Jedro

Zatrjevanje tožnice, da je bila preiskava, izvedena na sedežu tožnice, nezakonita, posledično pa so zato tudi dokazi pridobljeni nezakonito in se ne bi smeli uporabiti pri odločanju, ni razlog za izločitev direktorja agencije glede na določbe ZUP.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijanim sklepom zavrnila predlog tožnice in A.-a za izločitev direktorja toženke B.B. iz postopka opr. št. 306-44/2010 (1. točka izreka) in odločila, da v postopku izdaje tega sklepa niso nastali posebni stroški (2. točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da je v postopku presoje kršitve 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) proti tožnici, C. in A. prejela predlog tožnice in A. za izločitev uradnih oseb. S tem sklepom je toženka odločila o zahtevah strank postopka za izločitev direktorja toženke. Uvodoma je toženka navedla, da je zaradi ugotovitve resničnega stanja stvari in pravilne uporabe zakona v konkretni zadevi treba nujno zagotovitvi objektivnost pri vodenju in odločanju v upravnem postopku in v ta namen Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ureja izločitev uradnih oseb, ki so v določenem razmerju do stranke ali konkretne upravne zadeve, o kateri ta uradna oseba odloča, v členih 35 do 41. Za izločitev uradne osebe je treba izkazati izpolnjevanje pogojev iz 35. člena ZUP oziroma drugih razlogov, ki vzbujajo dvom v nepristranskost, pri čemer mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih je po mnenju stranke podan razlog za izločitev. Kot druge okoliščine, ki vzbujajo dvom v nepristranskost uradne osebe, se v literaturi navaja sorodstvo, ki ni zajeto v 35. členu, prijateljstvo ali sovraštvo do kršitelja, gospodarska ali ekonomska odvisnost uradne osebe od kršitelja, uradna osebe je kršiteljev upnik ali dolžnik, ipd. Te razloge je treba dokazati, dvom ne zadostuje. Namen instituta izločitve je v objektivnosti in nepristranskosti pri delu in odločanju, torej pri vodenju postopka in odločanju v postopku, stranki pa zahtevata izločitev po 37. členu ZUP zaradi obstoja drugih okoliščin, ki vzbujajo dvom v nepristranost uradne osebe, saj zatrjujeta, da je bila preiskava izvedena nezakonito, da so dokazi nezakonito pridobljeni in jih je treba iz spisa izločiti in tako tudi uradne osebe, ki so se z njimi seznanile. Toženka je sklepe o preiskavi izdala 11. 7. 2013 na podlagi veljavnega prvega odstavka 28. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in na podlagi teh sklepov o preiskavi so pooblaščene osebe uradne osebe opravile preiskave pri strankah postopka v skladu z veljavnimi določbami zakona (odločba Ustavnega sodišča RS, št. U-I-40/12). Navedbe strank, da je preiskava neutemeljena, zato nimajo podlage. Neutemeljene so tudi navedbe o nezakoniti pridobitvi dokazov v vpogledom v elektronske poštne predale fizičnih oseb, zaposlenih pri strankah postopka, saj je zajeta v poslovno korespondenco, ki se nanaša tudi na računalniške oblike sodobne komunikacije. Toženka je tako zaključila, da zatrjevanje tožnice in A. o protiustavnosti preiskave ter v preiskavi protiustavno pridobljenih dokazov ne izkazuje pristranskosti direktorja toženke. Stranki pa tudi nista navedli drugih razlogov, ki bi upravičevali izločitev.

2. Tožnica je v tožbi uvodoma predlagala, da sodišče tožbi ugodi, odloči v sporu polne jurisdikcije tako, da s sodbo samo odloči o predlogu tožnice o izločitvi uradne osebe iz postopka odločanja oziroma podrejeno, da odpravi sklep in vrne zadevo toženki v ponovno odločanje, v obeh primerih pa, da toženki naloži povrnitev njenih stroškov postopka. Glede predloga za odločitev v sporu polne jurisdikcije je navedla, da so izpolnjeni vsi pogoji po 65. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker se bo z odpravo in spremembo sklepa rešilo zgolj pravno vprašanje, ki ga je toženka napačno interpretirala, relevantni podatki so jasni in dajejo sodišču zanesljivo podlago za odločanje, hkrati pa je v bilo v postopku kršenih več ustavno varovanih pravic tožnice (kršitev nedotakljivosti stanovanja, varstva tajnosti pisem in drugih občil, kar je vplivalo na pravico do sodnega varstva), zato je nujno, da sodišče zaradi zagotovitve varovanja ustavnih dobrin odloči v sporu polne jurisdikcije. V zvezi z dejanskim stanjem je navedla, da je toženka več kot tri leta po uvedbi postopka izdala sklep o preiskavi, po tem, ko je Ustavno sodišče že odločilo, da je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 protiustaven. Po mnenju tožnice je tudi sklep o preiskavi nezakonit in ga bo tožnica izpodbijala. Preiskava je bila torej opravljena brez odločbe sodišča, torej so bile tožnici kršene temeljne človekove pravice in svoboščine po 36. in 37. členu Ustave RS ter 8. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah. Vsi dokazi, pridobljeni na podlagi takšne preiskave, so torej pridobljeni nezakonito, kar pomeni, da morajo biti iz vodenja in odločanja v postopku izločene vse osebe, ki so s tako pridobljenimi dokazi seznanjene. Direktor Agencije med drugim vodi Agencijo, vodi postopke ter organizira njeno delo. B.B. je bil ves čas postopka v skladu s svojimi pooblastili seznanjen z njegovim potekom, hkrati pa je imel tudi direkten vpogled v spis ter je podpisnik Povzetka relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD) in njegove dopolnitve. Torej je bil seznanjen z nedovoljeno pridobljenimi dokazi in ni mogel biti nepristranski pri glasovanju o izdaji končne odločbe, kjer je sodeloval kot predsednik senata. Ta razlog je skladen tudi s 37. členom ZUP. Podlaga za izločitev zaradi seznanitve z nezakonito pridobljenimi dokazi izhaja tudi iz 6. člena EKČP, ki ureja pravico do poštenega sojenja, kot tudi iz 23. člena Ustave RS. Nepristransko vodenje postopka in posledično nepristranska odločitev lahko torej temelji zgolj na podlagi argumentov in dejstev, ki izhajajo iz zakonito pridobljenih dokazov ali pa so jih v postopku predložile stranke ter se izkažejo za relevantna in resnična. Če ne drugače, je bil direktor B.B. v tem primeru seznanjen z nezakonito pridobljenimi dokazi s tem, ko je sodeloval pri izdaji PRD in njegovi dopolnitvi, ki mora po 36. členu ZPOmK-1 vključevati ugotovitve o vseh dejstvih in dokazih, ki so pomembna za odločitev. To pa je neposredno vplivalo na končno odločitev, ker je B.B. sodeloval kot predsednik senata pri odločitvi. Vpliv nezakonito pridobljenih dokazov na odločitev je še toliko bolj očiten, ker se odločba na njih direktno sklicuje v kar 42 primerih. Toženka se v sklepu sklicuje na 41. točko obrazložitve odločbe, U-I-40712, ki pa jo po mnenju tožnice napačno citira in interpretira. V odločbi je namreč navedeno, da je ''Agencija imela in ima še vedno (vse do odprave ugotovljene protiustavnosti) zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav'' in ne, kot je navedla toženka v sklepu, ''za opravljanje preiskav''. Tožnica meni, da Ustavno sodišče ob ugotovljeni protiustavnosti zagotovo ni želelo podaljševati protiustavnega stanja in je zato toženki naložilo, da mora kljub pomanjkljivi zakonski ureditvi opravljati preiskave, ki so ustrezne, kar po mnenju tožnice lahko pomeni zgolj preiskave, ki so opravljene s soglasjem preiskovanca ali na podlagi odločbe sodišča, skladno z določbami Zakona o prekrških, ki ga pri svojem delu kot prekrškovni organ uporablja tudi toženka. To potrjuje tudi praksa Ustavnega sodišča, iz katere izhaja, da je za vsak poseg v nedotakljivost zasebnosti potrebna odločba sodišča. Na enako stališče kot tožnica se je postavilo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice v nedavni sodbi Delta pekarny A.S. v. The Czech Republic, v kateri je poudarilo, da kadar državni organi v postopkih varovanja konkurence z namenom pridobitve in zavarovanja dokazov uporabljajo prijeme kot sta pregon in preiskava, morata zakonodaja in praksa zagotoviti dovolj garancij, da oblasti ne morejo arbitrarno posegati v pravico do zasebnosti stanovanja. Ta je v tem primeru razširjena tudi na poslovne prostore gospodarske družbe. V opisanem primeru se je moralo sodišče opredeliti do ureditve preiskave v češkem zakonu o varstvu konkurence, ki je na enak način, kot predhodni 28. člen ZPOmK-1, predvideval, da preiskavo odobri češki urad in ne sodišče. Četudi naslovno sodišče sprejme razlago toženke o dopustnosti izvajanja takih preiskav, pa je dejstvo, da ustavna odločba ne more sanirati neskladja sporne ureditve s Konvencijo. Skladno s 3.a členom Ustave so relevantne odločbe ESČP hierarhično nad notranjim ustavnim redom RS in neposredno veljavne v RS. Slovenska sodišča so jih dolžna spoštovati, kar izhaja tudi iz ustaljene prakse Ustavnega sodišča. Poudarila je še, da če ugotovitvena upravna odločba toženke temelji na kršitvah ustavno varovanih pravic, to pomeni, da bo s kršitvijo ustavno varovanih pravic okužen tudi potencialni prekrškovni postopek in v njem izrečena globa, ki je kaznovalne narave.

3. Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da so razlogi, zaradi katerih je ustavno sodišče omogočilo še nadaljnje izvajanje preiskav na podlagi 28. člena ZPOmK-1 kljub ugotovljeni neustavnosti, pojasnjeni v točki 41. Temu stališču sta sledili tudi Vrhovno in upravno sodišče v svojih sodbah (npr: G 7/2013 z dne 3. 12. 2013). V sodbi Delta Pekarny pa ESČP ni ugotovilo, da odsotnost predhodne sodne avtorizacije pomeni kršitev 8. člena EKČP, temveč je ugotovilo zgolj, da v konkretnem primeru naknadna sodna kontrola ni bila zadostna oziroma da ni obstajala. Glede tega vprašanja pa sta se slovenski in češki sistem bistveno razlikovala, saj je v RS pred zadnjo spremembo ZPOmK-1 bilo sodno varstvo zoper sklep o preiskavi izrecno zagotovljeno. V nadaljevanju je povzela bistvene elemente sodbe Delta Pekarny. Na podobno stališče se je postavilo tudi Sodišče EU v zadevi Deutsche Bahn v združenih zadevah T-289/11, T-290/11 in T-521/11. Tožnica je že v tožbi napovedala, da bo zoper sklep o preiskavi vložila tožbo, kar pomeni, da ji je na voljo učinkovito sodno varstvo. Toženka je zato predlagala zavrnitev tožbe.

4. Tožnica je v prvi pripravljalni vlogi še dodala, da je Vrhovno sodišče tudi v zadevi G 7/2013 navedlo, da je izvedba nenapovedane preiskave v prostorih podjetja predvidena zgolj za tiste primere, ko obstaja nevarnost, da bi podjetje uničilo ali predrugačilo dokaze. Ker v tem primeru takšne nevarnosti ni bilo in ker sklep ni omejen zgolj na določen obseg dokumentov, je sklep tudi v nasprotju z načelom proporcionalnosti. V nadaljevanju je prerekala izvajanja toženke glede sodbe Delta Pekarny. Dodala je še, da je namen predhodne sodne kontrole predvsem ta, da se omeji arbitrarnost upravnega organa in nadzora izvedbo preiskovalnih ukrepov. Ex-post sodna kontrola takšne moči nima, vendar lahko efektivno odpravi dvome o že izvedenih preiskavah, kadar je z njo možno odpraviti učinek preiskave, še preden ti vplivajo na postopek in vsebino končne sodne odločbe. V primeru, ko se dopustnost preiskave preverja šele pri odločanju o glavni stvari, pa so v preiskavi pridobljeni dokazi že vplivali na postopek in pogosto predstavljajo glavni temelj za odločitev upravnega organa. Poudarila je tudi, da je bila sodba Delta Pekarny sprejeta po odločbi Ustavnega sodišča. Sodba Deutsche Bahn pa je bila sprejeta pred sodbo Delta Pekarny, stališče ESČP pa nedvomno predstavlja lex specialis v primerjavi s stališčem SEU. Vztrajala je pri tožbi.

5. Tožba ni utemeljena.

6. V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke o zavrnitvi zahteve tožnika za izločitev direktorja toženke.

7. Toženka je sporno odločitev sprejela na podlagi 35. oziroma 37. člena ZUP v zvezi s 15. členom ZPOmK-1 (ta določa, da če ni v tem zakonu drugače določeno, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek). Navedeni določbi ZUP predpisujeta postopanje upravnega organa v primeru nastanka okoliščin, zaradi katerih predstojnik oziroma pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku. Tako so v 35. členu taksativno našteti primeri, ki se nanašajo na osebno razmerje uradne osebe do same upravne zadeve ali pa do stranke, so absolutni in se uveljavijo ne glede na voljo strank v postopku. To so: - če je uradna oseba v zadevi, o kateri teče postopek, stranka, soupravičenec ali sozavezanec, priča, izvedenec, pooblaščenec ali zakoniti zastopnik stranke, če je stranka ali njen zakoniti zastopnik ali pooblaščenec z njo v krvnem sorodstvu v ravni vrsti ali v stranski vrsti do vštetega četrtega kolena ali če je z njo v zakonski zvezi ali v svaštvu do vštetega drugega kolena, četudi je zakonska zveza prenehala, ali če z njo živi ali je živela v izvenzakonski skupnosti, - če je skrbnik, posvojitelj, posvojenec ali rejnik stranke, njenega zakonitega zastopnika ali pooblaščenca, - če je bila udeležena v postopku na prvi stopnji ali je sodelovala pri odločanju. Po 37. členu ZUP pa lahko stranka zahteva izločitev uradne osebe, poleg taksativno naštetih razlogov iz 35. člena, tudi takrat, kadar druge okoliščine vzbujajo dvom o njeni nepristranosti. Pri tem mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih je po njenem mnenju podan kakšen razlog za izločitev. Institut izločitve tako zagotavlja zakonitost odločanja in nepristranost uradne osebe v upravnem postopku, kar je ena izmed najpomembnejših temeljnih procesnih pravic v postopku, garantirana po Ustavi RS in mednarodnih pogodbah, ki zavezujejo Slovenijo, kot navaja tožnik uvodoma v tožbi in s čimer se sodišče strinja. Vendar pa mora stranka postopka, ki zahteva izločitev uradne osebe, če ne gre za absolutne izločitvene razloge iz 35. člena (za kar v obravnavanem primeru ne gre) konkretno navesti in določno opredeliti (navzven) zaznavne oziroma objektivne okoliščine, zaradi katerih zahteva izločitev, pri čemer je dokazno breme na njeni strani. Med temi objektivnimi okoliščinami pa nestrinjanje z vodenjem postopka in odločitvami uradne osebe same po sebi niso izločitveni razlog.

8. Kot izhaja iz podatkov spisa ter izpodbijanega sklepa, je tožnica kot razlog za izločitev direktorja navedla njegovo pristranskost pri odločanju zaradi seznanitve z dokazi, ki so bili pridobljeni v preiskavi pri tožnici, ki je bila po njenem mnenju protiustavno izvedena, kar posledično pomeni nezakonitost oziroma protiustavnost dokazov. Po tožničinem mnenju bi morala biti preiskava pri zaposlenih v podjetju izvedena ali s soglasjem teh oseb ali pa s predhodno sodno odločbo. In ker je bil direktor z na tak način pridobljenimi dokazi (pridobljenimi s kršitvijo človekovih pravic po Ustavi RS in Evropski konvenciji o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah) seznanjen, bi moral biti iz odločanja izločen, ker v zadevi ne more več odločati na nepristranski način.

9. Tudi po presoji sodišča je toženka pravilno zaključila, da zatrjevanje tožnice, da je bila preiskava, izvedena na sedežu tožnika, nezakonita, posledično pa so zato tudi dokazi pridobljeni nezakonito in se ne bi smeli uporabiti pri odločanju, ni razlog za izločitev direktorja glede na zgoraj citirani določbi ZUP. Preiskava je bila izvedena na podlagi tedaj veljavnega 28. člena ZPOmK-1 (ki je določal, da sklep o preiskavi v podjetju, proti kateremu se vodi postopek, izda Agencija), za katerega je Ustavno sodišče RS v svoji odločbi št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013, res ugotovilo, da je v povzetem delu v neskladju z Ustavo, vendar pa hkrati tudi odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti uporablja in da ima Agencija zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav, tj. preiskav, v katerih se lahko odkrijejo dokazi, povezani z najhujšimi kršitvami pravil konkurenčnega prava, opravljenih na način, kot je opredeljeval ZPOmK-1 do spremembe zakona 10. 5. 2014. Ustavno sodišče RS je odločitev o opisanem načinu izvršitve odločbe tudi obrazložilo in sicer, da je zaradi narave stvari potrebno, da ustrezno pravno ureditev sprejme zakonodajalec, saj gre na eni strani za ustavne pravice pravnih oseb, na drugi strani pa za zagotovitev varstva pomembnih ustavno varovanih dobrin, ki imajo svoj temelj v ustavnih določbah, zlasti v tistih, ki prepovedujejo opravljanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo (drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave RS), prepovedujejo dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco (tretji odstavek 74. člena Ustave RS), ter zahtevajo zagotavljanje učinkovitosti 101. in 102. člena PDEU (tretji odstavek 3.a člena Ustave) (41. točka obrazložitve odločbe, št. U-I-40/12). Časovni trenutek izdaje sklepa o preiskavi (3 leta po uvedbi postopka in takoj po odločbi Ustavnega sodišča RS ter pred spremembo ZPOmK-1 (Uradni list RS, št. 33/2014)) pa tudi sam po sebi ne predstavlja razloga za ugotovitev njegove nezakonitosti in posledično zato tudi ne okoliščine, ki bi, če bi bila izkazana, predstavljala okoliščino za izločitev direktorja. Iz citirane odločbe Ustavnega sodišča namreč tudi ne izhaja stališče, da toženka nima pristojnosti za sprožanje novih, še ne začetih preiskav oziroma izdajanje novih sklepov o preiskavi. Sicer pa je preiskava na podlagi določb ZPOmK-1 in sklepa o preiskavi zgolj eno izmed dejanj v upravnem postopku, uvedeno s sklepom o uvedbi postopka. Vprašanje zakonitosti sklepa o preiskavi (in posledično način izvedbe preiskave) pa bo sodišče presojalo skupaj z odločitvijo o glavni stvari, če je tožnica te razloge uveljavljala v upravnem sporu zoper odločitev o glavni stvari. Po drugi alineji tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 (veljavnega pred v 2014 sprejete spremembe ZPOmK-1) se namreč v postopku sodnega varstva zoper odločbo izpodbija sklep o preiskavi.

10. Tožnica tudi ugovarja nezakonitosti dokazov zaradi njihove pridobitve v preiskavi s kršitvijo človekovih pravic iz 36. in 37. člena Ustave RS in posledično uveljavlja izločitev direktorja toženke zaradi seznanitve z njimi. Po drugem odstavku 29. člena ZPOmK-1 lahko pooblaščene osebe: - vstopijo in pregledajo prostore, zemljišča in prevozna sredstva na sedežu podjetij in na drugim kraju, na katerem podjetje samo ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja dejavnost in posle, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določb tega zakona ali 101. ali 102. člena PDEU, - pregledujejo poslovne knjige, pogodbe, listine, poslovno korespondenco, poslovne evidence in druge podatke, ki so v zvezi s poslovanjem podjetja, ne glede na nosilec, na katerem so zapisani ali shranjeni, - odvzamejo ali pridobijo kopije, forenzične kopije ali izvlečke iz poslovnih knjig in druge dokumentacije v kakršnikoli obliki z uporabo fotokopirnih sredstev ter računalniške opreme podjetja ali agencije, - zapečatijo vse poslovne prostore ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za čas trajanja preiskave in v obsegu, potrebnem za njeno izvedbo, - zasežejo predmete ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za največ 20 delovnih dni, itd. Tožnica v tožbi ni konkretizirala, kateri dokazi bi morali biti izločeni in s katerimi naj bi bil direktor seznanjen ter zato izločen iz odločanja, zato že iz tega razloga ni moč slediti njenemu ugovoru, bo pa sodišče v sporu zoper odločitev o glavni stvari presojalo tudi ta ugovor, če ga tožnica v tožbi uveljavlja, in če bo presodilo, da je bila odločitev sprejeta na podlagi dokazov, ki jih toženka ne bi smela upoštevati (npr.: 32. člen ZPOmK-1 – privilegirana komunikacija) bo v posledici svoje presoje sprejelo ustrezno odločitev.

11. Na drugačno odločitev v tej zadevi zato tudi ne more vplivati odločitev ESČP v zadevi Delta pekarny A. S. v. The Czech Republic iz že v prejšnji točki povedanih razlogov.

12. Glede na povedano je sodišče, ker je spoznalo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega sklepa pravilen, da je dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno in da je sklep na zakonu utemeljen, tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

13. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnice temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.