravice in z zakonom zavarovane koristi, navajati sme dejstva, ki utegnejo vplivati na rešitev zadeve in izpodbijati pravilnost ugotovljenih dejstev, ki se ne ujemajo z njenimi navedbami. Vse do izdaje odločbe ima pravico dopolnjevati in pojasnjevati svoje trditve. Posledično pa v skladu s četrtim odstavkom 146. člena ZUP pristojni organ ne sme izdati odločbe, preden ne da stranki možnosti, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembna za izdajo odločbe.

27. S tem, ko tožena stranka tožniku ni dala možnosti, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo izpodbijane odločbe, je bila storjena absolutna bistvena kršitev iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, posledično pa je tudi dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Sodišče je zato tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo (3. in 2. točka prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1) in zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek (tretji odstavek 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku mora tožena stranka ugotovljene pomanjkljivosti odpraviti, torej tožnika seznaniti z ugotovitvami in mu dati možnost, da se o tem izjavi. Ker je bilo potrebno izpodbijano odločbo iz pojasnjenega razloga odpraviti, se sodišče do preostalih tožbenih ugovorov ni opredeljevalo.

28. O zadevi je sodišče odločilo brez glavne obravnave, saj je zaradi navedene bistvene kršitve določb postopka in s tem nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki bi sicer lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost odločbe, že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena US-1, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (prva alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka**

29. Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe zavrglo, saj tožnik, glede na odločitev o tožbi, za izdajo začasne odredbe nima pravnega interesa (6. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Pritožba zoper to sodbo namreč ni mogoča, to obenem pomeni, da je sodišče z izdajo te sodbe (I. točka izreka) pravnomočno odločilo v zadevi in zato posledično tožnik nima več pravnega interesa za začasno odredbo, ki je časovno vezana zgolj na časovno obdobje do nastopa pravnomočnosti zadevne sodne odločbe (smiselno enako stališče izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča št. I Up 1/2018).

30. ZUS-1 v prvem odstavku 82. členu določa, da se sklep lahko izpodbija s posebno pritožbo samo, če tako določa ta zakon. V 32. členu ZUS-1 pa je predvidena posebna pritožba le zoper sklep z vsebinsko presojeno zahtevo za začasno odredbo, ne pa tudi zoper sklep o zavrženju zahteve za izdajo začasne odredbe, kar pomeni, da se določba 32. člena ZUS-1 o posebni pritožbi, ki jo je mogoče vložiti v kratkem, le tridnevnem roku, nanaša zgolj na primere, ko je sodišče vsebinsko odločilo o predlagani začasni odredbi, ne pa na obravnavano zadevo. Glede na navedeno sodišče na podlagi 343. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 in prvim odstavkom 82. člena ZUS-1 ugotavlja, da zoper takšno odločitev sodišča pritožba ni dovoljena.11 1 Sodba ESČP, opr. št. 45071/09-Ahrens proti Nemčiji, 22. 3. 2012, 58. odstavek ali sodba ESČP, opr. št. 3976/05-Serife Yigit proti Turčiji, 2. 11. 2010, 25. odstavek. 2 Sodba ESČP, opr. št. 1598/06-Kopf in Liberda proti Avstriji, 17. 1. 2012, 37. odstavek. 3 Sodba ESČP, opr. št. 42857/05-Van der Heijden proti Nizozemski, 3. 4. 2012, 51. odstavek. 4 Sodba ESČP, opr. št. 3976/05-Serife Yigit proti Turčiji, 2. 11. 2010, 96. odstavek. 5 Da gre pri vlogi za podaljšanje dovoljenja za dovolitev zadrževanja za novo zadevo, o kateri se odloča v posebnem, od prejšnjih postopkov ločenem postopku, tudi sodba Vrhovnega sodišča RS X Ips 69/2021 z dne 26. 1. 2022 , 17. in 18. tč. obrazložitve. 6 Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, v nadaljevanju Direktiva o vračanju. 7 Gre za pravico do učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sodišča. Ta med drugim določa, da ima vsakdo, ki so mu kršene pravice in svoboščine, zagotovljene s pravom Unije, pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem v skladu s pogoji, določenimi v tem členu. 8 Listina Evropske unije o temeljih pravicah (2010/C 83/02), v nadaljevanju Listina EU. 9 Ta ureja spoštovanje zasebnega in družinskega življenja (ta med drugim določa, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja). 10 Primerjaj sklep VSRS X Ips 326/2014 z dne 25. 11. 2015. 11 Tako Vrhovno sodišče RS v odločbah I Up 166/2019 z dne 9. 10. 2019 ter I Up 187/2019 z dne 23. 10. 2019.