Jedro

V kolikor se ugotovi, da določena spojina, pa čeprav je po učinkih podobna delovanju druge prepovedane droge, ni na seznamu prepovedanih drug po Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog, je ni mogoče opredeliti kot drogo.

Izrek

Pritožbi zagovornice obtoženega A. R. se deloma ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi, kazenski sankciji in odvzemu predmetov spremeni tako, da se

1. pri kaznivem dejanju pod tč. 2. izreka izpusti količina „32 tablet metaklorofenilpiparazina (mCPP)“,

2. dejanji pod točko 2. in 3. izreka se pravno opredelita kot kaznivo dejanje neopravičenega prometa s prepovedanimi drogami po 1. odstavku 186. člena KZ-1, za katero se obtožencu po istem zakonskemu določilu določi kazen 1 (eno) leto in 6 (šest) mesecev zapora, nakar se obtoženemu A. R. po 2. točki 1. odstavka 53. člena KZ-1, ob upoštevanju nespremenjene določene kazni 1 (eno) leto zapora, za kaznivo dejanje pod tč. 1. izreka izreče enotna kazen 1 (eno) leto in 8 (osem) mesecev zapora.

3. Na podlagi 5. odstavka 186. člena KZ-1 se obtoženemu odvzame 9,02 g kokaina, 78,12 g rastline konoplje, 2,8 grama psilocibina in 25,50 g anfetamina.

V preostalem se pritožba zagovornice obtoženega zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

: Z v uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obtoženega A. R. spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ (tč. 1. izreka) ter dveh kaznivih dejanj neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po 1. odstavku 186. člena KZ-1 (tč. 2. in 3. izreka). Sodišče je obtožencu za vsako kaznivo dejanje opisano v tč. 1, 2. in 3. izreka določilo kazni po eno leto zapora in nato obtožencu izreklo enotno kazen dve leti in dva meseca zapora. Po 1. odstavku 186. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno enotno kazen zapora vštelo čas pripora od 20.3.2009 od 16,40 ure dalje. Po 5. odstavku 186. člena KZ-1 je obtožencu „odvzelo zaseženo prepovedano drogo“. Po 4. odstavku 95. člena ZKP je obtoženca oprostilo plačila „vseh“ stroškov „tega“ kazenskega postopka. V tč. II. izreka je izdalo zavrnilno sodbo zaradi kaznivega dejanja neupravičenega prometa z drogami po 1. odstavku 186. člena KZ-1. Zoper obsodilni del sodbe se je pritožila zagovornica obtoženega iz vseh pritožbenih razlogov po členu 370 ZKP. Predlaga, da se za kaznivi dejanji v tč. 1. in 2. obtoženca oprosti obtožbe, v zvezi s kaznivim dejanjem v tč. 3., pa da se mu izreče nižja kazen.

Pritožba je deloma utemeljena.

Uvodna ugotovitev pritožnika v zvezi s kaznivim dejanjem opisanim v tč. 1. izreka izpodbijane sodbe je, da se sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti na sicer edino obremenilno izjavo B. Š.. To pa zato, ker, tako kot povzema pritožnik iz izpovedbe navedene priče, Š. ni pravilno opredelil časa nakupa mamila pri obtožencu, prav tako pa je po mnenju pritožnice pomembno, da je B. Š. svoje izjave tekom predkazenskega in kazenskega postopka spreminjal. Namreč, da je obtoženca neutemeljeno obremenil kot prodajalca mamil zato, ker ga je hotel izločiti kot dilerja tako imenovane trde droge. Z navedenim razlogovanjem se sodišče druge stopnje ne strinja. Pritožnica namreč ne upošteva opisov dveh dogodkov B. Š., ki sta vsebinsko povsem ločena. Š. je namreč pojasnil, da so mu policisti 19.3.2009 zasegli ročno zvito cigareto, v kateri je bila marihuana. V zvezi z izvorom marihuane je Š., kar pa je logično pojasnil v postopku dokazovanja pred sodiščem, lažno obremenil obtoženega, da mu je marihuano prodal, čeprav to ni bilo res. Pri tem je Š. tudi razumljivo pojasnil, da ima drugačno stališče do kajenja marihuane, kategorično pa odklanja uporabo takoimenovanih trdih drog. Drugače povedano, B. Š. je torej obtoženega A. R. lažno obremenil kot prodajalca za primer, ki je opisan v tč. II. izreka zavrnilne sodbe, iz katerega je razvidno, da naj bi obtoženec sredi meseca marca 2009 B.Š. prodal en gram rastline konoplje za 10,00 EUR. Nikoli pa B. Š. ni spreminjal svojih izjav glede nakupa marihuane pri obtožencu v obdobju od leta 2006 do leta 2008. Glede trditve Š., da je približno 20 krat od obtoženca v navedenem obdobju kupil marihuano oziroma rastlino konopljo, je bila Š. izpovedba ves čas enaka. Je pa tudi razumljivo B. Š. pojasnil, da je po teh začetnih nakupih marihuane pri obtožencu, slednji Š. ponudil tudi prodajo trdih drog, kar pa je Š. kategorično odklonil. Iz razlogov izpodbijane sodbe pa tudi iz izpovedbe Š. na glavni obravnavi (list. št. 116 in naslednji) pritožbeno sodišče ocenjuje, da je obtoženi pred 19.3.2009 dejansko ponudil Š., da pri njemu kupi ne samo marihuano, ampak „tudi kaj drugega“. Časovno to obdobje v izjavi Š. sicer ni opredeljeno, vseeno pa pojasnjuje, zakaj je 19.3.2009, ko so mu policisti zasegli zavitek cigaret, v katerih je bila marihuana, omenil prav obtoženega R., da mu je zavitek ta prodal. Š. je spremenil svojo izjavo samo glede dejanja iz zavrnilne sodbe, ne pa tudi glede oskrbovanja v obdobju od leta 2006 do leta 2008, ko je marihuano kupoval pri obtoženemu (točka I/1 izreka).

Pritožnica ocenjuje Š. izpovedbo kot neverodostojno tudi zaradi tega, ker je po stališču pritožnice B. Š. napačno opredelil čas nakupov marihuane pri obtožencu, tudi za tisti čas, ko obtoženca v M., kjer pa se je prodaja tudi izvrševala, ni bilo. Sodišče prve stopnje je v sodbi v tč. 1. izreka ugotovilo, da je obtoženi prodajal Š. marihuano v času od leta 2006 do oktobra 2008 in sicer približno 20 krat. B. Š. je samo približno opredelil nakupe marihuane pri obtožencu. Iz njegovih izpovedb je mogoče ugotoviti, da je bilo to v letu 2006 in v letu 2008. Sodišče prve stopnje je zato ravnalo prav, ko je krivdorek v tč. 1. izreka oprlo na obremenilno izjavo B. Š., za katero tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni neverodostojen, tako kot to poskuša prikazati pritožnica. Konec koncev pa je tudi obtoženi izjavil, da je prodajal mamila in sicer občasno v obdobju zadnjih osmih let, kar je sodišče prve stopnje utemeljeno upoštevalo kot obremenilno dejstvo pri presoji obtoženčeve krivde (stran 7. sodbe). Prav tako pa še ugotovitev, ko je obtoženi sam povedal, da je bilo B. Š. znano, da ima vedno s seboj mamila. Zato je tudi iz tega razloga mogoče sklepati, da je Š. verodostojen.

Pritožba je v zvezi s kaznivim dejanjem v tč. 2. izreka na stališču, da količina zaseženega mamila ni takšna, ki bi lahko utemeljevala zaključek, da je obtoženi mamilo hranil zaradi prodaje. Obtoženi je sicer povedal, da je bila zasežena droga za njegove lastne potrebe, vendar pa ni mogoče prezreti njegovega pojasnila, da se je občasno ukvarjal s prodajo drog, s tem da je bilo obtožencu zaseženo kar 73,38 g rastline konoplje, poleg kokaina in psilocibina. Sodišče prve stopnje je pravilno glede krivdoreka v tem delu ugotovilo, da je B. Š. za obtoženca navedel, da se mu je ponujal kot prodajalec ne samo marihuane, ampak tudi „trdih drog“. Z razlogi v izpodbijani sodbi, v zvezi s tem kaznivim dejanjem se sodišče prve stopnje v celoti strinja in k njim nima kaj dodati.

Pritrjuje pa pritožnici, da pa 132 tablet metaklorofenilpiparazina (mCPP) ni droga, zaradi česar je iz dejstvenega opisa izpustilo ugotovitev, da naj bi obtoženi zaradi prodaje hranil tudi teh 132 tablet. Kdaj se šteje neka snov kot droga, se ugotavlja v zvezi z Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog (Ur. l. RS, št. 49/2000 in naslednji), torej z blanketnim predpisom, ki ga v abstraktnem delu povzema tudi izrek izpodbijane sodbe. Ali so bile obtožencu zasežene snovi tudi droga, je v postopku dokazovanja sodišče ugotavljalo na podlagi strokovnega mnenja Centra za forenzične preiskave (CFP). Navedeni center je med drugim analiziral tudi 132 tablet, ki jih je policija obtožencu zasegla. V strokovnem mnenju CFP, list. št. 53 pridruženega spisa Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. II Kpr 119/2009 pa je ugotovitev, da tablete sicer vsebujejo spojino mCPP, za katero pa center navaja, da ni prepovedana droga, ampak takoimenovana „designer“, droga s strukturo na bazi benzilpiterazina, ki je stimulant centralnega živčnega sistema in je po učinkih podoben delovanju MDMA. Prav na navedene ugotovitve iz strokovnega mnenja CFP pa pritožba utemeljeno opozarja in tudi utemeljeno zaključuje, da metaklorofenilpiperazin ni na seznamu niti prve, druge oziroma tretje skupine prepovedanih drog po Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog.

Pritožbeno sodišče je zato poseglo v odločbo o krivdi pri kaznivem dejanju v točki 2 izreka v obsegu kot je razvidno iz izreka te sodbe (točka 1). Sodišče prve stopnje je kaznivo dejanje v tč. 1. izreka opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje nedovoljenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ. Tako kot določilo člena 196 KZ, prav tako pa tudi določba čl. 186 KZ-1 uporabljata pri opisu izvršitvenih oblik nedovršne glagole. To pa pomeni, kot je tudi stališče teorije (Bavcon, L., Šelih, A., Kazensko pravo, Splošni del, ČZ Uradni list RS, 2009, str. 210), da je podano eno kaznivo dejanje in sicer kot kolektivno kaznivo dejanje, ker je že zakon sam združil v eno kaznivo dejanje sicer več samostojnih istovrstnih kaznivih dejanj. Smiselno nakazuje na takšno pravno opredelitev tudi pritožnica, zato je sodišče druge stopnje presojalo ali je obtoženi v tč. 2. in 3. storil eno (kolektivno) kaznivo dejanje po 1. odstavku 186. člena KZ-1 ali dve kaznivi dejanji po navedenem določilu. V obeh primerih se ugotavlja, da je obtoženi drogo hranil zaradi prodaje. Ob nadaljnji ugotovitvi, da vseeno ne gre za tako velik časovni razmak med marcem in oktobrom 2009 in ker tudi sicer izhaja iz zagovora obtoženca, da občasno prodaja drogo, ki mu jo, tako kot je bilo v primeru v tč. 3. izreka priskrbijo drugi, je zato pritožbeno sodišče tudi v tem delu ugodilo pritožnici in dejanji v tč. 2. in 3. pravno opredelilo kot eno kaznivo dejanje po 1. odstavku 186. člena KZ. Posledično je zato poseglo tudi v odločbo o kazenski sankciji in po 1. odstavku 186. člena KZ-1 za navedeno kaznivo dejanje (tč. 2. in 3. izreka izpodbijane sodbe) določilo kazen eno leto in šest mesecev zapora, pri čemer je kot obteževalno okoliščino upoštevalo dejstvo, da je po opravljeni hišni preiskavi 20.3.2009, ko je policija obtožencu zasegla drogo, obtoženi ponovno zaradi prodaje hranil 24.10.2009 drogo, ki je opisana v tč. 3. izreka izpodbijane sodbe. Po pravilu o steku kaznivih dejanj iz 2. točke 2. odstavka 53. člena KZ-1 (asperacijsko načelo) je drugostopenjsko sodišče izreklo obtožencu enotno kazen dve leti in dva meseca zapora.

Drugostopenjsko sodišče je poseglo tudi v odločbo o odvzemu predmetov. V izpodbijani sodbi namreč niso navedene posamezne droge, kar bi morale biti in ker je izpodbijana sodbena trditev, da se odvzame „zasežena prepovedana droga“ in ker 132. tablet metaklorofenilpiparazin niso več zajeta v odločbi o krivdi, je zato pritožbeno sodišče zaradi jasnosti, katera zasežena droga se obtožencu odvzame, to opredelilo v izreku te odločbe. Seveda pa bo sodišče prve stopnje v zvezi z 132 tabletami mCPP odločalo po določbi člena 498 ZKP.

Pritožnica je uveljavljala še pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka, vendar pa se sklicuje na 13. točko 71. člena ZKP, kar je sicer očitno pomotno. Vendar pa ker ne obrazloži zatrjevanega pritožbenega razloga, sodišče druge stopnje zato na takšno pritožbeno navedbo ni moglo odgovoriti.

Glede odločbe o kazenski sankciji je sodišče druge stopnje že zavzelo stališče in ocenilo, da kljub obtoženčevem odkritem priznanju v zvezi s kaznivim dejanjem v tč. 3. izreka prve sodbe in da je obtoženi prepovedane substance izročil policistu, ne utemeljujejo izreka nižje kazni, za katero se zavzema pritožnica.

Ob ugotovitvi, da je pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona o vprašanju, ali je dejanje zaradi katerega je bil obtoženi spoznan za krivega, kaznivo dejanje (tč. 2 izreka izpodbijane sodbe) glede zaseženih 132 tablet mCPP utemeljen, je pritožbeno sodišče deloma pritožnici ugodilo, prav tako tudi v zvezi s pravno opredelitvijo, poseglo pa še v odločbo o odvzemu predmetov po 5. odstavku 186. člena KZ-1. V preostalem je pritožbeno sodišče pritožbo zagovornice obtoženca kot neutemeljeno zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Ker je pritožbeno sodišče deloma odločilo v korist obtoženca, je odpadel izrek o stroški kazenskega postopka (2. odstavek 98. člena ZKP).