Jedro

Organ pred odločitvijo ni izvedel testa sorazmernosti, sodišče pa meni, da je bil organ pri izbiri ukrepa vezan na kriterij sorazmernosti, kot ga določa ZIN, in sicer, da izbere ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa (drugi odstavek 7. člena ZIN). Izbiro naloženega ukrepa v tem smislu prvostopenjski organ sicer v odločbi ni obrazložil, vendar je to pomanjkljivost v obrazložitvi odločbe odpravil drugostopenjski organ. Njegovemu pojasnilu, da gre za ukrep z najmanj negativnimi stranskimi učinki za uporabnike tožnik ne oporeka, in tudi ne ugovarja, da bi bil namen dosežen z zanj ugodnejšim ali manj obremenjujočim ukrepom. Zato izbrani ukrep prestane tudi test sorazmernosti.

Izrek

Tožba se zavrne.

Stroškovni zahtevek tožnika se zavrne.

Obrazložitev

Urad Republike Slovenije za nadzor prirejanja iger na srečo (v nadaljevanju upravni organ) je z izpodbijano odločbo tožniku kot ponudniku storitve informacijske družbe naložil, da mora v roku 15 dni po prejemu te odločbe omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba A. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov (1. točka izreka) in da mora upravnemu organu predložiti poročilo o izvedbi naloženega ukrepa v 8 dneh po omejitvi dostopa do spletne strani (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da družba A. nima koncesije Vlade RS za prirejanje spletnih iger na srečo, kar je razvidno iz registra koncesionarjev za igralnice, igralne salone in prireditelje klasičnih iger na srečo. Z odločbo št. 46163-4/2006/9 z dne 1. 8. 2006, ki je postala pravnomočna 17. 12. 2008, ji je bilo prepovedano prirejati igre na srečo v Republiki Sloveniji. V postopku nadzora je upravni organ dne 15. 3. 2010 ugotovil, da se na spletni strani X. še vedno prirejajo spletne igre na srečo. Z vpogledom v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe, ki ga vodi Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS, je organ ugotovil, da je tožnik ponudnik storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta. Ker kot tak omogoča dostop do spletne strani X., dostop pa poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani X., v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočanjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov ali z blokiranjem rezultirajočega IP naslova, je organ na podlagi pete alinee prvega odstavka 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (Uradni list RS, št. 43/07, v nadaljevanju ZIN) in devetega odstavka 107. člena Zakona o igrah na srečo (Uradni list RS, št. 134/03-UPB in 10/10, v nadaljevanju ZIS) tožniku naložil, da omeji dostop do spletne strani z onemogočanjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov. Organ je navedel, da je v tem primeru evidentno, da ima možnost povsem brez sodelovanja stranke pridobiti vse podatke, ki so za izdajo odločbe potrebni. Zato je določbo izdal v skrajšanem postopku, na podlagi prvega odstavka 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06-UPB, 126/07, 65/08 in 8/10, v nadaljevanju ZUP).

Drugostopenjski organ je zavrnil pritožbo tožeče stranke zoper prvostopenjsko odločbo. Navaja, da je prvostopenjski organ na podlagi devetega odstavku 107. člena ZIS, ki je specialna ureditev izvršbe po drugih osebah, pritožniku naložil ukrep, kot izhaja iz izreke njegove odločbe. V zvezi s pritožbenimi ugovori, da je ta določba in posledično izpodbijana odločba v nasprotju z 39. členom Ustave RS in 10. členom Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) odgovarja, da prvostopenjski organ nima pristojnosti, da bi odločal o morebitni protiustavnosti predpisov, o tem lahko le obvesti pristojne organe znotraj izvršile veje oblasti. Do odločitve pristojnega organa (ustavnega sodišča ali zakonodajalca) nikomur ne more biti arbitrarno prepuščeno, da presoja, kdaj bo ali ne bo upošteval veljavne zakonodaje oziroma izpolnil izdane zakonite upravne odločbe. Upravne organe zavezuje načelo zakonitosti. Drugostopenjskemu organu pa tudi ni znano, da bi tekel postopek za presojo ustavnosti določb ZIS. Če pa tožnik meni, da je ureditev protiustavna, ima na razpolago vsa pravna sredstva. Zavrnil je pritožbene ugovore, da odločba nedopustno posega v naročniška razmerja med tožnikom in naročnikom. Glede ugovorov, da prvostopenjski organ ni upošteval načela sorazmernosti, odgovarja, da je prvostopenjski organ izbral metodo onemogočenja pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov, ki je trenutno edina sprejemljiva metoda, s katero lahko drug subjekt izvede omejitev dostopa do določene spletne strani, ker z najmanj negativnimi stranskimi učinki za uporabnike svetovnega spleta doseže namen ukrepa. Iz nabora ukrepov, ki se razlikujejo v posledicah, mu je naložil točno določen ukrep. S tem pa tudi ni kršena Direktiva 2001/31/ES in Zakon o elektronskem poslovanju na trgu, saj so igre na srečo izključene iz njegovega urejanja. V prvostopenjski odločbi tudi ne gre za ukrepanje organa po 6. členu in 1. točki 111. člena ZIS, torej ne gre za kaznovanje tožnika.

Tožnik uvodoma predlaga sodišču, da prekine postopek in na podlagi 156. člena Ustave RS zahteva oceno ustavnosti devetega odstavka 107. člena ZIS, ki je po njegovem mnenju v nasprotju s svobodo izražanja, kot jo jamčita 39. člen Ustave RS in 10. člen EKČP. Svoboda izražanja varuje tudi pravico vsakogar, da informacije sprejema. Predmet varovanja je zlasti pravica posameznika v odnosu do neutemeljenega poseganja državne oblasti v vsa upravičenja, ki iz svobode izražanja izvirajo. Svoboda izražanja ne obsega le pravice naročnikov tožnika, da informacije prejmejo, temveč tudi pravico tožnika, da kot operater informacije posreduje. Zato je tudi njegov pravni položaj varovan s tema določbama. Iz razlogovanja v odločbi ni razbrati, v čem se kaže potreba v smislu načela sorazmernosti, da se preprečuje dostop nedoločenemu krogu oseb, da se z informacijami na vseh spletnih mestih seznanjajo in jih prejemajo in možnostjo, da bi preko teh spletnih strani dostopali do spletnih iger na srečo. Dostop ni povezan s prepovednim prirejanjem iger na srečo, do katerih je mogoče preko istih strani dostopati. Noben predpis ne prepoveduje objave podatkov v zvezi z igrami na srečo in ni podlage za to, da se nedopustno cenzurira njihovo posredovanje v svetovni splet. Tak ukrep predstavlja omejevanje pravice naročnikov tožnika do sprejemanja informacij po svetovnem spletu, kar jim zagotavlja tožnik, hkrati pa tudi omejevanje tožnika, da svojim naročnikom zagotavlja informacije, ki so javno dostopne. Prav tako ukrep nedopustno omejuje vsebino informacij in cenzurira vsebine, ki so javno dostopne. Pravica prejeti informacijo je varovana tudi z 10. členom EKČP, ki določa, da se vanjo lahko poseže oziroma se jo omeji le, če so za to izpolnjeni s konvencijo predpisani pogoji, to so: pravna določenost, zasledovanje enega ali več legitimnih ciljev, kot jih določa drugi odstavek tega člena in če je takšna omejitev glede na dolžnosti in odgovornosti nujna v demokratični družbi. Deveti odstavek 107. člena ZIS-C ni v skladu s tretjim omejitvenim kriterijem, saj ni nujno nedoločeno širokemu krogu s konvencijskimi standardi varovanih subjektov omejiti pravice do dostopa do informacij in s tem svobode izražanja le zato, ker se na tak način onemogoča učinke izvrševanja nedovoljenega organiziranja iger na srečo. Ukrep sploh ni usmerjen zoper storilca dejanja, temveč ima navidezno preventivno funkcijo zoper uporabnike svetovnega spleta, usmeriti pa bi ga bilo treba zoper gospodarsko družbo, ki opravlja dejavnost na območju RS brez ustreznih dovoljenj. Z izpodbijano odločbo se ni izvršil noben ukrep in tožnik ni prejel nobene upravne odločbe, ki bi mu bila posredovana v izvršitev. Če pa je dolžnik v izvršilnem postopku zavezan k opustitvi, ki jo lahko izvrši samo on, pozna izvršilni postopek t. i. izvršbo s prisilitvijo. Da ni izpolnjen pogoj nujnosti, izhaja tudi iz dejstva, da imajo kazenski, davčni in civilni postopek vse možnosti, da se prepreči navedeno organiziranje medmrežnih iger na srečo brez ustreznih dovoljenj (ukrepi zoper ponudnika storitev, inkriminiranje, davčni ukrepi). S predmetnim ukrepom pa zakonodajalec le nekoliko oteži poslovanje spletni igralnici. Ukrep po nepotrebnem cenzurira spletne strani oziroma njihove vsebine tudi v primeru, če je ena od storitev, ki se na spletni strani opravlja, dostop do spletnih iger. Prav tako ni mogoče vnaprej ugotoviti, kaj so tiste informacije, ki se na posamezni spletni strani objavljajo. Noben upravni organ ni izvedel testa sorazmernosti. Ugotavljala tudi nista, kaj se na spletnih straneh, katerih dostop se onemogoča, sploh nahaja in pretehtala svobodo izražanja tožnika v razmerju do legitimnega cilja, ki se ga z ukrepom zasleduje. Na konkretni spletni strani so številne vsebine, ki jih imajo naročniki pravico pregledovati, se z njimi seznanjati, tožnik pa ima pravico, da omogoča dostop do njih. Tožnik je v pritožbenem postopku prav tako opozoril, da bi naveden nadzor zahteval tudi pregledovanje vsebine komunikacije v nasprotju z ZEKom (103. člen) in Zakonom o elektronskem poslovanju na trgu (v nadaljevanju ZEPT, 9. člen). Prav tako obstajajo v javnosti zastopana stališča o kršitvi načela ''mere conduct'', ki ga je v Direktivi 2000/31/EC o elektronskem poslovanju sprejela 2002 Evropska Unija. (operater ni odgovoren za vsebino podatkov, ki jih uporabniki prenašajo po njegovem omrežju, če sam ne sproži prenosa, ne izbere naslovnika in podatkov, ki jih prenaša, ne izbere ali spremeni). Tretji odstavek 9. člena ZEPT določa, da onemogočanje dostopa do vsebin v komunikacijskih omrežjih ponudniku storitve izključnega prenosa lahko naloži le sodišče in sicer zaradi odkrivanja in preprečevanja kaznivih dejanj, varstva zasebnosti, varovanja tajnih podatkov ali poslovne tajnosti. Kot tak je bil ta člen tudi noveliran. S tem v zvezi se tožnik sklicuje na mnenje informacijske pooblaščenke št. 007-8/2010/1 z dne 25. 1. 2010. Prvostopenjska odločba je tudi obremenjena s kršitvijo po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP, saj je ni mogoče preizkusiti, pomanjkljiva pa je tudi glede ugotovljenega dejanskega stanja. Glede ukrepanja upravnega organa v primeru protiustavnega zakona se tožnik sklicuje odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-39/10-6 z dne 1. 3. 2010. Iz odločbe drugostopenjskega organa ne izhaja, da bi postopal v smislu stališča ustavnega sodišča. Po mnenju tožnika nihče ne rabi prilagajati svojih pogodbenih odnosov očitno protiustavnemu redu. Sprašuje se, od kod drugostopenjskemu organu vedenje, da je prvostopenjski organ spoštoval načelo sorazmernosti, saj o tem odločba nima obrazložitve. Tožnik dodaja, da metoda DPI z vidika 39. člena Ustave ni sporna, sporna je z vidika 37. člena Ustave in 8. člena EKČP. Predlaga, da sodišče po prejemu odločitve Ustavnega sodišča upravni spor nadaljuje ter odloči tako, da tožbi ugodi, odločbo odpravi ter postopek zoper tožnika ustavi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Toženka v odgovoru na tožbo meni, da deveti odstavek 107. člena ZIS ni v nasprotju z ustavo in zato ni sprožila temu odgovarjajočih postopkov. Z odreditvijo ukrepa je zadostila vsem zakonskim in ustavnim zahtevam. Naloženi ukrep predstavlja le način uresničevanja javne koristi, katere okvir je določen v ZIS. Deveti odstavek 107. člena ZIS upravnemu organu ne odreja izvedbo testa sorazmernosti v smislu ustavnosodne presoje. Sorazmernost, ki jo je upoštevala, se dejansko nanaša na izbiro ukrepa, ki ga je mogoče odrediti v okviru devetega odstavka 107. člena ZIS. Toženka se ne strinja, da se predmetna prepoved lahko naloži le z odločbo sodišča. Področje iger na srečo je izrecno izključeno iz ureditve ZEPT. To področje ureja ZIS, ki za predmetni postopek predpisuje upravni postopek, pristojnost za odločanje pa daje upravnemu organu. Novela ZIS-D za tekoče postopke ohranja tako ureditev. Deveti odstavek 107. člena ZIS ne izključuje uporabe pravil o izvršbi po ZUP, ampak daje organu tudi drugo možnost, da ponudniku informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletnih strani. Takšno specialno ureditev ohranja tudi novela ZIS-D. Predlagala je zavrnitev tožbe.

K točki 1 izreka Tožba ni utemeljena.

Prvostopenjski organ je tožniku sporni ukrep naložil na podlagi naslednjih dejanskih ugotovitev, spoznanih v postopku nadzora: da družba A. na spletni strani X. kljub prepovedni odločbi za prirejanje iger na srečo z dne 1. 8. 2006 še vedno prireja spletne igre na srečo; da tožnik kot ponudnik storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta omogoča dostop do navedene spletne strani, ki poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, kar primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočitvijo rezultirajočega IP naslova. Pravna podlaga za navedeno odločitev je peta alinea prvega odstavka 32. člena ZIN (Uradni list RS, št. 43/07 – UPB1) in deveti odstavek 107. člena ZIS. Organ je izpodbijano odločbo izdal v skrajšanem ugotovitvenem postopku, po 144. členu ZUP.

Po 32. členu ZIN ima inšpektor, če pri opravljanju nalog inšpekcijskega nadzora ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti druge ukrepe in opraviti dejanja, za katere je pooblaščen z zakonom ali drugim predpisom. Po devetem odstavku 107. člena ZIS (Uradni list RS, št. 27/95 s spremembami in dopolnitvami do 10/10 - ZIS-C) lahko nadzorni organ, če pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletnih strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo.

V nadzornem postopku ugotovljena dejstva tudi po mnenju sodišča ustrezajo abstraktnemu dejanskemu stanu iz devetega odstavka 107. člena ZIS. Po tej določbi je ponudnik storitev informacijske družbe pravni naslovljenec, kateremu nadzorni organ naloži omejitev dostopa do spletnih strani, kjer se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, zato je brezpredmeten tožbeni ugovor, da bi bilo treba ukrep usmeriti zoper gospodarsko družbo, ki prireja igre na srečo brez koncesije vlade. Ostala pravno relevantna dejstva iz te določbe – da družba A., ki nima koncesije za prirejanje iger na srečo, te prireja na spletni strani

X.

in da je tožnik ponudnik storitev informacijske družbe, pa med strankama niti niso sporna. V zvezi s tožbenim ugovorom, da organ pred odločitvijo ni izvedel testa sorazmernosti, sodišče meni, da je bil organ pri izbiri ukrepa vezan na kriterij sorazmernosti, kot ga določa ZIN, in sicer, da izbere ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa (drugi odstavek 7. člena ZIN). Izbiro naloženega ukrepa v tem smislu prvostopenjski organ sicer v odločbi ni obrazložil, vendar je to pomanjkljivost v obrazložitvi odločbe odpravil drugostopenjski organ. Njegovemu pojasnilu, da gre za ukrep z najmanj negativnimi stranskimi učinki za uporabnike, tožnik ne oporeka, in tudi ne ugovarja, da bi bil namen (neposredni cilj tega ukrepa je v preprečitvi prirejanja spletnih iger na srečo brez predpisanega dovoljenja, s čemer se uresničuje namen zakonskega urejanja prirejanja iger na srečo iz 1. člena ZIS) dosežen z zanj ugodnejšim ali manj obremenjujočim ukrepom. Zato sodišče meni, da izbrani ukrep prestane tudi test sorazmernosti. Na podlagi navedenega tako ugotavlja, da so bila vsa relevantna dejstva pravilno in popolno ugotovljena. Ker so bila ta dejstva organu znana oziroma so ta dejstva uradni podatki, je imel upravni organ v 144. členu ZUP podlago, da je odločil v skrajšanem ugotovitvenem postopku. Obrazložitev odločitve v njegovi odločbi, dopolnjena z obrazložitvijo drugostopenjskega organa, pa tudi zadosti standardu takšne obrazložitve, da je odločitev mogoče preizkusiti.

Sodišče dvomov glede ustavne skladnosti (z 39. členom Ustave RS) nima. Po 39. členu Ustave je zagotovljena svoboda izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. Vsakdo lahko svobodno zbira, sprejema, širi vesti in mnenja. Vsakdo ima pravico dobiti informacijo javnega značaja, za katero ima v zakonu utemeljen pravni interes, razen v primerih, ki jih določa zakon. Svobodo izražanja opredeljuje tudi 10. člen EKČP (na katerega se tožnik tudi sklicuje), po katerem ima vsakdo pravico do svobode izražanja, ki obsega svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti in ne glede na meje, izvrševanje teh svoboščin pa vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podrejeno obličnosti in pogojem, omejitvam in kaznim, ki jih določa zakon, in ki so nujne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali kaznivih dejanj, za varovanje zdravja ali morale, za varovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva.

Stališče o tem, ali je z naložitvijo omejitve dostopa do spletne strani, na kateri se prirejajo igre na srečo brez koncesije, lahko nedopustno poseženo v tožnikovi zgoraj opisani pravici, je zavzelo že Vrhovno sodišče RS, ko je v tem upravnem sporu odločalo o začasni odredbi, s katero je tožnik zahteval zadržanje izvršitve naloženega ukrepa. V sklepu opr. št. I Up 90/2011 z dne 17. 2. 2011 je pojasnilo, da izvrševanje ukrepa, ki ga je z dokončnim upravnim aktom odredil državni organ, pristojen za nadzor nad prirejanjem iger na srečo, še ne pomeni poseganja v pravico tožeče stranke kot ponudnice sredstva komunikacije. Če ureditev posega v pravice uporabnikov, pa to opravičuje varovanje javnega reda, preprečevanje kaznivih dejanj, zaščita potrošnikov pred škodljivimi posledicami igranja iger na srečo. Določbi tudi ni mogoče očitati neustavnosti, ker ukrep nalaga tretji osebi in ne gospodarski družbi, ki brez ustreznih dovoljenj opravlja dejavnost na območju RS, saj zaradi tehničnih značilnosti medija (svetovnega spleta) omejitve dostopa drugače ni mogoče izvesti kot z naložitvijo ukrepa ponudniku storitev informacijske družbe. Na neustavnost izrečenega ukrepa pa tudi ne kaže dejstvo, da ga je izrekel upravni organ in ne, kot ga mora po ZEPT (Uradni list RS, št. 96/09 - UPB2) sodišče, ker se ta zakon izrecno ne uporablja za področje iger na srečo (4. točka prvega odstavka 2. člena ZEPT). Iz enakega razloga tudi ni prišlo do kršitve načela ''mere conduct'' iz Direktive 2000/31/EC, ker se na to področje direktiva ne nanaša. Sodišče zato tudi ni sledilo predlogu tožnika za prekinitev postopka po 156. členu Ustave RS.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 do 62/10), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

K točki 2 izreka Ker je sodišče tožbo zavrnilo, je na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1 zavrnilo tudi tožnikov stroškovni zahtevek.