Jedro

Ni mogoče zaključiti, da je upnik s stopnjo verjetnosti izkazal, da je dolžnik v konkretnem primeru zvijačno (z zlorabo pravic) vložil poziv na unovčitev bančne garancije. Prav tako ni mogoče zaključiti, da je šlo za situacijo, ko bi dolžnik kot upravičenec iz garancije vedel za okoliščine, ki izplačilo garantiranega zneska očitno ne opravičujejo, pa bi kljub temu podal neutemeljeno zahtevo za unovčitev zavarovanja. Drži, kot je navedlo sodišče prve stopnje, da gre v obravnavani zadevi (zgolj) za spor med strankama glede tega, ali je upnik svojo obveznost jamčevanja za napake pravilno in v celoti izpolnil. Višje sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da bi odgovor na to vprašanje terjal izvedbo poglobljenega in obsežnega dokaznega postopka, v katerem bi bilo treba natančno razmejiti odgovornost za nastale in neodpravljene napake (med upnikom, dolžnikom A. d. o. o., nadzorom, projektantom...) ter preveriti ustreznost in zadostnost reševanja reklamacij s strani upnika. Utemeljeno je zato pritrdilo dolžniku, da razreševanju teh vprašanj ni namenjen postopek zavarovanja, pač pa postopek ugotavljanja (morebitnih) preplačil upravičencu (tretji odstavek 1087. člena ZOR) in da ni izkazano, da je dolžnik očitno in nesporno neutemeljeno zahteval izplačilo oziroma, da je zlorabil pravico, ki mu jo daje (abstraktno) zavarovanje.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka zavarovanja.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugodilo ugovoru dolžnika zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo Okrožnega sodišča v Kranju Zg 1/2020 z dne 22.1.2020 in navedeni sklep v celoti razveljavilo ter predlog upnika za zavarovanje z začasno odredbo zavrnilo. Upniku je naložilo plačilo stroškov postopka zavarovanja, ki so nastali dolžniku.

2. Zoper ta sklep se je pritožil upnik iz vseh pritožbenih razlogov (prvi odstavek 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ) in predlagal, naj višje sodišče razveljavi izpodbijani sklep in dolžnikov ugovor zavrne oziroma da odločanje o njem pridruži odločanju o glavni stvari. Priglasil je tudi pritožbene stroške.

3. Dolžnik je na pritožbo odgovoril in predlagal, naj jo višje sodišče zavrne in potrdi izpodbijani sklep, pri čemer je priglasil tudi stroške odgovora na pritožbo

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožnik opozarja, da izpodbijani sklep (gre za pisni odpravek sklepa) ne vsebuje ne podpisa sodnice ne sodnega pečata ne žiga z zaznamkom o točnosti prepisa in podpisa pristojne sodne osebe, zato predlaga njegovo razveljavitev.

6. V nasprotju s pritožnikom je višje sodišče je prepričano, da sme v skladu z določili ZPP sodišče odpraviti navedeno kršitev postopka s popravkom sodbe, še posebej zato, ker se v spisu nahaja izvirnik sodbe, ki je (že ves čas) ustrezno podpisan. Iz listinske dokumentacije v spisu je razvidno, da je sodišče prve stopnje upniku po tem, ko je opozoril na napako, ponovno poslalo (tokrat ustrezno opremljen) prepis sklepa. S tem je bila očitana pomanjkljivost opravljena že pred predložitvijo zadeve v odločanje višjemu sodišču. 7. Pritožba sodišču prve stopnje očita, da je z izpodbijanim sklepom nepravilno spremenilo svojo prvotno odločitev, s katero je njegovemu predlogu za zavarovanje z začasno odredbo ugodilo. Res je sodišče prve stopnje na podlagi upnikovih navedb v sklepu z dne 22.1.2020 ugotovilo verjetnost obstoja terjatve s tem, ko štelo, da je izkazano ravnanje dolžnika, ki ga je mogoče opredeliti kot zvijačno. To pa ne pomeni, da po tem, ko je izvedlo kontradiktorni postopek, teh zaključkov ne more spremeniti. Predlogu za zavarovanje z začasno odredbo je namreč najprej ugodilo zgolj na podlagi navedb in dokazov, ki jih je v spis vložil upnik, ne da bi bilo seznanjeno z navedbami in dokazi dolžnika. Po tem, ko je dolžnik zoper izdani sklep ugovarjal, je na podlagi navedb in dokazov obeh strank ugotovilo, da dolžniku ni mogoče očitati, da je s predložitvijo garancije na unovčenje zlorabil svoje pravice, ki mu jih daje bančna garancija.

8. V obravnavani zadevi ni sporno, da je bila izdana brezpogojna bančna garancija, unovčljiva na prvi poziv, za odpravo napak, ki se pojavijo v garancijskem roku. S takšno garancijo prevzema banka obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu), da mu bo poravnala obveznosti, katerih tretja oseba ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji (prvi odstavek 1083. člena Zakona o obligacijskih razmerjih, ZOR). Bistvo neodvisne bančne garancije je, da ni odvisna od temeljnega posla in da omogoča tudi neupravičeno izplačilo. To se praviloma rešuje po pravilih vračanja iz tretjega odstavka 1087. člena ZOR, ki določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Izjemo, v skladu s katero je mogoče preprečiti izplačilo na podlagi neodvisne bančne garancije, predstavlja le neupravičen poziv na plačilo (tj. "unfair calling"), za kar gre takrat, ko upravičenec očitno in nesporno neutemeljeno zahteva izplačilo, ko torej svoje pravice zlorablja. Zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije je zato dopustno presojati le z vidika zlorabe pravic iz bančne garancije.

9. Kot je zatrjeval upnik v svojih vlogah in kot je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, med strankama ni bilo razhajanj o tem: da so bile na objektu že dalj časa pred sporno predložitvijo garancije na unovčenje zaznane napake, ki so se odražale predvsem v obliki zamakanj na raznih delih objekta, da je bil upnik že od leta 2015 dalje prisoten in aktiven pri reševanju zaznanih napak in da je tudi v letih 2017 do 2019 sodeloval pri odpravi napak in iskanju rešitev skupaj z dolžnikom in drugim izvajalcem del na objektu. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da iz predložene listinske dokumentacije z verjetnostjo izhaja, da je upnik odpravljal napake, na katere se nanaša prvih 19 (od 22.) alinej Zahteve za unovčenje bančne garancije, ne pa tudi napak iz 20. do 22. alineje, ki so se pokazale ob hudem neurju 2.7.2019. Glede na navedeno je očitno tudi upnik smatral, da je odgovoren za tiste napake, za katere tudi sam zatrjuje, da jih je odpravljal oziroma tudi uspešno odpravil. Pritožnik očita dolžniku, da ni pojasnil, zakaj, glede na to, da sta delo na objektu opravljala dva ločena izvajalca in ker da so nekatere napake nastale zaradi neustrezne projektne rešitve ali zaradi neustreznega vzdrževanja, ravno upnika šteje za odgovornega za napake, zajete v Zahtevi za unovčenje bančne garancije. Dolžnik je svoje trditve v zvezi z upnikovo odgovornostjo utemeljeval s predloženimi izvedenskimi mnenji izvedenca K., višje sodišče pa ugotavlja, da upnik v svojih obširnih navedbah ni pojasnil svojega videnja razmejitve odgovornosti za nastale napake, s katerim bi lahko utemeljil, zakaj sam zanje ni odgovoren.

10. Ni utemeljena pritožbena kritika, da sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi sploh ni upoštevalo upnikovega odgovora na ugovor, v katerem je odgovoril na navedbe in dokaze, ki ji je dolžnik podal v svojem ugovoru zoper izdano začasno odredbo. Sodišče prve stopnje je v postopku zavarovanja na prvi stopnji upoštevalo vse navedbe in dokazne predloge strank postopka, nato pa je po izvedeni presoji listinskega dokaznega gradiva odločilo, da je dolžnik izkazal, da je v času garancijske dobe upnika večkrat pozival na odpravo konkretnih napak in da je upnik izvajal ukrepe odprave teh grajanih napak.

11. Višje sodišče ugotavlja, da predloženi izvedenski mnenji izvedenca K. ne izključujeta upnikove odgovornosti za napake in dolžnosti odprave napak, upnik pa tudi ni postavil trditev in (razen v pritožbi) ni predložil prepričljivih nasprotnih dokazov, ki bi v celoti izključevali njegovo odgovornost za napake. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je upnik odpravljal (le) tiste napake, za katere je smatral, da izvirajo iz njegove sfere in jih je v velikem delu tudi že odpravil. 12. Glede na navedeno ni mogoče zaključiti, da je upnik s stopnjo verjetnosti izkazal, da je dolžnik v konkretnem primeru zvijačno (z zlorabo pravic) vložil poziv na unovčitev bančne garancije. Prav tako ni mogoče zaključiti, da je šlo za situacijo, ko bi dolžnik kot upravičenec iz garancije vedel za okoliščine, ki izplačilo garantiranega zneska očitno ne opravičujejo, pa bi kljub temu podal neutemeljeno zahtevo za unovčitev zavarovanja. Drži, kot je navedlo sodišče prve stopnje, da gre v obravnavani zadevi (zgolj) za spor med strankama glede tega, ali je upnik svojo obveznost jamčevanja za napake pravilno in v celoti izpolnil. Višje sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da bi odgovor na to vprašanje terjal izvedbo poglobljenega in obsežnega dokaznega postopka, v katerem bi bilo treba natančno razmejiti odgovornost za nastale in neodpravljene napake (med upnikom, dolžnikom A. d. o. o., nadzorom, projektantom...) ter preveriti ustreznost in zadostnost reševanja reklamacij s strani upnika. Utemeljeno je zato pritrdilo dolžniku, da razreševanju teh vprašanj ni namenjen postopek zavarovanja, pač pa postopek ugotavljanja (morebitnih) preplačil upravičencu (tretji odstavek 1087. člena ZOR) in da ni izkazano, da je dolžnik očitno in nesporno neutemeljeno zahteval izplačilo oziroma, da je zlorabil pravico, ki mu jo daje (abstraktno) zavarovanje.

13. Iz predloga za izdajo začasne odredbe ne izhaja, da bi upnik dolžniku očital, da mu dolžnik ni grajal napak oziroma da ni izkazal, kdaj je napako odkril. Dolžnik je grajanje napak zatrjeval v ugovoru in navedel, da jih je upnik tudi odpravljal, ne pa tudi v celoti odpravil in da je odpravo napake, ki se je pokazala 2.7.2019, upnik odklonil. 14. Napačno je stališče pritožbe, da naj bi dolžnik s tem, ko je opustil svojo obveznost, da bi upniku določil rok za odpravo napake, s poskusom unovčenja garancije zlorabil svoje pravice, saj naj bi upnika zavajal, ko mu ni naznanil, v kolikšnem času dolžnik pričakuje odpravo napak. Upnik namreč ni nikoli zatrjeval, da napak (zaradi prekratkega roka) ni mogel pravočasno odpraviti. Nasprotno: trdi, da je napake, ki so izvirale iz njegove sfere, že odpravil. Tudi iz upnikovih vlog izhaja, da ga je dolžnik na obstoj napak opozoril, upnik pa niti sedaj ne zatrjuje, da ni imel dovolj časa za njihovo odpravo.

15. Višje sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, ki je kot premalo vestno ocenilo ravnanje dolžnika, ki niti tekom postopka zavarovanja ni določno pojasnil, katere od napak, naštetih v Zahtevi za unovčenje bančne garancije, in v katerem delu, še niso odpravljene, sploh glede na to, da ni sporno, da se je stanje na objektu vseskozi spreminjalo, saj je upnik ves čas napake še odpravljal, česar dolžnik ni zanikal. Vendar pa je tudi po mnenju višjega sodišča takšno neprimerno ravnanje potrebno ocenjevati v povezavi z vsemi ostalimi okoliščinami, v katerih je bila unovčena garancija. Sodišče prve stopnje je tako pri odločitvi upoštevalo: da je upnik napake odpravljal dlje časa (od leta 2015) in da še vedno niso v celoti odpravljene, da je dolžnik napake pravočasno grajal in v razmerju do upnika izpolnil svoje pogodbene obveznosti, da se je na objektu tudi še v letu 2019 pojavljalo zamakanje in da na njem še vedno obstajajo neodpravljene napake. Na podlagi navedenega je pravilno sklepalo, da ni mogoče z verjetnostjo zaključiti, da v tem primeru gre za situacijo, ko bi dolžnik kot upravičenec iz garancije vedel za okoliščine, ki izplačilo garantiranega zneska očitno ne opravičujejo, pa bi kljub temu podal neutemeljeno zahtevo na unovčenje garancije.

16. Prvotna bančna garancije je bila izdana za obdobje do 23.9.2019 in je bila s spremembo podaljšana do 23.9.2020, dolžnik pa je je predložil na unovčenje štiri mesece po njenem podaljšanju. Utemeljeno sodišče prve stopnje poudarja, da izvajalec za napake odgovarja ves čas garancijske dobe, upravičenec iz bančne garancije pa lahko zahteva od banke izplačilo dolgovanega zneska vse do izteka roka, zato njeno unovčenje pred iztekom roka veljavnosti ne kaže na njeno zlorabo. Kot je navedlo sodišče prve stopnje, je dolžnik unovčenje garancije tudi vnaprej napovedal in je predložil garancijo na unovčenje, ko je bilo jasno, da dolžnik ne bo pristopil k odpravljanju tistih napak, ki so se pojavile dne 2.7.2019 (dopis upnika z dne 9.9.2019) in da mu upnik ne bo izročil podaljšane bančne garancije.

17. Dolžnik je upravičen vnovčiti garancijo za odpravo vsake napake in to je upnik, ko je sklepal pogodbo o garanciji z banko, vedel. Tudi zato unovčenje bančne garancije ne more pomeniti zlorabe pravice, h katere nastanku je odločilno prispeval upnik s sklenitvijo pogodbe o ustanovitvi bančne garancije.

18. Glede na to, da je upnik potrdil, da je napake odpravljal še v letu 2019, to je vsaj tri leta po zaključku del, je sodišče prve stopnje utemeljeno sledilo dolžniku, da je bila njegova zahteva na podaljšanje bančne garancije, podana v skladu s sklenjeno gradbeno pogodbo. Prav tako drži, da dolžnikovi pritiski v zvezi s podaljšanjem garancije ne morejo biti (v vsakem primeru) protipravni: taka zahteva lahko predstavlja tudi legitimen pritisk na upnika, da izpolni svojo pogodbeno obveznost. 19. Pritožnik trdi, da dolžnik v ugovoru navedb o višini stroškov odprave napak ni konkretiziral, višje sodišče pa ugotavlja, da je dolžnik navedel da strošek odprave napak bistveno presega znesek, ki ga bo prejel na podlagi unovčenja bančne garancije. To pa lahko pomeni le, da trdi, da bodo višji od 221.259,76 EUR. Pri tem pa tudi upnik ni določno pojasnil, koliko naj bi po njegovi oceni znašali predvideni stroški odprave napak, prav tako ni verjetno izkazal, da bi odprava napak terjala zanemarljive stroške. Pravilno je sodišče prve stopnje poudarilo naravo in obširnost pogodbenih del upnika in zato utemeljeno ocenilo, da bodo stroški odprave napak visoki. Tudi sam upnik pa ne trdi, da bodo zanemarljivi. Le če bi bila napaka minimalna glede na obseg stroškov za njeno odpravo v razmerju do višine zneska izdane garancije, bi bil mogoč zaključek o zlorabi garancije pri tovrstnem celotnem unovčevanju. Unovčenje bančne garancije ni pogojeno z oceno vrednosti sanacije ugotovljenih napak, temveč se je upnik strinjal z unovčenjem garancije v primeru (vsake) neizpolnitve obveznosti iz naslova jamčevanja za napake, upnik pa ni izkazal za verjetno, da bi bilo med višino zneska unovčene bančne garancije in med zneskom stroškov za opravo napak podano tako očitno nesorazmerje, da bi to kazalo na dolžnikovo očitno zlorabo bančne garancije.

20. Pritožnik ocenjuje, da je sodišče prve stopnje nekritično in napačno presojalo ugovorne navedbe glede napak (20-22), ki se nanašajo na zamakanje, nastalo po neurju, saj je upnik izpostavil, da je šlo tu za višjo silo in da zato za opisano upnik ne more biti odgovoren. Tudi razpravljanje o tem, ali je v tem primeru šlo za višjo silo, pomeni razreševanje osnovnega razmerja. Tudi po oceni višjega sodišča pa e-sporočilo, v katerem je dolžnik upnika prosil za ponudbo za ureditev odprave vzrokov zamakanje, ne izkazuje s stopnjo verjetnosti, da je dolžnik vedel, da upnik za te napake ni odgovoren. Isto velja tudi za uveljavljanje odškodninskega zahtevka pri zavarovalnici in za razmejitev odgovornosti med izvajalci. Res je, kot navaja pritožnik, da zgolj dejstvo, da je upnikova pogodbena vrednost 6 milijonov EUR, ne more biti dokaz, da gre za upnikovo sfero odgovornosti, je pa dovolj za ugotovitev verjetnosti. Res je kot v zvezi s tem navaja dolžnik, da je upravičen zahtevati povračilo škode od vsakega, ki jo na podlagi zakona dolžan škodo povrniti (zavarovalnica in/ali upnik). Samo zaradi tega še ni mogoče zaključiti, da je dolžnik ravnal zvijačno. Kot je poudarilo sodišče prve stopnje, pa upnik ni zatrjeval, da bo zavarovalnica dolžniku povrnila škodo v višini, ki bi mu omogočala odpravo vseh zatrjevanih napak, šele to bi lahko kazalo na prekomernost unovčenja bančne garancije.

21. Upnik je v dokaz svojih trditev, da na objektu trenutno ni napak, ki bi vplivale na solidnost zgradbe kakor tudi ne drugih pomanjkljivosti, ki se bi jih lahko opredelilo kot napake v gradbi, k pritožbi predložil izvedeniško izvedenca D. Navaja, da je bilo izdelano 28.2.2020 in ga zato brez svoje krivde ni mogel priložiti predlogu za začasno odredbo niti odgovoru na ugovor z dne 10.2.2020. Glede na to, da je upnik navedeno mnenje pridobil (in predložil) po tem, ko je dolžnik že podal zahtevo za unovčenje garancije, po oceni višjega sodišča ne more služiti kot dokaz, da je dolžnik ob predložitvi Zahteve ravnal zvijačno, dolžnik pa bo imel možnost mnenje predložiti v pravdnem postopku, v katerem se bo ugotavljala odgovornost za napake in morebitna preplačila.

22. Ker pritožbeni razlogi niso podani, višje sodišče pa ob reševanju pritožbe tudi ni našlo bistvenih kršitev določb postopka (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP, oba pa v zvezi s 15. členom ZIZ), na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in kot pravilen potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), pri čemer je presojalo le tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP oba pa v zvezi s 15. členom ZIZ).

23. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.