Jedro

V primeru, ko stranka ob vložitvi pritožbe ali odgovora na pritožbo ne ve za poimensko sestavo senata sodišča druge stopnje, ki bo odločal o pritožbi, je treba stranki dopustiti izločanje višjega sodnika tudi kasneje, to je do odločitve sodišča druge stopnje, a takoj, ko izve ali bi lahko izvedela za poimensko sestavo senata (seja sodišča druge stopnje).

Če stranka izločitve sodnika ali sodnika porotnika ne zahteva v zakonskem roku, pa bi to lahko storila, je stranka prekludirana s pritožbo izpodbijati prvostopno sodbo iz razloga, ker je na glavni obravnavi sodeloval sodnik ali sodnik porotnik, ki bi zaradi obstoja izločitvenega razloga moral biti izločen (2. točka 1. odstavka 371. člena ZKP).

Na kršitev zakona iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ki je bila zagrešena v pritožbenem postopku, se sme vložnik sklicevati v zahtevi za varstvo zakonitosti samo, če na kršitev ni mogel opozoriti v zakonskem roku ali če je nanjo opozoril, pa je sodišče druge stopnje ni upoštevalo.

To, da sta sodnika v tej kazenski zadevi sodelovala kot člana izvenrazpravnega senata pri izdaji sklepa o preiskavi zoper obsojenca, ne pomeni opravljanja preiskovalnega dejanja niti katerega od drugih primerov sodelovanja sodnika v istem kazenskem postopku, ki so navedeni v 4. točki 39. člena ZKP.

Izrek

Zahteva obsojenega A.J. za varstvo zakonitosti se zavrne kot neutemeljena.

Obsojenec je dolžan kot strošek, ki je nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, plačati povprečnino v znesku 100.000,00 SIT.

Obrazložitev

S pravnomočno sodbo, ki je navedena v uvodu te odločbe, je bil A.J. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja goljufije po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ. Izrečena mu je bila kazen dve leti in šest mesecev zapora.

Zoper to pravnomočno sodbo je obsojenec pravočasno, dne 15.9.2002, vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz razloga po 2. točki (zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP) in 3. točki (kršitev pravic obrambe) 1. odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP). Vrhovnemu sodišču predlaga razveljavitev izpodbijane pravnomočne sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje. Dne 23.10.2002 je obsojenec vložil dopolnitev zahteve za varstvo zakonitosti.

Vrhovni državni tožilec M.V. v odgovoru, podanem po 2. odstavku 423. člena ZKP, meni, da obsojenčeve zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Procesne situacije, ki jih opisuje obsojenec, niso zahtevale izločitve sodnikov, oziroma se nanje v tej fazi postopka ni več mogoče sklicevati, poleg tega pa sodišče z obrazloženo zavrnitvijo dokazov obsojencu tudi ni kršilo pravico do obrambe. Zato predlaga zavrnitev zahteve kot neutemeljene.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP je po mnenju obsojenca podana, ker je pri sojenju na prvi stopnji kot predsednica senata sodelovala okrožna sodnica S.G., pri sojenju na drugi stopnji pa kot član senata višji sodnik M.L. Obsojenec ne navaja, iz katerega izločitvenega razloga (1. do 5. točka 39. člena ZKP) bi navedena sodnika morala biti izločena, razumeti pa je, da je zanju po mnenju obsojenca podan izločitveni razlog iz 4. točke 39. člena ZKP. Z navedbo, da sta sodnika "sodelovala pri izdaji sklepa z dne 4.3.1998" obsojenec namreč izpostavlja, da sta sodnika v predmetni kazenski zadevi kot člana izvenobravnavnega senata Okrožnega sodišča v Mariboru dne 4.3.1998 sodelovala pri izdaji sklepa o preiskavi zoper obsojenca (7. odstavek 169. člena v zvezi z 6. odstavkom 25. člena ZKP). Z navedbo, da je višji sodnik M.L. "sodeloval pri izdaji sklepa ..." pa, da je ta sodnik v kazenski zadevi zoper obsojenca, ki se je pri istem sodišču vodila na podlagi zahteve za razširitev preiskave, ki jo je Okrožno državno tožilstva v Mariboru vložilo dne 25.4.1995, kot član izvenobravnavnega senata dne 18.9.1996 sodeloval pri izdaji sklepa, s katerim je bila navedena zahteva za razširitev preiskave zavrnjena (priloga B1 spisa).

Ugovor, da (poimensko) določen sodnik prve stopnje, sodnik porotnik ali višji sodnik v zadevi ne sme opravljati sodniške dolžnosti, ker je glede njega podan kateri od izločitvenih razlogov (1. do 5. točka 39. člena ZKP), lahko stranka uveljavlja le v okviru zakonskih rokov. Izločitev sodnika ali sodnika porotnika mora zahtevati brž, ko zve za razlog njegove izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave (2. odstavek 41. člena ZKP), izločitev višjega sodnika pa v pritožbi ali v odgovoru na pritožbo (3. odstavek 41. člena ZKP). V primeru, ko stranka ob vložitvi pritožbe ali odgovora na pritožbo ne ve za poimensko sestavo senata sodišča druge stopnje, ki bo odločal o pritožbi (taka situacija se praviloma pojavlja), je treba stranki dopustiti izločanje višjega sodnika tudi kasneje, do odločitve sodišča druge stopnje, a takoj, ko izve ali bi lahko izvedela, za poimensko sestavo pritožbenega senata (seja sodišča druge stopnje), sicer ustavno (23. člen Ustave Republike Slovenije) in zakonsko zagotovljena pravica do nepristranskega sodišča stranki v konkretnem postopku v resnici ni zagotovljena na način, po katerem lahko to pravico dejansko uresniči. Kolikor stranka izločitve sodnika ali sodnika porotnika ne zahteva v navedenem zakonskem roku, pa bi to lahko storila, je stranka prekludirana s pritožbo izpodbijati prvostopno sodbo iz razloga, ker je na glavni obravnavi sodeloval sodnik ali sodnik porotnik, ki bi zaradi obstoja izločitvenega razloga moral biti izločen (2. točka 1. odstavka 371. člena ZKP). Zakonski pogoj, da sme pritožnik v pritožbi uveljavljati to procesno kršitev namreč je, da na kršitev ni mogel opozoriti med glavno obravnavo ali da je nanjo opozoril, pa jo sodišče prve stopnje ni upoštevalo (384. člen ZKP).

S prekluzijo stranke v pritožbi (384. člen ZKP) kot posledico neaktivnosti oziroma nepravočasne aktivnosti stranke, ZKP ob tem, ko stranki zagotavlja učinkovito uveljavljanje ustavne pravice do nepristranskega sodnika, zagotavlja tudi učinkovito izvedbo kazenskega postopka. To pomeni, da ni mogoče stranki, ki v zakonskih rokih morebiti celo namerno iz špekulativnih razlogov ni uveljavljala procesne kršitve iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, dopustiti uveljavljanje te kršitve v kasnejših fazah postopka. Takšno ravnanje bi bilo v nasprotju s splošnim pravnim načelom prepovedi uporabe pravice na način, ki pomeni njeno zlorabo, saj ne bi pomenilo zasledovanje cilja (zagotovitev nepristranskega sodnika), zaradi katerega je bila pravica stranke do izločitev sodnika ustanovljena, ampak poskus zavlačevanja postopka, ki lahko v določenih primerih privede tudi do nedopustnosti kazenskega pregona zaradi teka časa. Zlorabe pravic, ki jih imajo udeleženci v postopku, je sodišče dolžno preprečiti (15. člen ZKP).

Logično je (argumentum a minore ad maius), da stranki, ki v zakonskem roku ni uporabila pravice zahtevati izločitev sodnika prve stopnje ali sodnika porotnika, pa zato ni bilo objektivnih ovir (kar pomeni: stranki, ki ne izpolnjuje pogoja iz 384. člena ZKP), ni dovoljeno uveljavljati, da je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP z zahtevo za varstvo zakonitosti kot izrednim pravnim sredstvom, saj ji ni dovoljeno uveljavljati le-te niti v okviru rednega pravnega sredstva. V nasprotnem primeru bi prekluzija stranke v pritožbi izgubila svoj namen, njeni učinki bi bili v kasnejši fazi postopka z zlorabo procesne pravice ne le izničeni, ampak bi bilo morebitno novo sojenje samo le še bolj oddaljeno in oteženo.

Tudi zakonski rok, v katerem mora stranka zahtevati izločitev višjega sodnika (3. odstavek 41. člena ZKP) ima namen zagotovi učinkovito izvedbo kazenskega postopka. Zato ni mogoče sprejeti drugačne razlage, kot da velja prekluzija stranke, ki jo ZKP določa za pritožbo (384. člen ZKP), tudi glede uveljavljanja procesne kršitve iz 2. točke 1. odstavka 371. člena, ki jo je zagrešilo sodišče druge stopnje, z zahtevo za varstvo zakonitosti. Na kršitev zakona iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ki je bila zagrešena v pritožbenem postopku, se sme vložnik sklicevati v zahtevi za varstvo zakonitosti samo, če na kršitev ni mogel opozoriti v zakonskem roku ali če je nanjo opozoril, pa je sodišče druge stopnje ni upoštevalo.

V obravnavani zadevi obramba v postopku pred sodiščem prve stopnje ni zahtevala izločitve okrožne sodnice S.G.; ravno nasprotno, ko je bil obsojencu na glavni obravnavi dne 17.2.2000 predstavljen senat sodišča prve stopnje, na njegovo sestavo ni imel pripomb. Trditev v zahtevi, da njene izločitve v času glavne obravnave ni mogel uveljavljati, ker ni imel vpogleda v vso dokumentacijo, pa ni upoštevna, saj je bil obsojenec z dejstvom, da je sodnica v tej kazenski zadevi kot članica izvenrazpravnega senata sodelovala pri izdaji sklepa o preiskavi zoper obsojenca, ki ga kot vzrok za njeno izločitev uveljavlja z zahtevo, seznanjen že pred začetkom glavne obravnave (ta sklep mu je bil vročen dne 8.4.1998).

Tudi izločitve višjega sodnika M.L. obramba ni zahtevala; celo več, ko je bil obsojenčev zagovornik na seji pritožbenega senata seznanjen s sestavo senata, nanjo ni imel ugovorov (v spisu na list. št. 289). V zahtevi za varstvo zakonitosti pa obsojenec niti ne trdi, da izločitve višjega sodnika ni mogel pravočasno zahtevati.

V skladu s prej obrazloženim zato Vrhovno sodišče uveljavljane procesne kršitve iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP vsebinsko ni obravnavalo, vendar v zvezi s tem ugotavlja, da to, da sta sodnika v tej kazenski zadevi kot člana izvenrazpravnega senata sodelovala pri izdaji sklepa o preiskavi zoper obsojenca, ne pomeni opravljanja preiskovalnega dejanja niti uresničitve katerega od drugih primerov sodelovanja sodnika v istem kazenskem postopku, ki so navedeni v 4. odstavku 39. člena ZKP. Sklep Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 18.9.1996, pri izdaji katerega je sodeloval sodnik M.L., pa sploh ni bil izdan v tej kazenski zadevi.

Kršitve določb kazenskega postopka iz 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP obsojenec uveljavlja z navedbami, da je pred sodiščem 1. stopnje v svojo obrambo predložil listinske dokaze, ki dokazujejo vse o poslovanju podjetja P. d.o.o., ki pa jih predsednica senata ni upoštevala in jih ni hotela izvesti ter da predsednica senata ni dopustila izvedbe dokaza z izvedencem grafologom, ki bi potrdil, da so na listinah podpisi T.R..

Ne drži, da sodišče prve stopnje teh listinskih dokazov ni izvedlo, saj je, kot izhaja iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 17.2.2000 (v spisu na list. št. 249), sodišče prve stopnje v okviru dokaznega postopka vpogledalo vse listine v kazenskem spisu. Obsojenec ni navedel, katera zanj ugodna dejstva izhajajo iz dokumentacije, ampak se nanjo le na splošno sklicuje. V pritožbi tega ugovora ni uveljavljal. Z očitkom, da sodišče teh dokazov ni upoštevalo, pa obsojenec po presoji Vrhovnega sodišča izraža nestrinjanje z dokazno oceno, ki jo je o teh dokazih sprejelo sodišče prve stopnje, ter s tem pravnomočno sodbo izpodbija iz razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (373. člen ZKP). S tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (2. odstavek 420. člena ZKP).

Iz gradiva v spisu je razvidno, da je obsojenčev zagovornik na glavni obravnavi dne 10.3.1999 (v spisu na list. št. 206) podal več dokaznih predlogov, med njimi tudi dokazni predlog o postavitvi izvedenca grafologa, ki bi ugotovil, ali so na dobavnicah družbe P. podpisi T.R. O teh dokaznih predlogih se je obramba izjavila le še na glavni obravnavi dne 13.4.1999 (v spisu na list. št. 221), ko je obsojenčev zagovornik vztrajal pri neposrednem zaslišanju priče J.S..

Četudi obsojenčev zagovornik v pritožbi ni uveljavljal, da je bila z neugoditvijo dokaznemu predlogu o postavitvi izvedenca grafologa obsojencu kršena pravica do obrambe, niti, da je sodišče prve stopnje zaradi neizvedbe tega dokaza dejansko stanje zmotno ali nepopolno ugotovilo, ni mogoče z gotovostjo zaključiti, da je obsojenčev zagovornik na tak način umaknil ostale dokazne predloge, med drugim tudi dokazni predlog o postavitvi izvedenca grafologa. Ker niti obsojenec niti njegov zagovornik tega dokaznega predloga izrecno nista umaknila, je ob uporabi iz domneve nedolžnosti (3. člen ZKP) izhajajočega instituta in dubio pro reo (v dvomu v prid obdolženca) šteti, da ta dokazni predlog ni bil umaknjen.

Sodišče prve stopnje mora o vsakem dokaznem predlogu odločiti in svojo odločitev vpisati v zapisnik o glavni obravnavi (3. in 5. odstavek 299. člena ZKP) ter v sodbi navesti razloge, iz katerih dokaznim predlogom ni ugodilo (7. odstavek 364. člena ZKP). V obravnavani zadevi iz zapisnika o glavni obravnavi ne izhaja, da je sodišče prve stopnje sploh odločalo o dokaznem predlogu obrambe o postavitvi izvedenca grafologa. S tem je kršilo določbo 3. in 5. odstavka 299. člena ZKP ter v samem temelju odvzelo obsojencu pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist (3. alinea 29. člena Ustave Republike Slovenije). Ker v svoji sodbi ni navedlo, zakaj temu dokaznemu predlogu ni ugodilo, je kršilo še določbo 7. odstavka 364. člena ZKP.

V postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti se smejo kršitve določb kazenskega postopka, ki ne predstavljajo absolutnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka (1. odstavek 371. člena ZKP), uveljavljati le, če so vplivale na zakonitost sodne odločbe (3. točka 1. odstavka 420. člena ZKP).

Vrhovno sodišče je pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omejeno samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje (povedano drugače: jih konkretizira in ustrezno obrazloži) vložnik v svoji zahtevi (1. odstavek 424. člena ZKP). V obravnavanem primeru obsojenec vpliva, ki so ga imele kršitve navedenih procesnih določb na zakonitost izpodbijane pravnomočne sodbe v zahtevi za varstvo zakonitosti ni konkretiziral in obrazložil, ampak le posplošeno navaja, da je nedopustitev izvedbe dokazov vplivala na zakonitost sodb sodišča prve in druge stopnje (ostale obsojenčeve navedbe pa prikazujejo vpliv na pravilnost in ne na zakonitost sodbe). Zato Vrhovno sodišče ni preizkušalo, ali navedene kršitve določb kazenskega postopka predstavljajo v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti upoštevno relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka (3. točka 1. odstavka 420. člena ZKP), saj bi sicer postopalo na podlagi lastne iniciative (ex officio), kar je v nasprotju s pri tem izrednem pravnem sredstvu uveljavljenim načelom dispozicije strank. Pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti v zvezi ugotovljenimi kršitvami določb kazenskega postopka tudi ni nastal upošteven dvom v resničnost odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v izpodbijani odločbi (427. člen ZKP).

Vrhovno sodišče ni preizkušalo kršitev, ki jih je obsojenec prvič uveljavljal v dopolnitvi zahteve za varstvo zakonitosti. Le-ta je bila namreč vložena po preteku trimesečnega roka za vložitev tega izrednega pravnega sredstva (3. odstavek 421. člena ZKP), dne 23.10.2002, zato je upoštevna samo v tistem delu, v katerem vložnik pojasnjuje ali dopolnjuje že v pravočasno vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve.

V zahtevi uveljavljane kršitve niso podane, oziroma jih v postopku s to zahtevo za varstvo zakonitosti ni bilo moč uveljavljati, zato je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen. ZKP).

Odločitev o dolžnosti plačila stroškov, nastalih v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98.a člena v zvezi z 1. odstavkom 95. člena in 3. odstavkom 92. člena ZKP.