Jedro

Ocenjevanje zadostne določnosti določbe 116. člena Kazenskega zakonika Republike Kazahstan presega okvir presoje v okviru ugotavljanja izpolnjenosti pogoja po 3. točki 522. člena ZKP v postopku izročitve tujca, saj navedena zakonska določba zahteva le, da je dejanje, zaradi katerega se zahteva izročitev, kaznivo dejanje tako po domačem zakonu, kakor po zakonu države v kateri je bilo storjeno.

Sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice se sicer ne nanašajo na tretje države, ki so udeležene v postopkih odločanja o izročitvi obdolžencev in obsojencev v razmerju do konkretne države izvršitve, ki je sicer članica unije, vendar pa so navedeni akti ESČP ustrezna usmeritev glede na pomen varovanja posameznih človekovih pravic - v obravnavanem primeru možnosti kršitve pravic zahtevane osebe, da bi bilo z njo nečloveško ali ponižujoče ravnano oziroma da bi se jo na ta način kaznovalo.

Zagotovila naj bodo dana s strani tistih, ki so jih dejansko pristojna dati in učinkovito izvajati. Le na ta način se bo izvršitvena država lahko zanesljivo prepričala o tem, da z izvršitvijo tudi sama ne bo kršila človekovih pravic.

Izrek

Pritožbama se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom ugotovilo, da so podani pogoji za izročitev tujca A. A., rojenega ..., v kraju ..., Azerbajdžan, s stalnim bivališčem ..., Azerbajdžan, Republiki Kazahstan.

2. Zoper naveden sklep so se pritožili: - zagovorniki iz Odvetniške pisarne B. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, po vsebini tudi zaradi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja in kršitve ustavnih pravic. Predlagali so, naj višje sodišče izpodbijan sklep spremeni tako, da ugotovi, da niso podani pogoji za izročitev tujca; - odvetnik C. C. iz vseh pritožbenih razlogov s predlogom, da višje sodišče ugotovi, da pogoji za izročitev niso podani in odloči o izpustitvi zahtevane osebe na prostost. 3. Pritožbi sta utemeljeni.

**K pritožbi zagovornikov iz Odvetniške pisarne B.:**

4. Pritožniki navajajo, da je prvostopenjsko sodišče zagrešilo kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je svojo odločitev oprlo tudi na podatke o zavodih, v katerih bo zahtevana oseba prestajala morebitno zaporno kazen, pri čemer so bili ti podatki s strani Republike Kazahstan sodišču posredovani na izrecno zahtevo sodišča in to po treh mesecih od pridržanja zahtevane osebe, kar pomeni, da je bila Republika Kazahstan s predložitvijo le-teh v marcu 2020, prekludirana.

Višje sodišče te navedbe ocenjuje za neutemeljene. Iz določbe tretjega odstavka 523. člena izhaja katere listine morejo biti priložene prošnji za izročitev, med njimi pa ni navedeno, da bi država prosilka morala priložiti tudi podatke o tem, v katerem zaporu bi ob eventuelno izrečeni kazni, določena oseba prestajala zaporno kazen. Glede na uveljavljeno sodno prakso pa mora država pred izročitvijo preveriti tudi te okoliščine, kar je prvostopenjsko sodišče tudi storilo in razloge v zvezi s tem ter podlage za tako poizvedovanje navedlo v točki 35 izpodbijanega sklepa. Določbo tretjega odstavka 525. člena, na katero se sklicujejo pritožniki ko navajajo, da je bila država prosilka s predložitvijo navedenih podatkov prekludirana, je po oceni višjega sodišča potrebno razlagati tako, da mora biti v roku treh mesecev podana prošnja za izročitev, da je ta rok lahko podaljšan za največ dva meseca, ne pa, da mora biti v navedenem roku dostavljena vsa dokumentacija potrebna za sprejem odločitve o izročitvi tujca, saj nenazadnje država prosilka ni vnaprej seznanjena s tem, v kateri državi bo iskana oseba prijeta in kakšne posebne zahteve bo le-ta lahko imela in kakšna dodatna pojasnila bo zahtevala za odločitev o izročitvi tujca. Določba 526. člena ZKP sodišču omogoča, da opravi še druga poizvedovalna dejanja zaradi ugotavljanja in preverjanja izkazanosti pogojev za izročitev tujca, pri čemer tovrstno poizvedovanje ni vezano na izrecno določen rok. Zato kljub dejstvu, da se je prvostopenjsko sodišče na podatke iz dopolnjene dokumentacije države prosilke v točki 37 opiralo, z navedenim ni zagrešilo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kot tudi ne kršitve pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, saj je bila tudi dopolnjena dokumentacija pritožnikom poslana v izjasnitev, če pa so imeli v mislih kakšen drug vidik kršitve navedene ustavne pravice, pa višje sodišče ugotavlja, da ta ni bil obrazložen.

5. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pritožniki uveljavljajo z navedbami, da se prvostopenjsko sodišče ni opredelilo do dokaza, ki jasno izkazuje, da v zaporu ... Uprave za izvrševanje kazni zapora v regiji K. obstoji verjetnost, da bo pritožnik v Republiki Kazahstan mučen, da se bo z njim nečloveško ali ponižujoče ravnalo oziroma bi se ga na tak način kaznovalo (priloge B 751, B 756 do 758, B 762 do 764).

Glede na te navedbe pritožnikov in razloge izpodbijanega sklepa v točki 43, višje sodišče ugotavlja, da iz navedene točke sicer izhaja, da se je prvostopenjsko sodišče seznanilo z navedenimi listinami in jih tudi navedlo, ni pa se do njih v celoti vsebinsko opredelilo, čeprav se del teh (B 751 in 762 do 764) nanaša ravno na zavode, ki so bili navedeni kot možni zavodi za prestajanje kazni zapora, v katerih bi bil nameščen tujec katerega prošnja za izročitev je podana, v primeru, če bi mu bila izrečena zaporna kazen. Višje sodišče zato ocenjuje, da so razlogi izpodbijanega sklepa v zvezi s tem dejansko vsebinsko pomanjkljivo ocenjeni, to pa je v nadaljevanju privedlo tudi do morebiti zmotno ugotovljenega dejanskega stanja glede izpolnjenosti zakonskega pogoja iz 14. točke 522. člena ZKP za izročitev tujca, kot bo natančneje pojasnjeno v nadaljevanju te odločbe.

6. Da ni podana dvojna kaznivost in s tem pogoj iz 3. točke prvega odstavka 522. člena ZKP, pritožniki utemeljujejo s sklicevanjem na to, da določbo 116. člena Kazenskega zakonika Republike Kazahstan ne ustreza načelu zakonitosti v kazenskem pravu iz prvega odstavka 28. člena Ustave RS ter ne zadosti načelu lex certa, ki preprečuje samovoljno in arbitrarno uporabo državnega kaznovalnega sankcioniranja v primerih, ki niso vnaprej določeni; navedena določba Kazenskega zakonika Republike Kazahstan pa tudi ne definira podrobneje, kaj vse je mogoče šteti med nezakonite transakcije v zvezi z organi in tkivi živega človeka. Po oceni pritožnikov je zato potrebno šteti, da kaznivo dejanje po navedeni določbi Kazenskega zakonika Kazahstan ne ustreza določbi 113. člena in 181. člena Kazenskega zakonika Republike Slovenije, niti na ravni „in abstracto“.

Višje sodišče take navedbe zavrača kot neutemeljene. Ocenjevanje zadostne določnosti določbe 116. člena Kazenskega zakonika Republike Kazahstan presega okvir presoje v okviru ugotavljanja izpolnjenosti pogoja po 3. točki 522. člena ZKP v postopku izročitve tujca, saj navedena zakonska določba zahteva le, da je dejanje zaradi katerega se zahteva izročitev, kaznivo dejanje tako po domačem zakonu, kakor po zakonu države v kateri je bilo storjeno. Glede na pridobljen prepis zakonskih določb navedenega člena, ki ga je podala država prosilka, je jasno, da navedena inkriminacija po vsebini „pokriva“ tujcu očitano kaznivo dejanje, prvostopenjsko sodišče pa se je glede primerljivosti navedene zakonske določbe z določbami Kazenskega zakonika - 1 Republike Slovenije tudi izrecno in pravilno opredelilo v točkah 14 in 15 izpodbijanega sklepa, zato navedenim razlogom višje sodišče v celoti pritrjuje, ker so ti pravilni.

7. Zagovorniki tujca iz Odvetniške pisarne B. v zvezi z neizpolnjenostjo pogoja iz 14. točke prvega odstavka 522. člena ZKP navajajo, da ta ni izpolnjen, ker prvostopenjsko sodišče v resnici ni ustrezno preverilo ali bo pritožnik v Republiki Kazahstan izpostavljen resničnemu tveganju nečloveškega in ponižujočega ravnanja, temveč se je zaneslo le na zagotovila Republike Kazahstan. Opozarjajo na Resolucijo Evropskega parlamenta z dne 14. 3. 2019 o stanju človekovih pravic v Kazahstanu, iz katere izhaja stališče Evropskega parlamenta, da je nekaznovanost za mučenje zapornikov in osumljencev ter slabo ravnanje z njimi v Kazahstanu še vedno del vsakdanjika; in da je Kazahstan totalitarna država. Posebej so opozorili tudi na poročilo Odbora za človekove pravice Združenih narodov z dne 9. 8. 2016 ter dejstvo, da Generalno državno tožilstvo na ravnanje zaposlenih v zaporu neposredno ne more vplivati, zato so tudi vprašljiva zagotovila navedenega organa o dejanski teži in pomenu danih zagotovil. Ker je zahtevana oseba pripadnik lezginske manjšine, vladajoči režim pa kot politične nasprotnike šteje tudi pripadnike narodnostnih manjšin (tudi lezgine) že zaradi tega obstaja velika verjetnost, da bo pritožnik kot pripadnik lezginske manjšine, čeravno ne kot oseba, ki je obtožena političnega kaznivega dejanja, v kazahstanskih zaporih podvržena mučenju in nečloveškemu ravnanju.

8. Tudi zagovornik C. C. navaja, da je nedopustna izročitev tujca državi, kjer do mučenja sicer prihaja, vendar zahtevani osebi ni očitano politično kaznivo dejanje in zanj ne bo preganjan, kar naj bi izkazovalo, da do mučenja zahtevane osebe ne bo prišlo; da od pritožnikov ni moč zahtevati konkretizacije nevarnosti, da bo zahtevana oseba mučena ali podvržena nečloveškemu ravnanju z njo; zato je že na doslej zbrano in s strani obrambe predloženo dokazno gradivo izkazana večja verjetnost, da bo zahtevana oseba v primeru predaje mučena in podvržena nečloveškemu ravnanju, kot pa da ne bo. Taka odločitev po oceni pritožnika narekuje ugotovitev, da zahtevani pogoji za predajo niso izpolnjeni.

9. Višje sodišče po proučitvi navedb pritožnikov v zvezi s tem, razlogov izpodbijanega sklepa in predvsem predložene dokumentacije s strani obrambe, pa tudi dejstva v kakšnem obsegu je bilo odgovorjeno s strani pristojnih kazahstanskih organov na zaprosilo za dopolnitev dokumentacije z dopisom 20. 1. 2020, ugotavlja, da je odločitev o izpolnjenosti pogoja iz 14. točke prvega odstavka 522. člena ZKP lahko preuranjena.

10. V zaprosilu kazahstanskim oblastem za pojasnitev okoliščin bivanja zahtevane osebe je Okrožno sodišče v Ljubljani zahtevalo tudi zagotovila načelnika zavoda oziroma zavodov, kjer naj bi v primeru izrečene kazni tujcu, ta prestajala kazen, da bodo spoštovani vsi pogoji in ne bo mučen ter podvržen nečloveškemu ravnanju. Iz posredovane dokumentacije sodišču dne 3. 3. 2020 izhajajo dana zagotovila, ki so, tudi po vsebini povzeta v točkah 37 do 39 izpodbijanega sklepa. Ugotoviti je moč izkazanost normativnih podlag na podlagi katerih konkretno delujejo tudi načelniki zavodov, ki so odgovorni za ugotavljanje zakonsko predpisanih pogojev, saj so očitno prav ti v rednejšem in pogostejšem stiku z zaporniki kot drugi organi in institucije, katerih pristojnosti so bile sicer tudi sporočene in zanje navedene zakonske podlage. Navedena ugotovitev v povezavi z pomanjkljivim pojasnilom o danih zagotovilih načelnikov zavodov, upoštevaje v spis vložen posnetek ravnanja z zaporniki (B 10), narekuje, da bi bilo koristno in potrebno pridobiti tudi informacijo o tem, če je podajanje pritožb zapornikov (v posebne nabiralnike) zagotovljeno na način, da uprava zapora zanje ve, ne ve ali pa so pritožbe celo podane preko njih.

Iz sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 15. 10. 20191, katere predmet je bilo sprejetje predhodne odločbe na temo razlogov za zavrnitev izvršitve predaje, člen 4 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listine), prepoved nečloveškega ali ponižujočega ravnanja, razmere v zaporih v odreditveni državi članici, presoja, ki jo opravi izvršitveni pravosodni organ, izhaja, da je prepoved nečloveškega in ponižujočega ravnanja v smislu 4 Listine absolutna, da mora pravosodni organ izvršitve države članice, če razpolaga z elementi, ki potrjujejo obstoj dejanske nevarnosti nečloveškega ali ponižujočega ravnanja z osebami, ki jim je bila odvzeta prostost v odreditveni državi članici, glede na standard varstva temeljih pravic kot je priznan v pravnem redu unije in zlasti v četrtem členu Listine, pri odločanju o predaji osebe presoditi obstoj te nevarnosti in se opreti na objektivne, zanesljive, natančne in ustrezno posodobljene podatke o razmerah v zaporih v odreditveni državi članici, ki dokazujejo dejanske sistemske ali splošne pomanjkljivosti, ki zadevajo nekatere skupine oseb, bodisi nekatere zavode in ko ti podatki lahko izhajajo zlasti iz mednarodnih sodnih odločb kot so sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice, iz sodnih odločb odreditvene države članice ter iz odločb, poročil in drugih dokumentov organov Sveta Evrope ali Združenih narodov (točka 51, 52). Drži sicer, da zgolj obstoj elementov, ki pričajo o sistemskih ali splošnih pomanjkljivostih, ki zadevajo bodisi nekatere skupine oseb bodisi nekatere zavode za prestajanje kazni zapora še ne pomeni nujno, da bi bila v konkretnem primeru zadevna oseba v primeru predaje organom te države podvržena nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju (točka 54). Zaradi zagotovitve spoštovanja člena 4 Listine v posameznem primeru in v zvezi z osebo, za katero je zahtevana predaja, pa mora izvršitveni organ konkretno in natančno presoditi ali obstajajo resni in utemeljeni razlogi za prepričanje, da za to osebo po njeni predaji odreditveni državi članici obstaja dejanska nevarnost, da bo v njej podvržena nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju v smislu člena 4 Listine. Vsebina določbe 4. člena Listine ustreza tudi vsebini člena 3 Evropske konvencije o človekovih pravicah. Kot izhaja iz 66. točke navedene sodbe so organi izvršitvene države dolžni preveriti le pogoje prestajanja zapora v tistih zaporih za katere je glede na informacije s katerimi razpolagajo, konkretno predvideno, da bo navedena oseba v njih tudi začasno ali prehodno, bivala po odvzemu prostosti.

11. Sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice se sicer ne nanašajo na tretje države, ki so udeležene v postopkih odločanja o izročitvi obdolžencev in obsojencev v razmerju do konkretne države izvršitve, ki je sicer članica unije, vendar pa so navedeni akti ESČP ustrezna usmeritev glede na pomen varovanja posameznih človekovih pravic – v obravnavanem primeru možnosti kršitve pravic zahtevane osebe, da bi bilo z njo nečloveško ali ponižujoče ravnano oziroma da bi se jo na ta način kaznovalo.

12. Upoštevaje s strani pritožnikov predloženo dokumentacijo Poročilo o človekovih pravicah Kazahstan 2019 (B756-759), ki se dejansko ne nanaša na nobenega od konkretnih zaporov, v katerem naj bi tujec v primeru izrečene mu kazni prestajal kazen zapora, je opredelitev prvostopenjskega sodišča v zvezi s tem v točki 43 pravilna. Kljub temu pa iz navedenega poročila izhaja, da je nacionalni preventivni mehanizem (NPM) v Kazahstanu del urada Varuha človekovih pravic in zato vprašljivo neodvisen od vlade; da je tudi varuh človekovih v poročilu za leto 2018 poročal o 148 prejetih pritožbah glede domnevnih primerov mučenja, nasilja in drugega krutega in ponižujočega ravnanja in kaznovanja v letu 2018, o vse večjem številu poročil o zlorabah v zaporih; da je preiskovanje mučenj neučinkovito, NPM pa je v svojem poročilu za leto 2018 tudi navajal težave glede zlorab človekovih pravic v zaporih in začasnih centrih za pridržanje, ki obstajajo in so resne, državni tožilec pa je poročal za navedeno leto le o 13 preiskanih in sodišču predanih primerih od 135 prijav.

Konsolidirano poročilo NPM za preprečevanje mučenja (priloga 762 do 764), ki se res nanaša na leto 2018, kot je to pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče, se nanaša prav na tiste zapore v Kazahstanu, v katerih bi zahtevana oseba v primeru izrečene mu kazni lahko prestajala zaporno kazen in kjer so zapisane ravno ugotovitve, ki vzbujajo dvom v pravilnost ugotovitve, da ni izkazana verjetnost podvrženja mučenju in kršitvam človekovih pravic zahtevane osebe v primeru izročitve Kazahstanu.

Upoštevaje tudi besedilo Resolucije Evropskega parlamenta o stanju človekovih pravic v Kazahstanu z dne 14. 3. 2019 (list. št. 1022 do 1025) ter ob ugotovitvah, da sta Evropska unija in Kazahstan 21. 12. 2015 podpisala Sporazum o okrepljenem partnerstvu in sodelovanju, ki naj bi zagotovil širok okvir za okrepljen politični dialog in sodelovanja na področju pravosodja in notranjih zadev, sporazum namenja poseben poudarek demokraciji in načelom pravne države, človekovim pravicam in temeljnim svoboščinam (točka A), ker v nadaljevanju ugotavlja, da je v Kazahstanu vse več političnih zapornikov (točka D); ker se predstavniki civilne družbe in aktivisti na področju človekovih pravic še naprej soočajo s povračilnimi ukrepi in omejitvami (točka K); ker je nekaznovanost za mučenje zapornikov in osumljencev ter slabo ravnanje z njimi še vedno del vsakdanjika, čeprav se je vlada zavezala ničelni toleranci do mučenja (točka M); ker se Kazahstan na svetovnem indeksu demokracije med 167 državami uvršča na 143. mesto, med avtoritarne države (točka Q); ker je treba varovati manjšine in njihove pravice, zlasti kar zadeva uporabo jezikov, versko svobodo in svobodo prepričanja, nediskriminacijo in enake možnosti (točka 11), višje sodišče ocenjuje ne le za koristno, temveč potrebno, da kljub izkazanim normativnim podlagam za drugačno ukrepanje pristojnih institucij v zaporih, ki prihajajo v poštev kot tisti, kjer naj bi v primeru izrečene zaporne kazni tujec le-to prestajal in kljub zagotovilom državnega tožilstva, pri čemer tudi ni bilo povsem jasno, če, na kakšen način in kako učinkovito izvaja nadzor nad izvrševanjem kazenskih zavodov oz. njihovih vodstvenih struktur (tudi glede okoliščin navedenih v 10. točki te odločbe), pristojne organe v Kazahstanu seznaniti prav s konkretnima dokumentoma (konsolidirano poročilo NPM za leto 2018 – B/762 do 765) ter z Resolucijo Evropskega parlamenta 14. 3. 2019, da se pristojne oblasti glede konkretnih očitkov izjasnijo ter podajo jasna in trdna zagotovila, da do nečloveškega, poniževalnega in poniževalnega ravnanja s tujcem in mučenja le-tega, ne bo prišlo v primeru izročitve le-tega. Zagotovila naj bodo dana s strani tistih, ki so jih dejansko pristojna dati in učinkovito izvajati. Le na ta način se bo izvršitvena država lahko zanesljivo prepričala o tem, da z izvršitvijo tudi sama ne bo kršila človekovih pravic.

1 Zadeva C-128/18, Dumitru-Tudor Dorobantu.