Jedro

Iz registracijskega lista in zaslišanja tožnika na glavni obravnavi ne izhaja, da je bil tožnik pravilno obveščen o posledicah, če bi samovoljno zapustil azilni dom.

Tožena stranka ni izkazala, da je šlo za „samovoljno“ zapustitev oziroma za poskus zapustitve, kajti samovoljnost zahteva predhodno ustrezno informiranost in dokumentiranost informiranosti prosilca o posledicah samovoljne zapustitve Azilnega doma, da bi se na tej podlagi prosilcu lahko odvzela prostost. Poskus zapustitve Slovenije ne more biti podlaga za odvzem prostosti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-5002/2022/6 (102-16) z dne 26. 10. 2022 odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka tožnika nemudoma po prejemu te sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce v Postojni.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka odločila, da se prosilec, ki trdi, da je A. A., rojen ... 1989, državljan Islamske republike Pakistan, pridrži zaradi ugotovitve dejstev, na katerih temelji prošnja, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 25. 20. 2022 od 14:50 do prenehanja razloga, vendar najdlje do 25. 1 2023 do 14:50, z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da je prosilec dne 28. 10. 2022 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Prosilec je dne 16. 10. 2022 ob 19:00 uri ilegalno prečkal hrvaško - slovensko mejo, ob 21:05 uri pa je bil obravnavan s strani slovenskih policistov. Med obravnavo s strani policistov je bilo ugotovljeno, da prosilec ne poseduje potrebnih dokumentov za vstop v Slovenijo, zato je bil odpeljan na policijsko postajo, kjer je podal namero zaprositi za mednarodno zaščito.

3. Med postopkom je izjavil, da je ciljna država Italija. Iz registracijskega lista z dne 17. 10. 2022 izhaja, da je bil prosilec seznanjen s posledicami zapustitve spremnih prostorov azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito, kar je potrdil z lastnoročnim podpisom, prav tako je bil prisoten tolmač za jezik, za katerega je dejal, da ga razume. Prosilec je bil istega dne (17. 10. 2022) nato odpeljan v azilni dom v Ljubljani, kjer je bil do podaje prošnje za mednarodno zaščito nastanjen v sprejemnih prostorih azilnega doma.

4. Tožen stranka pravi, da iz uradnega zaznamka izhaja, da je prosilec dvakrat samovoljno zapustil azilni dom pred podajo prošnje za mednarodno zaščito. Iz zaznamke o ponovni izraženi nameri za podajo prošnje za mednarodno zaščito Policijske postaje za izravnalne ukrepe Ljubljana z dne 25. 10. 2022 izhaja, da se je prosilec 25. 10. 2022 zjutraj, po tem ko je samovoljno zapustil azilni dom, nahajal na železniški postaji Ljubljana, kjer je kupil vozno karto v smeri Italije. Med policijskim postopkom je ponovno izrazil namero za podajo prošnje za mednarodno zaščito. Prosilec je bil po opravljenem postopku zopet odpeljan v azilni dom na Viču. V prošnji za mednarodno zaščito je povedal, da je imel za ciljno državo Italijo in da bo v Sloveniji počakal do zaključka postopka. Kot razlog zapustitve države je navedel revščino in poplave v Pakistanu.

5. Sprva je na vprašanje, zakaj je zapustil sprejemne prostore azilnega doma, še preden je podal prošnjo za mednarodno zaščito, odgovoril, da je njegova ciljna država Italija in da ne pozna zakonodaje v Slovenji, zato je dvakrat zapustil azilni dom. Drugič tudi zato, ker mu socialna delavka naj ne bi povedala, kdaj ima določen datum razgovora. Potrdil je, da je razumel dokument, katerega je podpisal v postopkih namere. Razumel je tolmača, ki je bil prisoten. Če ga slovenska policija ne bi prijela v Slovenji ne bi podal prošnje za mednarodno zaščito in bi pot nadaljeval v Italijo.

6. Tožena stranka pravi, da je nedvomno, da je prosilec želel zapustiti Slovenijo in oditi naprej v Italijo. Prosilec je še v istem dnevu, ko je bil pripeljan v sprejemne prostore azilnega doma, le-te zapustil in je bil prijet s strani policistov. Pristojni organ poudarja, da je bil prosilec večkrat seznanjen, da sprejemnih prostorov azilnega doma ne sme zapustiti, saj se bo drugače štelo, da v Sloveniji ne želi zaprositi za mednarodno zašito in bo obravnavan po Zakonu o tujcu. O tem je bil seznanjen ob vsaki izraženi nameri, bile so kar tri, prav tako je bil ob prvi nameri prisoten tudi tolmač za jezik urdu. Prosilec je potrdil, da je razumel kar je bilo v urdu napisano na registracijskem listu, prav tako je potrdil, da je razumel prevajalca v postopku. Ob tem pa je v azilnem domu na voljo veliko informativnih gradiv v različnih jezikih, ki vsebujejo tudi informacijo o posledicah samovoljne zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma.

7. Glede na to, da je prosilec že dvakrat zapustil sprejemne prostore azilnega doma in želel nadaljevati pot v Italijo ter glede na to, da je sam dejal, da za zaščito v Republiki Sloveniji ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela policija, pristojni organ utemeljeno sklepa, da bo slednje poskušal ponovno storiti, s čemer bi pristojnemu organu onemogočil ugotoviti določena dejstva, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa omejitve gibanja ne bi bilo mogoče pridobiti. Na podlagi navedenega pristojni organ ugotavlja, da obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. 8. Tožena stranka pravi, da je s prosilcem potrebno opraviti osebni razgovor. Prosilec trdi, da je Pakistan zapustil zaradi težke ekonomske situacije in poplav, ki so te težave še poglobile. Ekonomske razmere načeloma ne predstavljajo razlogov za priznanje mednarodne zaščite, vendar pa je potrebno ugotoviti, ali so ti razlogi morebiti posledica namernega ekonomskega onemogočanja. V zvezi s tem se sklicuje na prvi odstavek 38. člena ZMZ-1. 9. Okoliščine, ki bi v konkretnem primeru dopuščale opustitev osebnega razgovora, niso podane.

10. Sklicuje se tudi na sodbo v zadevi C-18/16, po kateri naj bi omejitev gibanja omogočala, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti lahko zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi morebitnega sekundarnega gibanja prosilcev.

11. Pristojni organ je nadalje preverjal, da bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma primeren. Glede na to, da je brez težav že dvakrat samovoljno zapustil sprejemne prostore azilnega doma, ki so varovani, drugič že isti dan, in glede na to, da je med samim postopkom mednarodne zaščite navedel, da je želel v Italijo in, da v Sloveniji ne bi podal prošnje za mednarodno zaščito, če ga slovenska policija ne bi prijela, pristojni organ ocenjuje, da ne bi imel težav slednjega ponoviti.

12. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I UP 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo tujec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

13. V tožbi tožnik pravi, da iz sklepa ni razvidno točno konkretizirano dejstvo, ki ga ima toženka še namen ugotavljati ter v kakšni vzročno posledični povezavi je omejitev gibanja z ugotavljanjem dejstev. Samo dejstvo, da je potrebno opraviti osebni razgovor s prosilcem za mednarodno zaščito ne ustreza zakonskemu dejanskemu stanju iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 14. Razgovor ob podaji prošnje in osebni razgovor v smislu Procesne direktive 2013/32/EU se nujno ne razlikujeta. Tudi ob izpolnjevanju formularja ob podaji prošnje za mednarodno zaščito je lahko zadoščeno zahtevam osebnega razgovora, če je prosilcu omogočeno, da se seznani s procesnimi jamstvi ter dolžnostmi glede podajanja izjave in da se njegovo izjavo dopolni s postavljanjem ustreznih vprašanj, vključno v smeri razjasnjevanja eventualnih nasprotij ali nekonsistentnosti, s katerimi je treba prosilca soočiti ter mu da ti možnost, da se do njih opredeli.

15. Tožnik je neštetokrat tekom postopka ponovil, da zaproša za mednarodno zaščito le zaradi slabega ekonomskega položaja; sicer je navajal poplave ob podaji prošnje dne 25. 10. 2022, vendar tega ne uveljavlja kot razlog za mednarodno zaščito, le mimogrede je uradni osebi omenil stanje v njegovi izvorni državi. Sam ne prepozna nobene potrebe po ugotavljanju kakršnih koli dodatnih dejstev, saj je resnicoljubno izjavil vse in nima ničesar dopolniti glede njegovih predhodnih izjav toženi stranki.

16. Glede na to, da je bil s tožnikom dne 3. 11. 2022 že opravljen osebni razgovor in morda je že do naroka razpisane glavne obravnave izdana meritorna odločba tožene stranke glede podane prošnje za mednarodno zaščito, tožnik izrecno podaja dokazni predlog v okviru podanih tožbenih navedb za izvedbo le tega iz razloga ali bodo še podani razlogi tožene stranke za utemeljevanja kumulativnega pogoja omejitve osebne svobode tožniku na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v času sodne presoje naslovnega sodišča. S tem bodo tudi izkazane konkretne okoliščine, ki bodo kazale na to, da ni nobene potrebe po omejitvi osebne svobode zaradi ugotavljanja še dodatnih določenih dejstev.

17. Po taki razlagi, ki jo zagovarja tožena stranka, bi skoraj v vsakem primeru bil izpolnjen pogoj za pridržanje, kar pa je seveda v nasprotju s standardi, da mora biti pridržanje strogo omejen ukrep, izrečen v izjemnih okoliščinah, če je to res nujno, razumno in sorazmerno, ker gre za skrajno sredstvo. Glede na dejstvo, da je bil s tožnikom celo opravljen osebni razgovor, je s strani tožene stranke razvidno nedopustno raztegovanje pogojev za odvzem osebne svobode iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 18. Sodišče EU v sodbi v zadevi K ni zavzelo samostojnega stališča, da je namen pridržanja, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga slišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi sekundarnega gibanja prosilcev, ampak je to pojasnilo vezalo na pogoj, da se ugotovi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo ali da se ugotovijo tisti elementi, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, zlasti, če obstaja nevarnost, da bo pobegnil. 19. Opozorilo, da zapustitev sprejemnih prostorov azilnega doma pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito pomeni, da bo obravnavan kot tujec po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v RS, mu ni bilo pojasnjeno v njegovem materinem jeziku, da bi ga lahko razumel, saj je prava neuka oseba.

20. Prav tako je življenjsko gledano nerazumno pričakovati od osebe, da bi po utrujajoči hoji bila v stanju po prijetju s strani varnostnih organov, ki ji še dodatno povzročijo stresno situacijo, zmožna sploh razumeti osnovne pravne določbe slovenskega azilnega prava.

21. Kot je sam izjavil mu ob prvem prijetju na policijski postaji niso ničesar obrazložili. Zatrjuje, da je bil tam pred podano namero vprašan le po imenu, priimku, datumu rojstva in poti. Nato mu je uradna oseba policije rekla, kje naj se vse elektronsko podpiše, kar se tudi je. Nekaj je pisalo v urduju, samega pomena stavka ni razumel, tolmač mu ga ni pojasnil, spraševal ga je le po osebnih podatkih.

22. Papirji mu tudi niso bili izročeni, saj jih je obdržala policija. Šele dne dne 25. 10. 2022 je ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in ustnem izreku ukrepa omejitve gibanja izvedel, kaj je Registracijski list. Sam zatrjuje, da slovenskega Zakona o tujcih ne pozna, v Sloveniji mu nobena uradna oseba ni obrazložila niti določbe navedenega zakona, ne postopka mednarodne zaščite. Zdaj, ko ve, da je uradno poslal prošnjo za azil, bo počakal v Sloveniji na odločitev o njej.

23. Tožnik poudarja, da samovoljnost ne more biti izkazana že s tem, da oseba poskuša zapustiti območje RS, torej s tem, da je imela namen to storiti, ampak mora biti izpolnjena nujna predpostavka pravilne informiranosti osebe o posledicah zapustitve sprejemnih prostorov pred podajo prošnje.

24. Socialni delavec azilnega doma mu je le ob sprejemu povedal, kje bo nastanjen in mu ni podal nobenih informacij ne o hišnem redu, ne o njegovih pravicah in dolžnostih, kot tujca, ki je podal namero za mednarodno zaščito. Je že res, da je videl informativne plakate na stenah glede postopka mednarodne zaščite, ampak je menil, da so to informacije za ostale nastanjene v azilnem domu in jih niti ni prebral. V azilnem domu je ob prvem prihodu in drugem prihodu vanj vprašal azilno delavko, kdaj bo tudi on imel razgovor glede azila, vendar mu ni znala odgovoriti.

25. Če bi imel datum za razgovor, sprejemnih prostorov ne bi zapustil, saj ni niti vedel, da jih ne sme. Tožnik je videl, da vsi prihajajo in odhajajo iz sprejemnih prostorov azilnega doma, odkrito, podnevi, skozi glavni vhod, ob videnju uslužbencev varnostne službe, ki so ob glavnem vhodu v azilni dom in notranjem vhodu ter na recepciji, zato je menil, da lahko gre tudi sam ven in v drugo državo EU, kjer bi delal. 26. Tožnik ponovno poudarja, da bo ostal na območju Republike Slovenije do zaključka njegovega postopka glede mednarodne zaščite. Zdaj mu je pojasnjen postopek ter njegove pravice in obveznosti.

27. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa toženke tudi ne izhaja tehtanje sorazmernosti izrečenega ukrepa. V tem primeru bi se vsekakor lahko uporabil milejši ukrep, vendar se ni. Po sodni praksi Sodišče EU velja, da mora biti pridržanje strogo omejen ukrep, in mora biti izrečen v izjemnih okoliščinah, če je to nujno razumno in sorazmerno, ker gre za skrajno sredstvo. V predmetni zadevi takšne izjemne okoliščine niso izkazane.

28. Pravi, da se tožena stranka ne more na splošno sklicevati na to, da dva varnostnika in en receptor nista dovolj, saj na tak način ni dopustno ne upoštevati zahtev prava EU, ki se nanašajo na sorazmernost oziroma nujnost ukrepa pridržanja ter uporabo manj prisilnih sredstev od pridržanja.

29. Nezmožnost uporabe manj prisilnih sredstev od pridržanja v Centru za tujce se mora namreč nanašati na okoliščine v zvezi prosilcem, ne pa zgolj ali pretežno na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v azilnem domu.

30. Tudi po stališču Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016 ni mogoče opraviti presoje sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov na strani tožene stranke, vendar je Vrhovno sodišče navedlo tudi, da je s temi operativnimi razlogi mogoče in dopustno utemeljiti strožji ukrep omejitve gibanja ob ugotovljenih subjektivnih okoliščinah na strani tožnika.

31. Dejanje, to je poskus zapustitve Slovenije, mora biti izvedeno naklepno, da se oseba, ki ga izvede, zaveda vseh posledic le tega. Tožnik zatrjuje, da se posledic ni zavedal. 32. Tožnik tudi pravi, da vsaka odrasla oseba lahko sprejme drugačno pravilnejšo odločitev, kot jo je tudi tožnik, da ni smel verjeti sprovajalcu v tolikšni meri, kot mu je. Tokrat je v skrbi zase sprejel drugo, da bo ostal v Sloveniji do zaključka azilnega postopka tudi v primeru, če bo ponovno nastanjen v azilnem domu. Slovenija zanj ne predstavlja več tranzitne državo.

33. Tožnik je pridržan na prostore Centra za tujce in se zelo slabo počuti in s težavo prenaša omejitev osebne svobode, zato predlaga tudi izdajo ureditve začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 tako, da se do pravnomočne odločitve v upravnem sporu preneha izvajanje ukrepa pridržanja v Centru za tujce. To bi imelo za posledico premestitev tožnika v prostore Azilnega doma.

34. Zakonodajalec člena 9 (3) Direktive o sprejemu ni prenesel v veljavni pravni red. Tožnik ima zato pravni interes, da se odloči o njegovi zahtevi za izdajo začasne odredbe. Izdaja ureditve začasne odredbe je v tem primeru nujna že zaradi prenosa navedena določbe Direktive o sprejemu v slovenski pravni red. Direktiva o sprejemu ne zahteva dvostopenjskega sodnega varstva, določa pa, da se osebo obdrži v pridržanju le tako dolgo, dokler obstajajo razlogi za pridržanje (člen 9 (1) Direktive o sprejemu).

35. Uveljavlja, da mu je kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar predstavlja težko opravljivo, oziroma nepopravljivo škodo že samo po sebi (ni potrebe po dokazovanju težko popravljive škode).

36. Ker gre za trajajoče pravno sporno razmerje, nezakonit odvzem prostosti pa že sedaj predstavlja težko popravljivo škodo, ki se bo z vsakim dnem le še povečevala, je potreba po izdaji začasne odredbe izkazana z višjo stopnjo od „verjetnosti“. Preprečitev nadaljevanja nezakonitega stanja nedvomno odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni, saj ne more biti javna korist podana v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja postopka mednarodne zaščite, če je oseba pridržana nezakonito.

37. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in izpodbijan sklep odpravi ter toženi stranki naloži, da po prejemu sodne odločbe preneha izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce in tožnika nemudoma izpusti.

38. Tožnik tudi predlaga, da sodišče ugodi zahtevi za začasno odredbo, tako da mora toženka nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

39. V odgovoru na tožbo se tožena stranka sklicuje na obrazložitev izpodbijanega sklepa in na člen 8(3)(b) Direktive o sprejemu. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

40. Tožba je utemeljena.

41. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU) oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine EU na podlagi določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu.1

42. V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb.2 Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.3

43. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (ki je primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje4, na področje določenega dela države5, na kraj (mesto) prebivanja6, na ozemlje ene države,7 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.8 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.9 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.10 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.11

44. Na podlagi te sodne prakse izhaja, da bi bilo treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce, šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

45. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem „svobode gibanja,“12 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.13

46. Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.14 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem „odvzem svobode gibanja.“15 Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je „v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“16 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi FMS in ostali.17

47. V novejši sodni praksi Sodišče EU pravi, da je pridržanje prosilca za mednarodno zaščito v smislu določb Direktive o sprejemu „avtonomen pojem prava Unije, ki pomeni vsak prisilni ukrep, s katerim se temu prosilcu odvzame svoboda gibanja in je ločen od preostalega prebivalstva tako, da mu je odrejeno, naj stalno ostane na omejenem in zaprtem območju“.18 V sodbi v zadevi M.A., kjer je šlo za ukrep pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra, se zdi, da Sodišče EU uporablja pojma „odvzem prostosti“ in „odvzem svobode gibanja“ kot sinonima in je zadevo sprejelo v obravnavo po nujnem postopku.19 Ob tem se sklicuje na pravico iz 6. člena Listine EU,20 kar pa je bistveno.

48. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu. Če iz aktualne sodne prakse Sodišča EU, ESČP (od leta 1996), Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),21 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce.

49. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave).22 Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar je sicer tudi nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.23 Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1:

50. Za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje "strogo omejen" ukrep,24 in mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah"25, če je to "nujno, razumno in sorazmerno,"26 ker gre za "skrajno sredstvo".27

51. Besedilo druge alineje prvega v zvezi z drugim odstavkom 84. člena ZMZ-1,28 ki naj bi v notranji pravni red preneslo določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu, ter določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu se nekoliko razlikujeta. Poudarek v Direktivi o sprejemu,29 ki se glasi „zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil“, daje posebno težo in lahko celo prioriteto okoliščini begosumnosti prosilca. Zakonodajalec Republike Slovenije je netočno prenesel določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu v ZMZ-1, kajti tudi druge jezikovne različice te direktive uporabljajo pojme, ki se ujemajo s slovensko različico pojma „zlasti“ v Direktivi o sprejemu, to so pojmi: „posebno“ (hrvaška različica), „in particulare“ (italijanska različica), „en particulier“ (francoska različica), „in particular“ (angleška različica), med tem ko ZMZ-1 uporablja veznik „in“, kar bi kazalo na to, da morata biti po pravu EU vedno oba pogoja izpolnjena v enaki meri in kumulativno.

52. Po mnenju Upravnega sodišča je „begosumnost“ prosilca (oziroma tujca) v posamičnem primeru lahko bistvena podlaga za izrek ukrepa pridržanja, enako oziroma podobno kot tudi po Dublinski uredbi 604/2013 (ali po Direktivi o vračanju 2008/115), med tem ko mora biti pogoj iz prvega dela tega določila o tem, da je treba pridobiti določena dejstva, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, vezan tudi na obstoj dodatnega pogoja, to je begosumnosti.

53. Tožena stranka je izpodbijani ukrep pridržanja v zvezi z begosumnostjo oprla na kriterij, ki v določilu druge alineje člena 84.a ZMZ-1 opredeljuje nevarnost pobega. Po določbi druge alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 se šteje, da „so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že poskušala Republiko Slovenijo samovoljno zapustiti oziroma jo je zapustila.“

54. Tožena stranka je v določenem delu na pravilen način razlagala (ne pa tudi ugotovila) begosumnost in sicer je to storila v povezavi z zahtevo, da je treba na „podlagi posamične presoje vsakega primera“30 ugotoviti, ali je potrebno prosilca pridržati (člen 8(2) Direktive o sprejemu). Tožena stranka se namreč pravilno ni ustavila na goli ugotovitvi kriterija iz druge alineje člena 84.a ZMZ-1 o poskusu zapustitve Slovenije, ampak je v naslednjem koraku upoštevala tudi specifične okoliščine konkretnega primera31 in sicer, da je tožnik v prošnji kot ciljno državo navedel Italijo in ob seznanitvi z ukrepom pridržanja je povedal, da je hotel iti v Italijo in da ne bi zaprosil za azil v Sloveniji, če ga ne bi prijela policija; da ni zanikal, da je dvakrat poskušal zapustiti Slovenijo, upoštevala pa je tudi, da naj bi bil tožnik obveščen o posledicah, če bo samovoljno zapustil sprejemne prostore Azilnega doma. Med strankama ni sporno, da je tožnik imel namen priti v Italijo, da bi tam delal, ker ima majhno hčerko. In navedeno bi lahko zadoščalo za ugotovitev begosumnosti v zvezi z določbo druge alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 pod pogojem, če bi tožena stranka tudi pravilno ugotovila, da je tožnik vsaj enkrat od dveh poskusov poskušal Republiko Slovenijo „samovoljno“ zapustiti. To pa je v bistvu ključna sporna okoliščina med strankama.

55. Tožnik je ves čas upravnega postopka in tudi v upravnem sporu zatrjeval, da pred poskusom zapustitve Slovenije ni bil obveščen v jeziku, ki ga razume, da ne sme zapustiti Slovenije oziroma da se bo v takem primeru štela njegova prošnja za umaknjeno, v primeru vrnitve v azilni dom pa mu bo lahko odvzeta prostost. Ob seznanitvi z ukrepom pridržanja je povedal, da če bi imel datum za razgovor ne bi odšel. 56. Iz registracijskega lista z dne 17. 10. 2022, podpisanega s strani uradne osebe, tolmača in tožnika, ni razvidno, da je tožnik takšno pojasnilo dejansko dobil. Tožnik je namreč na zaslišanju povedal, da je sicer razumel tolmača, vendar mu tolmač ni prevedel dela besedila iz registracijskega lista, v katerem je navedeno, da če bo samovoljno zapustil sprejemne prostore azilnega doma, se bo njegova vloga za azil štela za umaknjeno in bo lahko pridržan v Centru za tujce. Policist ga je vprašal samo za rojstne podatke, iz katerega kraja je ime in priimek. S policistom je najprej komuniciral v angleškem jeziku na policijski postaji pa je bil prisoten tolmač, ki je tolmačil razgovor, ob njem pa je bil na razgovoru še en tujec, sicer je razgovor potekal individualno.

57. Sodišče je dalo tožniku za prebrati na glas besedilo v urdu jeziku, ki se nahaja neposredno pod rubriko: „PREVOD V JEZIK, KI GA VLAGATELJ NAMERE RAZUME - URDU“ v registracijskem listu. Tožnik je to besedilo dokaj tekoče prebral, na posebno vprašanje sodišča, kaj besedilo pomeni oziroma kako ga tožnik razume, pa je tožnik pojasnil, da tega besedila na policijski postaji ni videl. Tolmač je na vprašanje sodišča pojasnil, da besedilo v urdu jeziku vsebuje tudi zadnja dva stavka, ki sta del slovenskega prevoda in sicer: „ V tem primeru se namera šteje za umaknjeno, vlagatelja namere pa se lahko pridrži skladno z zakonom, ki ureja mednarodno zaščito.“ Na posebno vprašanje sodišča, če tožnik razume, kaj to obvestilo pomeni, je tožnik začel pojasnjevati, da je na policijski postaji dal svoj podpis na elektronski zaslon in da na njem ni bilo omenjenega zapisa. Tožnik je povedal, da se na papirju ni podpisal in da teksta, ki ga je prebral na obravnavi, prej ni videl, ne na ekranu, ne fizično na papirju. Iz registracijskega lista izhaja, da je podpis na njem res prenesen iz nekega elektronskega zapisa in enako velja tudi za podpis tolmača in uradne osebe. Tožnik je ob tem pojasnjevanju deloval zelo prepričljivo; njegovi odgovori so bili daljši, kot je to običajno in natančni. Tožena stranka na glavni obravnavi ni oporekala temu, da je tožnik ob elektronskem podpisu na ekranu imel vse informacije na vpogled glede posledic samovoljne zapustitve azilnega doma.

58. Iz registracijskega lista in zaslišanja tožnika na glavni obravnavi torej ne izhaja, da je bil tožnik pravilno obveščen o posledicah, če bi samovoljno zapustil azilni dom. Tožnik je na zaslišanju povedal, da so jih policisti na avtobusu obvestili samo o tem, da jih bodo odpeljali v kamp oziroma ustanovo odprtega tipa. Temu je treba dodati tudi druge okoliščine. Ko je bil pripeljan v azilno dom, so dobili samo neke številke, obleke, potrebščine, nastanjeni so bili v sobe, povedali so jim čas obrokov. Nadalje je v situaciji, kot je bila obravnavana, ko je tožnik na glavni obravnavi dovolj prepričljivo opisal, da je iz Azilnega doma odšel podnevi, v skupini še s tremi in enkrat s štirimi tujci, da je zapustil Azilni dom dvakrat skozi glavni vhod, da jih varnostnik na vratih ni nič vprašal na primer za dovolilnico, bistveno, ali je iz podatkov v spisu nedvoumno razvidno, da je bilo tožniku kadar koli pred tem na individualen način pojasnjeno v jeziku, ki ga razume, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov Azilnega doma, ker se bo sicer njegova prošnja oziroma namera štela za umaknjeno in da bo v primeru vrnitve lahko zaprt v Centru za tujce. To oziroma takšno informiranje tožnika, ki terja minimalen čas in trud za dokumentiranje v upravnem spisu, ni razvidno iz nobenega dokumenta v upravnem spisu. Tožena stranka torej ni izkazala, da je šlo za „samovoljno“ zapustitev oziroma za poskus zapustitve, kajti samovoljnost zahteva predhodno ustrezno informiranost in dokumentiranost informiranosti prosilca o posledicah samovoljne zapustitve Azilnega doma, da bi se na tej podlagi prosilcu lahko odvzela prostost. 59. Nevarnosti pobega iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 tožena stranka torej ni pravilno ugotovila, pri čemer njegov poskus zapustitve Slovenije ne more biti podlaga za odvzem prostosti, saj odvzem prostosti ni kazen za poskus zapustitve azilnega doma.

60. Poleg že navedene napačne uporabe dela določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, ki se nanaša na samovoljnost poskusa zapustitve Slovenije in stopnjo begosumnosti, je tožena stranka zmotno razlagala tudi prvi del obravnavanega določila /.../“da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti.“ Tega določila ni mogoče razlagati v strogi navezavi na pogoje za izvedbo osebnega razgovora po 38. členu ZMZ-1. Kajti, osebnega razgovora po izvedenem razgovoru ob podaji prošnje za mednarodno zaščito po ZMZ-1 ni potrebno opraviti samo, če lahko pristojni organ prizna status begunca, če gre za osebe, ki ne morejo samostojno sodelovati v postopku, če ima organ vse informacije za odločitev o odgovorni državi članici EU, kar bi pomenilo, da bi bil skoraj v vsakem primeru in vedno izkazan zakonski pogoj za pridržanje po ZMZ-1. Takšna razlaga je v nasprotju s standardi, da mora biti pridržanje "strogo omejen" ukrep,32 in mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah"33, če je to "nujno, razumno in sorazmerno,"34 ker gre za "skrajno sredstvo".35

61. V konkretnem primeru je namreč tožnik ob podaji prošnje za mednarodno zaščito povedal dovolj relevantnih dejstev. Morebitno dodatno vprašanje bi povsem razkrilo, ali tožena stranka res potrebuje bolj natančno izvedbo osebnega razgovora s tožnikom, ali ne. V tožbi tožnik zatrjuje, da je povedla vse v zvezi z razlogi za odhod iz Pakistana, stališče tožene stranke, da bi bilo treba glede ekonomskih razlogov in poplav tožnika povprašati še, ali so ti razlogi morebiti posledica namernega „ekonomskega onemogočanja,“ pa očitno pomeni pomeni nedopustno raztegovanje pogojev za odvzem prostosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 62. Sodišče še pripominja, da Sodišče EU v sodbi zadevi K (C-18/16), na katero se tožena stranka redno sklicuje v upravnih in sodnih postopkih, ni zavzelo samostojnega stališča, da je namen pridržanja, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi sekundarnega gibanja prosilcev, ampak je to pojasnilo vezalo na pogoj (v istem stavku omenjene sodbe) da se /.../„ugotovi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo ali da se ugotovijo tisti elementi, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, zlasti če obstaja nevarnost, da bo pobegnil“ /.../.36

63. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka oba elementa iz določila druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1- napačno razlagala in uporabila v konkretnem primeru. To je samostojen razlog za ugoditev tožbi iz 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Presoja izpodbijanega akta z vidika člena 8(2) in 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU:

64. Po določbi člena 8(2) Direktive o sprejemu, kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi posamične presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, „če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.“ Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu pa pravi, da „države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“ Ko sodišče v sodbi v zadevi K našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.37

65. Tožena stranka se v povezavi z nujnostjo ukrepa pridržanja sklicuje na konkretno sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014 in varnostni režim na območju azilnega doma. Vrhovno sodišče v omenjeni sodbi, ki se nanaša na okoliščine pridržanja prosilca za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi št. 604/2013 sicer res pravi, da glede sorazmernosti ukrepa in glede presoje možnosti uporabe manj prisilnega ukrepa z milejšim ukrepom, kot je na primer pridržanje na območju azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi tožnik, „ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v Italijo ali Nemčijo, kot se je bil namenil.“38 Vendar sta že v času odločanja Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 bili v veljavi določba člena 28(2) Dublinske uredbe št. 604/2013, ki (je) določa(la), da je pridržanje v smislu odvzema prostosti dopustno, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, in temu primerljiva določba člena 8(2) Direktive o sprejemu. Zato dejanske okoliščine o tem, kakšen je trenutni varnostni režim v Azilnem domu ne more vplivati na to, ali bo zakonodajalec Republike Slovenije prenesel določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu v notranji pravni red, ali pa tega ne bo naredil. Kadar zakonodajalec države članice ne prenese določene pravne norme iz prava EU v notranji pravni red oziroma če po mnenju sodišč države članice določbe domačega prava ni mogoče razlagati v skladu s pravom EU, in gre to na škodo učinkovitega varstva pravic posameznika,39 potem neprenešena določba prava EU lahko aktivira neposredni učinek določbe prava EU (drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu) in je zato treba sporno domačo pravno določbo ignorirati.40 Da slovenski zakonodajalec (še) ni implementiral določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu v notranji pravni red, pa v novejši sodni praksi ugotavlja tudi Vrhovno sodišče RS41 in v zadevi, ker bi morebiti lahko šlo za ranljivo osebo pravi, da se navedeni problem „kaže kot posebej resno dejstvo“ in nadaljuje, da „prav v primerih, kjer bi navedena presoja sorazmernosti ukrepa pridržanja, še posebej zaradi varstva človekovih pravic, zagotovljenih po Listini EU in EKČP, narekovala alternativni ukrep, ima neuresničitev zahtev direktive tudi za posledico, da sodišče v upravnem sporu po ZMZ-1 ne more odločiti o izbiri drugega, sorazmernega ukrepa (kot so redno javljanje, finančno jamstvo ali zadrževanje na določenem območju itd.).“42

66. Upravno sodišče je v nekaterih sodnih odločbah zavzelo interpretacijo, da v primeru, ko je že na prvi pogled (prima facie) očitno, da izkazane okoliščine dokazujejo na znatno begosumnost tožnika, potem neimplementiranost določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu ni ovira, da je pridržanje nadaljuje, ker je povsem očitno, da v konkretnem primeru noben alternativni ukrep odvzemu prostosti ne bi mogel doseči svojega legitimnega namena.43 V predmetni zadevi pa ne gre za takšne okoliščine, zato bi tožena stranka morala upoštevati, da nima zakonske podlage za presojo milejšega ukrepa v smislu rednega javljanja organom, predložitve finančnega jamstva ali obveznosti zadrževanja na določenem mestu in da zato tudi ne more izreči ukrepa pridržanja na podlagi ZMZ-1 v Centru za tujce v Postojni. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti namreč spada namreč tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v pravice tožnika, kot je odvzem prostosti, doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To pa ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do prepovedi odvzema prostosti, ki so primeroma našteti v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu in teh zakonodajalec Republike Slovenije ni uredil. 67. V okoliščinah, kot so v obravnavani zadevi, bi zato tožena stranka lahko oziroma bi morala upoštevati, da je Vrhovno sodišče že sprejelo stališče v primerljivi zadevi, ko je ugotovilo, da zakonodajalec Republike Slovenije ni sledil določbi člena 2(n) Dublinske uredbe št. 604/2013 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Al Chodor (C-528/15), ki zahteva, da so objektivni kriteriji glede ugotavljanja nevarnosti pobega določeni z zakonom in da zato za pridržanje po Dublinski uredbi št. 604/2013 ni ustrezne zakonske podlage, brez take podlage pa pridržanje ni možno.44 Pridržanje na območju Azilnega doma ni milejši ukrep od odvzema prostosti, ker gre še vedno za odvzem prostosti. To izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi M.A., ki je omenjena v odstavku 47 te sodbe.

68. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka kršila materialno pravo - določbo druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu. Tožena stranka zaradi neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu ocene o morebitni učinkovitosti pridržanju alternativnih ukrepov, na primer finančnega jamstva, na podlagi načela sorazmernosti in na podlagi individualnih okoliščin tožnika niti ni mogla opraviti pred izrekom izpodbijanega sklepa. To je dodaten razlog, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

69. Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

70. Zakonodajalec Republike Slovenije z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe 47. člena Listine EU v zvezi s drugim pod-odstavkom člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU,45 ki pravi, da „kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.“ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba zoper sodbo iz prve točke izreka te sodne odločbe dovoljena. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri „pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija,“ v situaciji, če Upravno sodišče v upravnem sporu izpodbijani akt o pridržanju zgolj odpravi, ker je nezakonit, ne da bi ob tem izdalo tudi začasno odredbo.

71. Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU (člen 4(3) Pogodbe EU), kar pa pomeni, da je z dejstvom, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo v prvi točki izreka, hkrati s tem tudi izkazana težko popravljiva škoda ter javna korist za izdajo začasne odredbe v smislu tretjega odstavka 32. člena ZUS-1. Kajti, če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije.46 Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.47

72. V konkretnem primeru sicer ne gre za to, da bi bilo Upravno sodišče dolžno določbo drugega odstavka 333. člena ZPP ignorirati, kajti tožeča stranka je v postopku izrecno predlagala izdajo začasne odredbe in sodišče jo je izdalo neposredno na podlagi prava EU, pri čemer je težko popravljiva škoda izkazana s tem, ker je sodišče ugotovilo nezakonit odvzem prostosti v konkretnem primeru, taka začasna odredba (po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1) pa je tudi sorazmerna s ciljem varovanja javnih koristi glede učinkovite uporabe prava EU. Z njeno izdajo je namreč neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU učinkovito zavarovan.

73. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, „da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti“ in nadaljuje, da iz tega „sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe.“48 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,49 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.50

74. Na tej podlagi (tretji in peti odstavek 32. člena ZUS-1 in drugi pod-odstavek člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) je sodišče odločilo, kot izhaja iz druge točke izreka te sodne odločbe.

1 Uradni list EU, L 180/101, 29. 6. 2013; v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu. 2 Sodba Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. 3 Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive o sprejemu. 4 Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. 5 Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. 6 Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. 7 Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. 8 Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 9 Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. 10 Amuur v. France, odst. 42, 48; Khlaifia and others v. Italy, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 11 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 12 Glej na primer: člen 2(h) Direktive o sprejemu. 13 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 14 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 15 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali , odst. 216, 217, 223. 16 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 100. 17 Glej: Ibid. odst. 231. 18 Komisija proti Madžarski, C-808/18, 17.12.2020, odst. 159. 19 C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42, 45. 20 Ibid. odst. 83. 21 Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016. 22 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 126-147. 23 Glej mutatis mutandis: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 24 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 25 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 26 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 27 Ibid. odst. 46, 48; Komisija proti Madžarski, C-808/18, 17.12.2020, odst. 175. 28 Po tem določilu, če ni mogoče po določbah tega zakona zagotoviti doseganja ciljev po določbah tega odstavka, lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil. 29 Določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu namreč pravi, da se prosilca sme pridržati, da se določijo tisti elementi, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, „zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil“. 30 O pomenu „posamične presoje“ glej: Mahdi, C-146/14 PPU, odst. 40, 70-73; Al Chodor, C-528/15, odst. 34; El Dridi, C-61/11, odst. 39; Sagor, C‑430/11, odst. 41; J.N., C-601/15 PPU, odst. 52; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi O.M. v. Hungary, App. no. 9912/15, odst. 52. 31 O tem glej tudi interpretacijo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 12/2022 z dne 26. 1. 2022, odst. 12. 32 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 33 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 34 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 35 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 36 Ibid. odst. 39. 37 Ibid. odst. 44. 38 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 346/2014, 5. 11. 2014, odst. 13. 39 V tem primeru gre za pravico do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 40 Glej na primer: C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 76, 78, 79. 41 Glej na primer: I Up 12/2022, 26. 1. 2022, odst. 16-17; I Up 159/2022, 10. 8. 2022, odst. 12; I Up 87/2022, 18. 8. 2022, odst. 13. 42 Sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 1/2022, 2. 2. 2022, odst. 18. 43 Glej na primer sodbe Upravnega sodišča v zadevah: I U 1756/2021, 8. 12. 2021, odst. 39-41, I U 636/2020, 15. 6. 2020, odst. 38, I U 695/2020, 23. 6. 2020, odst. 25-26, I U 1142/2020, 17. 8. 2020, odst. 36-37. 44 Sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevah: X Ips 1/2019, 13. 3. 2019, odst. 15-20 in X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 15-20. 45 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej mutatis mutandis: C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39. 46 C-556/17, Torubarov, odst. 73. 47 Ibid. odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291. 48 Ibid. odst. 288, 292 - 294. 49 C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37. 50 Glej: Stanev v. Bulgaria, App. no. 36760/06, odst. 168; Khlaifia and others v Italy, odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013.