Jedro

Temeljni pojmovni okvir civilnopravnega razmerja je v prirejenosti in enakopravnosti, avtonomiji in pravni svobodi pravnih subjektov, ki vzpostavljajo ta razmerja. Določeno razmerje ima civilnopravni značaj, če je nastalo med strankami na ravni prirejenosti, če so torej stranke stale nasproti ob ustanovitvi razmerja kot enakopravni udeleženci razmerja. Če pa so pravice in dolžnosti strank posledica podrejenosti pod javno oblast, če je javni organ nastopal nasproti strankam avtoritativno z zapovedjo oziroma prepovedjo, potem ima tako razmerje značaj upravnega razmerja ali upravne zadeve.

Upravni spor je postopek, kjer se odloča o zakonitosti predpisov državnih organov, hkrati pa tudi o zakonitosti in odpravi posamičnih dejanj, s katerimi se po mnenju tožnika onemogoča oziroma neutemeljeno otežuje njegov dostop do osnovnošolskega izobraževanja.

Delovno področje pravdnega sodišča v konkretnem primeru je presoja odškodnine, delavno področje upravnega sodišča pa odločanje o zakonitosti predpisov in ureditev razmerja, s tem, da mora upravno sodišče pri ureditvi razmerja, če ugotovi nezakonitost akta, upoštevati javni interes, kar pa pomeni, da lahko uredi razmerje tudi na način, da ne odpravi prizadetost pravnega položaja tožnika.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

_Tožbeni zahtevek in predlog za izdajo začasne odredbe_

1. Tožnik s tožbenim zahtevkom zahteva, da se toženkama prepoveduje pogojevati vstop v OŠ, obiskovanje pouka in izvajanje izobraževanja z izpolnjevanjem pogoja PCT, da sta toženki dolžni dopustiti obiskovanje šole ter izvajati in tožniku zagotavljati izobraževanje po Zakonu o osnovni šoli (v nadaljevanju ZOsn) ter potrjenem šolskem programu, brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT (1), da se toženkama v bodoče prepoveduje, da se tožniku pogojuje obiskovanje pouka, šolanje in izobraževanje z izpolnjevanjem pogoja PCT, da sta toženki v primeru kršitve te prepovedi in nadaljnjem preprečevanju izobraževanja dolžni tožniku plačati 4.000,00 EUR in sicer za vsako posamezno kršitev prepovedi (2),1 da sta toženki dolžni tožniku plačati odškodnino v višini 3.000,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje (3) in da sta toženki dolžni povrniti tožniku pravdne stroške skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila, vse v petnajstih dneh pod izvršbo (4).

2. Tožnik s predlogom za izdajo začasne odredbe zahteva, da sta toženki dolžni tožniku dopustiti obiskovanja šole ter izvajati in tožniku zagotavljati izobraževanje po ZOsn in potrjenem šolskem programu, brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT (1), da sta toženki v primeru kršitve prepovedi in nadaljnjem preprečevanju izobraževanja dolžni tožniku plačati 4.000,00 EUR in sicer za vsako posamezno kršitev prepovedi (2) in da sta toženki dolžni tožniku povrniti stroške postopka v zvezi z izdajo začasne odredbe v roku petnajstih dni od izdaje sklepa o njihovi odmeri, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (3).

_**Povzetek tožnikovih navedb iz tožbe**_

3. Z Odlokom o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (v nadaljevanju Odlok) je Vlada RS domnevno z namenom zamejevanja širjenja nalezljive bolezni COVID-19 določila pogoje prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja (2. člen Odloka). Pogoj PCT morajo izpolnjevati vsi uporabniki storitev ali udeleženi ali prisotni pri izvajanju vseh dejavnosti v RS (drugi odstavek 3. člena Odloka), PCT pogoja pa ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od dvanajst let (1. točka tretjega odstavka 3. člena Odloka). Testiranje za dokazovanje PCT se izvaja s HAG testi (prvi odstavek 6. člena Odloka). Za učence osnovne šole se za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega programa zahteva testiranje s testi HAG za „samotestiranje“, ki niso nič drugačni od testov za testiranje, pri čimer se samotestiranje opravi v zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (prvi odstavek 8. člena Odloka). Izključno zdravi otroci, pogoj za izvedbo samotestiranja je namreč, da je učenec pred testiranjem popolnoma zdrav, torej brez vsakih znakov akutne okužbe dihal ali prebavil (IV. člen Protokola MZ), so se dolžni za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega programa trikrat tedensko testirati za virus SARS-CoV-2, da lahko prisostvujejo pouku oziroma se izobražujejo. Odklonitev soglasja za izvedbo testa ima za posledico prepoved izobraževanja. Starše, ki ne dajo soglasja, šola zgolj ustno obvesti, da se njihov otrok do nadaljnjega izobražuje na daljavo, kar zanj velja prepoved zbiranja v prostorih šole. Učenci se brez podpisanega soglasja k testiranju ne smejo udeležiti osnovnošolskega izobraževanja v prostorih šole. V kolikor učenci vseeno pridejo v šolo, osnovna šola je sicer obvezna na podlagi 57. člena Ustave, šola učence osami oziroma popolnoma izolira. Šolanje od doma oziroma proces izobraževanja v izolaciji se ne izvaja. Učencem namreč v času šolanja doma ni zagotovljena nobena oblika izobraževanja, ker niso deležni ne šolanja preko interneta, ne preverjanja in ocenjevanja (okrožnica MIZŠ). Za otroke, ki se ne testirajo, ni predvideno izobraževanje na daljavo, temveč le samostojno obiskovanje spletnih učilnic, kar pomeni, da otroci dobijo le domače naloge. Ukrep za otroke pomeni popolno izvotlitev pravic otrok do varstva in izobraževanja ter usposabljanja za delo v družbi. Ukrep za otroke pomeni izvotlitev pravic otrok do varstva in izobraževanja ter usposabljanja za delo v družbi. Gre za nedopustno diskriminacijo, zgolj z namenom prisile k cepljenju. Pri tem je zaskrbljujoče ravnanje šole, ki otroke, ki se ne testirajo, obravnava slabše, kot če bi bili dejansko okuženi. Otroke namreč popolnoma izolira in cel dan praktično nimajo nobenega stika z drugimi otroci oziroma učitelji. Šola nima nobene pravne podlage za izdajo individualnih sklepov o izobraževanju na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom (okrožnica MIZŠ), pa kljub temu izobraževanje dejansko odreja. Ustavno sodišče je z odločbo št. U-I-8/21-34 z dne 16. 9. 2021 ugotovilo neskladnost 104. člena ZZUOOP, ki določa, da lahko MIZŠ s sklepom odloči o izobraževanju na daljavo. V skladu s citirano ustavno odločbo se ta določba lahko uporablja, dokler Državni zbor ne odpravi neskladja z Ustavo, kar bi Državni zbor moral storiti v dveh mesecih od objave odločbe v Uradnem listu. DZ tega ni storil, kar pomeni, da sklep o izvajanju vzgojno izobraževalnega dela na daljavo ne more biti ustrezna pravna podlaga za napotitev učencev na izobraževanje na daljavo. Sklep MIZŠ se lahko nanaša le na odreditev izobraževanja na daljavo za celoten oddelek zavoda ali pa za celoten zavod, torej za vse učence, ni pa ga mogoče razlagati na način, da je na podlagi tega sklepa mogoče odrediti šolanje na daljavo zgolj posameznim učencem. Na podlagi Odloka, sklepa MIZŠ, Navodil MIZŠ2 in neposrednih dejanj in zapovedi OŠ, ki tožniku brez rednega testiranja ne dovoli obiskovanja pouka, se je tožnik prisiljen podrediti neustavnemu in nezakonitemu testiranju ali pa se ne sme izobraževati v prostorih šole oziroma je izoliran. Ti predpisi tožniku prepovedujejo obiskovanje pouka brez rednega testiranja trikrat na teden. Zahteva po obveznem testiranju je v neskladju z Ustavo, gre za arbitrarni ukrep, ki tudi ne temelji na strokovni podlagi, zato ni mogoče preveriti njegove potrebnosti, nujnosti, primernosti in učinkovitosti za doseganje zasledovanih ciljev. Predpisi posegajo tudi v ustavne pravice, pravne interese in pravni položaj tožnika ter mu neustavno in nezakonito onemogočajo obiskovanje pouka brez testiranja ter so v nasprotju z določbami 2. (pravna država), 14. (enakost pred zakonom), 18. (prepoved mučenja), 22. (enako varstvo pravic) 34. (osebno dostojanstvo), 35. (nedotakljivost telesne in duševne integritete), 56. (pravice otrok) in 57. (izobrazba in šolanje) čl. Ustave RS.

_**Povzetek tožnikovih navedb iz predloga za izdajo začasne odredbe**_

4. Pred sodiščem trajajo postopki daljši čas, kar pomeni, da bodo tožniku ves čas trajanja postopka kršene ustavne pravice. Tožnik ocenjuje, da je škoda, ki mu bo nastala, nenadomestljiva in s sodbo o tožbenemu zahtevku na podlagi 134. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) ne bo mogoče več doseči ustreznega sodnega varstva. Do pravnomočnega zaključka šolskega leta namreč tožnik ne bo upravičen do ustreznega izobraževanja in ocenjevanja. Tožnik bo tako utrpel nenadomestljivo izgubo na področju praktičnih in socialnih veščin ter pridobivanju znanja, ki ga kasneje ne bo mogoče nadomestiti.

_**Odločitev sodišča prve stopnje**_

5. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom sklenilo, da ni stvarno pristojno za odločanje o nedenarnem zahtevku (1. in 2. točka tožbenega predloga) in o predlogu za izdajo začasne odredbe in stroškovnem delu v zvezi s tem.

_**Povzetek razlogov sodišča prve stopnje iz obrazložitve sklepa**_

6. Sodišče prve stopnje je v sklepu pojasnilo, da je sporno razmerje, ki ga v tožbi zatrjuje tožnik v zvezi z nedenarnim zahtevkom in predlogom za izdajo začasne odredbe, javnopravne narave in ne gre za civilnopravno zadevo oziroma spor, o katerem bi lahko odločalo sodišče splošne pristojnosti, da je za razmerje zasebnopravne narave značilna prirejenost, za razliko od javnopravnih razmerij, kjer so določeni subjekti nadrejeni, kot v konkretnem primeru, ko država z očitanimi ji ravnanji (z izdajo Odloka, Sklepa, Navodil, ipd.) izvaja oblast, osnovna šola pa je nosilka javnih pooblastil in dejansko deluje (in mora delovati) na podlagi teh aktov, ki jih je sprejela država, da ni dvoma, da tako Republika Slovenija kot tudi OŠ spadata med subjekte iz 1. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), katerima tožnik očita konkreten poseg v njegove ustavne pravice (2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. čl. Ustave RS) z realnim aktom, prvo toženki pa očita tudi poseg v posamični akt, tj. prepoved vstopa v šolo oziroma prepoved šolanja brez pogoja PCT, do katerega je že prišlo in bo prihajalo v bodoče, da glede na trditveno podlago v tožbi in postavljeni nedenarni tožbeni zahtevek gre za očitno upravnopravno zadevo, ker tožnik očita toženkama ravnanja v vertikalni smeri, ker sta postopali s pozicije moči oziroma oblastna ravnanja, zato ne gre za ravnanja v horizontalnih razmerjih med enakopravnimi subjekti, kar je značilno za civilnopravni spor, da uporaba določbe 134. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), na katero se zgolj pavšalno, in še to le v zvezi z začasno odredbo, sklicuje tožnik, ne pride v poštev, ker glede na trditveno podlago in vsebino tožbenega zahtevka ne gre za horizontalno razmerje med pravdnimi strankami.

_**Povzetek pritožbenih razlogov**_

7. Sodišče prve stopnje je nepopolno ugotovilo dejansko stanje, zmotno je uporabilo materialno pravo, storilo je tudi bistvene kršitve postopka, zato tožnik predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek, podrejeno pa, da predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, v obeh primerih pa stroške pritožbenega postopka naloži v plačilo toženkama.

8. Tožnik uveljavlja tožbeni zahtevek na podlagi 134. člena OZ, ki določa, da se od sodišča lahko zahteva, da odredi prenehanje dejanja, s katerim se krši nedotakljivost človekove osebnosti, osebnega in družinskega življenja ali kakšna druga osebnostna pravica, da prepreči bodoča dejanja ali da odstrani njihove posledice. Pravica do izobraževanja je osebnostna pravica.3 Odločitev o ukrepih iz 134. člena OZ po vsebini stvari terja predhodno ugotovitev posega v osebnostne pravice, kar je sicer predmet tudi odškodninskega zahtevka. Sodišče bo moralo odločiti o podlagi odgovornosti (131. člen OZ), škodi (132. člen OZ) in povračilu škode (179. člen OZ) v zvezi z odškodninskim zahtevkom, odklonilo pa je varstvo z opustitvenim oziroma odstranitvenim zahtevkom iz 134. člena OZ, čeprav gre za posebej občutljive osebnostne pravice, katerih hitro in učinkovito varstvo je potrebno tako v civilnopravnih, kakor javnopravnih razmerjih.

9. Določba 134. člena OZ je umeščena v 2. oddelek 1. odseka OZ, ki ureja splošna načela v zvezi s povzročitvijo in povračilom škode. Določbe OZ glede povračila škode se uporabljajo za vsa odškodninska razmerja ne glede na povzročitelja, torej tudi za škodo, ki jo povzroči država oziroma nosilci javnih pooblastil. Odškodninska odgovornost države in nosilcev javnih pooblastil ima torej pravno podlago v 26. členu Ustave, odgovornost pa se obravnava ob uporabi splošnih pravil obligacijskega prava o odškodninski odgovornosti, zato se kot splošno pravilo uporablja tudi določba 134. člena OZ.

10. Stališče, da je sodno varstvo po OZ izključeno, ker naj bi šlo za ravnanje v vertikalni smeri, je neutemeljeno. V obravnavanem primeru gre za očitek kršitve osebnostnih pravic po 134. členu OZ. O tem odloča sodišče v pravdnem postopku, zato ni izpolnjen pogoj za subsidiarni upravni spor po 4. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).4 Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje kršilo pravico tožnika do sodnega varstva iz 23. člena Ustave.

_**O utemeljenosti pritožbe**_

11. Pritožba ni utemeljena.

_**Zakonske predpostavke za presojo stvarne (ne)pristojnosti sodišča**_

12. Vsako sodišče mora med postopkom po uradni dolžnosti paziti na svojo stvarno pristojnost (prvi odstavek 19. člena Zakon o pravdnem postopku; v nadaljevanju ZPP). Sodišče prve stopnje se lahko po uradni dolžnosti izreče za stvarno nepristojno ob predhodnem preizkusu tožbe, kasneje pa na ugovor tožene stranke, ki ga poda najkasneje v odgovoru na tožbo, do razpisa glavne obravnave (drugi odstavek 19. člena ZPP). Pristojnost se prisodi na podlagi navedb v tožbi in na podlagi dejstev, ki so sodišču znana (drugi odstavek 17. člena ZPP). Po pravnomočnosti sklepa, s katerim je izreklo, da ni pristojno (19. in 22. člen ZPP), odstopi sodišče zadevo pristojnemu sodišču (23. člen ZPP).

13. Okrajna sodišča in okrožna sodišča (pravdni oddelek) so pristojna za sojenje v civilnih zadevah (99. in 101. člen Zakona o sodiščih; v nadaljevanju ZS) in za sojenje oziroma odločanje v drugih zadevah, kadar tako določa zakon. ZPP v 1. členu določa, da ta zakon določa pravila postopka, po katerih sodišče obravnava in odloča v sporih iz osebnih in družinskih razmerij ter v sporih iz premoženjskih in drugih civilnopravnih razmerjih fizičnih in pravnih oseb, razen če so kateri od navedenih sporov po posameznem zakonu v pristojnosti specializiranega sodišča ali drugega organa. Niti ZS niti ZPP torej konkretno ne določata pojma civilne zadeve.

14. Tožnikov tožbeni zahtevek na plačilo odškodnine predstavlja zahtevo za obravnavo in odločanje o civilnopravnem razmerju, kot to določa 1. člen ZPP. Kar pa ne velja za tožbeni predlog, v katerem tožnik uveljavlja nedenarni zahtevek, ker v tem delu spornega razmerja ni mogoče subsumirati pod določbo 1. člena ZPP, tudi ne z ekstenzivno razlago.5 Temeljni pojmovni okvir civilnopravnega razmerja je v prirejenosti in enakopravnosti, avtonomiji in pravni svobodi pravnih subjektov, ki vzpostavljajo ta razmerja. Določeno razmerje ima civilnopravni značaj, če je nastalo med strankami na ravni prirejenosti, če so torej stranke stale nasproti ob ustanovitvi razmerja kot enakopravni udeleženci razmerja. Če pa so pravice in dolžnosti strank posledica podrejenosti pod javno oblast, če je javni organ nastopal nasproti strankam avtoritativno z zapovedjo oziroma prepovedjo, potem ima tako razmerje značaj upravnega razmerja ali upravne zadeve.6 Tudi iz tožbenih navedb izhaja, da tožnik zahteva pravno varstvo zaradi ravnanja prvo toženke, ki je sprejela protizakonite in nepotrebne oblastne akte (ukrepe), zoper drugo toženko pa iz razloga, ker te ukrepe izvaja in ker tožniku ne zagotavlja ustreznega šolanja (izobraževanja) od doma, kar vse posledično predstavlja nedopusten poseg v njegove ustavne pravice, kar dopušča vrednostno sintezo, da pravovarstveni nedenarni zahtevek nima civilnopravnega značaja.7

15. Če ne gre za spor, kot je opredeljen v 1. členu ZPP, je (lahko) podana pristojnost splošnega sodišča, če tako posebej določa zakon.8 Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi sklepa sklicuje na določbe 1. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), na drugi odstavek 33. člena ZUS-1 in 157. člen Ustave, ki naj bi že ob upoštevanju jezikovnega pomena zakonskega in ustavnega besedila potrjevali sklep sodišča, da je podana pristojnost upravnega sodišča za odločanje o pravovarstvenem (nedenarnem) zahtevku tožnika. Pritožbeno sodišče temu stališču pritrjuje, s tem, da se bo v nadaljevanju opredelilo tudi do drugih relevantnih določb ZUS-1,9 na katerih tudi temeljijo odločitve Upravnega sodišča in Vrhovnega sodišča,10 v katerih pa je bilo sprejeto drugačno stališče.11

16. V navedeni fazi postopka ni dopustno sprožiti spora o pristojnosti, ker upravno sodišče svoji pristojnosti še ni nasprotovalo.12 _**Glede pritožbenih navedb o (ne)pristojnosti upravnega sodišča**_ _**A/ Relevantne določbe iz ZUS-1, 157. člen Ustave in 134. člen OZ**_

17. V upravnem sporu se zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznic oziroma posameznikov (v nadaljevanju besedila: posameznik) in organizacij proti odločitvam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil (v nadaljnjem besedilu: organi) na način in po postopku, ki ga določa ta zakon, če za določeno zadevo ni z zakonom zagotovljeno drugo sodno varstvo (1. člena ZUS-1). V upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo (prvi odstavek 4. člena ZUS-1). V upravnem sporu odloča sodišče o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, kolikor urejajo posamična razmerja (četrti odstavek 5. člena ZUS-1). V upravnem sporu sodišče v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno. V upravnem sporu sme tožnik zahtevati, da se mu vrnejo vzete stvari ali da se mu povrne škoda, ki mu je nastala z izvršitvijo izpodbijanega upravnega akta (7. člen ZUS-1). S tožbo zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin se po tem zakonu lahko zahteva: odprava, izdaja ali sprememba posamičnega akta, ugotovitev, da je bilo z dejanjem poseženo v človekovo pravico ali temeljno svoboščino tožnika, prepoved nadaljevanja dejanja, odprava posledic dejanja (drugi odstavek 33. člena ZUS-1). Sodišče odloči po prejšnjem odstavku tudi: če spozna, da je izpodbijani upravni akt sicer nezakonit, vendar ne posega v tožnikovo pravico ali pravno korist; če spozna, da je bil postopek pred upravnim organom sicer nezakonit, vendar je sodišče v svojem postopku tako kršitev odpravilo; če spozna, da je izpodbijani upravni akt po zakonu utemeljen, vendar iz drugih razlogov, kot so navedeni v upravnem aktu; te razloge navede sodišče v sodbi (drugi odstavek 63. člena ZUS-1). V upravnem sporu iz prvega odstavka 4. člena tega zakona sme sodišče ugotoviti nezakonitost akta ali dejanja, prepovedati nadaljevanje posamičnega dejanja, odločiti o tožnikovem zahtevku za povrnitev škode in določiti, kar je treba, da se odpravi poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine ter vzpostavi zakonito stanje. O prepovedi nadaljevanja dejanja in ukrepih za vzpostavitev zakonitega stanja, če nezakonito dejanje še traja, odloči sodišče brez odlašanja s sklepom, zoper katerega je dovoljena pritožba v treh dneh. Če sodišče v primeru iz prejšnjega odstavka ne more odločiti brez odlašanja, lahko izda po uradni dolžnosti začasno odredbo v skladu z 32. členom tega zakona (66. člen ZUS-1). S sodbo, s katero sodišče odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika po 65. členu tega zakona, odloči tudi o tožnikovem zahtevku, da se mu vrnejo vzete stvari ali povrne škoda. Če odločitev o zahtevku iz prejšnjega odstavka zahteva ugotavljanje dejstev, ki bi pomenilo bistveno podaljševanje postopka v upravnem sporu ali če se postopek izdaje upravnega akta po sodbi nadaljuje, lahko sodišče napoti tožnika, naj uveljavlja svoj zahtevek v pravdi. Pri odločanju o škodi pravdno sodišče ne more presojati zakonitosti upravnega akta (67. člen ZUS-1).

18. Ustava RS v drugem odstavku 157. člena določa: „Če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika.“

19. Vsak ima pravico zahtevati od sodišča ali drugega pristojnega organa, da odredi prenehanje dejanja, s katerim se krši nedotakljivost človekove osebnosti, osebnega in družinskega življenja ali kakšna druga osebnostna pravica, da prepreči tako dejanje ali da odstrani njegove posledice. Sodišče oziroma drug organ lahko odredi, da kršitelj preneha z dejanjem, ker bo sicer moral plačati prizadetemu določen denarni znesek, odmerjen skupaj ali od časovne enote (134. člen OZ).

_**B/ Povzetek sodne prakse Upravnega sodišča in Vrhovnega sodišča RS**_13

20. Iz sodne prakse Upravnega sodišča in Vrhovnega sodišča izhaja,14 da je sodno varstvo osebnostnih pravic na podlagi 1. člena ZPP zagotovljeno v civilnem sporu po pravdnem postopku pred sodišči splošne pristojnosti,15 da glede na subsidiarnost sodnega varstva v upravnem sporu, ni podana pristojnost upravnega sodišča za kršitve pravic iz 134. člena OZ, da za učinkovitost drugega sodnega varstva ni treba, da je prizadeti osebi pred sodiščem splošne pristojnosti zagotovljeno uveljavljanje enakih zahtevkov, kot jih lahko uveljavi v upravnem sporu zaradi varstva človekovih pravic in da zadostuje, da lahko oseba v okviru pravnega sredstva ali drugega zahtevka zatrjuje in uveljavlja tudi kršitev ustavnih pravic,16 da gre za oblastveno dejanje v smislu 4. člena ZUS-1, če je odločitev oblasti sprejeta brez procesne forme in če neposredno učinkuje tako, da ustvarja pravne posledice zoper tožnika, da iz 157. člena Ustave kot iz 1. člena ZUS-1 izhaja, da je upravni spor predviden v primeru posamičnih oblastvenih aktov in dejanj, ki se vzpostavijo in neposredno učinkujejo v posameznem primeru v razmerju do konkretno določene ali določljive osebe, zato je pri aktu iz četrtega odstavka 5. člena ZUS-1, če naj bi urejal posamična razmerja, pomembno, da mora biti ciljni krog oseb v predpisu določen z lastnostjo, zaradi katere se te osebe razlikujejo od drugih subjektov, in so zaradi nje v položaju, da se določba predpisa nanaša samo nanje, da je za posamična razmerja z učinkom upravnega akta treba ugotoviti, ali posamezna norma tega akta neposredno vpliva na pravni položaj določene osebe, torej ali sprememba posamičnega javnopravnega razmerja (omejitev, izguba pravice itd.) nastopi neposredno na njeni podlagi in le enkratno, v konkretnem življenjskem primeru, da je treba ugotoviti, ali norma zadeva določene osebe posamično (individualno), torej ali učinkuje zgolj na določen krog oseb, da je eden od pokazateljev, da gre za navedene učinke, da za nastop take spremembe ni treba izdati upravne odločbe (zoper katero ima prizadeta oseba samostojno sodno varstvo), da so predmet presoje zakonitosti samo izvršena dejanja, to je storitve ali opustitve, s katerimi so organi posegli ali še posegajo (v primeru trajajočih dejanj) v človekove pravice in temeljne svoboščine.17

21. V predlogu ZUS-118 je v obrazložitvi k 4. členu pojasnjeno, da predlog zakona ureja upravni spor v primeru kršitev človekovih pravic temeljnih in svoboščin posameznika, saj drugi odstavek 157. člena Ustave RS določa subsidiarno uporabo upravnega spora kot oblike sodnega varstva v primeru posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika in s tem širi področje uporabe upravnega spora kot posebnega pravnega sredstva. Zato predlog zakona določa, da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

_**C/ Odgovori na pritožbene navedbe glede nepristojnosti odločanja o tožnikovem nedenarnem zahtevku v upravnem sporu**_

22. Tožnik v pritožbi trdi, da upravno sodišče ni pristojno za odločanje o tožbi v zvezi z nedenarnem tožbenim zahtevkom, pri tem se sklicuje na ustavne in zakonske določbe.

23. Predpisi, za katere tožnik trdi, da so nezakoniti, imajo neposredni pravni učinek na sporno pravno razmerje med tožnikom in toženkama. S temi predpisi, ki jih je sprejela prvo toženka, je (bilo) konkretno odločeno o pravicah, obveznostih in dolžnostih osnovnošolskih učencev in drugo toženke v procesu šolanja v času epidemije. Eden od pokazateljev, da gre za navedene učinke, je, da za nastop take spremembe ni bilo treba izdati upravne odločbe,19 kar pomeni, da se ne nanašajo na nedoločen oziroma nedoločljiv krog oseb ter na nedoločeno število primerov, nastalih v času veljavnosti predpisov. Ali povedano drugače. Sporni predpisi v delu, ki se nanašajo na obveznosti osnovnošolcev glede vstopa v šolo, obiskovanja pouka in šolanja od doma, niso namenjeni nedoločenemu krogu naslovnikov, kar posledično pomeni, da urejajo tožnikov pravni položaj, saj vplivajo na spremembo posamičnega (tožnikovega - individualnega) javnopravnega razmerja (omejitev pravic).

24. Prvo toženka in posredno drugo toženka sta s temi predpisi uresničevali javni interes (ex iure imperii); v sporno razmerje sta vstopili kot oblastna organa, zato se to razmerje ne ureja po pravilih obligacijskega prava.20 Tožnik zatrjuje, da so predpisi nezakoniti in posegajo v njegove ustavne pravice,21 drugo toženka pa te predpise izvršuje. Tožnik tudi ne zatrjuje, da toženki ravnata na podlagi neobstoječih predpisov ali v nasprotju s sprejetimi predpisi. V upravnem sporu se zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznikov in organizacij proti odločbam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil na način in po postopku, ki ga določa ZUS-1, če za določeno zadevo ni z zakonom zagotovljeno drugo sodno varstvo. Tako drugo sodno varstvo, da bi se v pravdnem postopku odločalo o zakonitosti predpisov in ureditvi razmerij, kar bi utemeljevalo pravno varstvo, kot ga uveljavlja tožnik z nedenarnim zahtevkom, je izven dometa civilnopravnega razmerja,22 nenazadnje ali pa predvsem zato, ker bi v primeru, če bi sodišče ugodilo tožbenemu zahtevku, bi odločitev lahko posegla v javnopravne interese. Ena izmed značilnosti pravdnega postopka je v (primarnem) varstvu zasebnopravnega interesa.23 Tožnik s tožbenim nedenarnim zahtevkom ne zahteva, da se ugotovi nezakonitost ukrepov,24 ker ve, da pravdno sodišče te pristojnosti nima, zahteva pa, da (le) zanj ne veljajo ukrepi povezani z obiskovanjem šole in pouka. Tožnik zatrjuje, da so ukrepi nezakoniti in nepotrebni,25 kar naj bi utemeljevalo njegovo upravičenje do sodnega varstva, kot ga uveljavlja z nedenarnim tožbenim zahtevkom, s tem, da ukrepi tudi posegajo v njegove ustavne pravice. Tudi tožnik torej predpostavlja, da uspešnost njegovega pravnega varstva temelji na dveh pomembnih predpostavkah in obe sta odločilni. Prva je, da izkaže nezakonitost sprejetih predpisov, druga pa, da izkaže, da so ukrepi nepotrebni, kar bi potrjevalo tezo, da javni interes ne more biti prizadet, če bo sodišče ugodilo njegovemu nedenarnemu zahtevku.

25. Zakon o upravnem sporu daje učinkovito sodno varstvo za ureditev pravnega razmerja, kot ga uveljavlja tožnik, s tem, ko zatrjuje, da je zaradi (oblastnega) delovanja nosilcev oblasti prišlo do kršitev njegovih pravic v procesu osnovnošolskega izobraževanja po ZOsn.26 Tožnik z nedenarnim zahtevkom primarno zahteva, da sta mu toženki dolžni dopustiti obiskovanje šole brez omejitev, kot jih je določila prvo toženka v ukrepih. Posledica takega ravnanja (stanja) so tudi kršitve tožnikovih ustavnih pravic. V teh primerih se sodno varstvo mora zagotavljati po splošnih pravilih in izhodiščih, ki jih določa ZUS-1, torej tudi z vidika opredelitve pomena in vsebine upravnega spora (1. člen ZUS-1) ter v njem vsebovanih procesnih norm.27 Upravni spor je postopek, kjer se odloča o zakonitosti predpisov državnih organov, hkrati pa tudi o zakonitosti in odpravi posamičnih dejanj, s katerimi se po mnenju tožnika onemogoča oziroma neutemeljeno otežuje njegov dostop do osnovnošolskega izobraževanja, kot mu ga zagotavlja ZOsn.28

26. Sodišče v pravdnem postopku ne odloča o zakonitosti predpisov oziroma aktov državnih organov in jih tudi ne odpravlja. Upravno sodišče ima to pristojnost, hkrati pa mu zakon daje široka pooblastila za ukrepanje in urejanja spornega razmerja,29 teh zakonskih (posebnih) pooblastil sodišče splošne pristojnosti nima. ZUS-1 torej omogoča upravnemu sodišču širši nabor možnosti ureditve razmerja, tudi če ugotovi nezakonitost predpisov. Tega se zaveda tudi tožnik, ki v tožbi navaja, da so ukrepi nezakoniti, hkrati pa obsežno opisuje razloge, zaradi katerih so ukrepi nepotrebni, kar naj bi utemeljevalo nedopusten poseg v njegove ustavne pravice. Očitno je, da pravovarstvenega zahtevka tožnika, ki korenini tudi v zahtevi za odpravo ukrepov, ni mogoče obravnavati zgolj „individualno“,30 s tem, da tožnik ne navaja posebnih okoliščin, ki bi utemeljevale tako postopanje, še posebej ne v pravdnem postopku.

27. Delovno področje pravdnega sodišča v konkretnem primeru je presoja odškodnine, delovno področje upravnega sodišča pa odločanje o zakonitosti predpisov in ureditev razmerja, s tem, da mora upravno sodišče pri ureditvi razmerja, če ugotovi nezakonitost akta, upoštevati javni interes, kar pa pomeni, da lahko uredi razmerje tudi na način, da ne odpravi prizadetost pravnega položaja tožnika.31 Ob taki razmejitvi pristojnost obeh sodišč, se izkaže kot logična zakonska ureditev, da sodišče v upravnem sporu lahko napoti tožnika na pravdo, kjer se bo odločalo o njegovem zahtevku, da se povrne škoda. Pri odločanju o škodi pa pravdno sodišče ne more presojati zakonitosti upravnega akta, ker je to presojo že opravilo stvarno pristojno upravno sodišče v upravnem sporu.

28. Sodna pristojnost se presoja glede na pravno podlago spornega pravnega razmerja, ne glede na to, kakšno pravno naravo pravnega razmerja zatrjuje tožnik v tožbi. Zgolj zatrjevanje tožnika v tožbi,32 da naj bi v obravnavanem primeru pravno podlago predstavljal 134. člena OZ, kar naj bi utemeljevalo odločanje v pravdnem postopku, samo po sebi nima za posledico sodne pristojnosti pravdnega sodišča za odločanje v tem sporu.33

29. V prid dosedanji argumentaciji se pritožbeno sodišča sklicuje tudi na sklep Vrhovnega sodišča G 46/2011, v katerem je bilo pojasnjeno, da Vrhovno sodišče odloča v postopku sodnega varstva zoper odločbe Urada po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence, o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, zoper odločitve, s katerimi Urad posega v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, pa odloča sodišče v upravnem sporu.

_**Odločitev pritožbenega sodišča**_

30. Sodišče prve stopnje ni storilo absolutnih bistvenih kršitev postopka, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, upoštevaje določbo drugega odstavka 350. člena ZPP in ker pritožbeni razlogi niso utemeljeni, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka prvega odstavka 365. člena ZPP).

_**Odločitev o pritožbenih stroških**_

31. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato mora sam kriti svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

1 V nadaljevanju pritožbeno sodišče za ta del tožbenega zahtevka (pod tč. 1. in 2) uporablja termin „nedenarni zahtevek“. 2 V nadaljevanju predpisi. 3 Pritožba se sklicuje na sklep VSL II Cp 3961/2005. 4 Pritožba se sklicuje na sklep UPRS IV U 2/2020-43. 5 Enako velja za predlog za izdajo začasne odredbe. 6 Jože Juhart: Civilno procesno pravo FLR Jugoslavije, l. 1961, stran 92. 7 Glej tudi 10. tč. obrazložitve sklepa sodišča prve stopnje. 8 Npr. ukrep prisilne namestitve v varovanem oddelku socialnovarstvenega zavoda pomeni enega najhujših posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine pridržane osebe, zlasti v pravico do osebne svobode (19. člen Ustave RS), zato je zakonodajalec v Zakonu o duševnem zdravju pooblastil sodišče, da presoja utemeljenost take odločitve, Vrhovno sodišče tudi odloča v postopku sodnega varstva zoper odločbe Urada RS za varstvo konkurence, itd. 9 Da bi s tem zadostilo zahtevam po obrazloženosti odločbe, kljub skopi pritožbeni navedbi, ki se glasi: „Postopek pred Upravnim sodiščem je varstvu pred posegi v človekove pravice in temeljne svoboščine namenjen v primeru, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo (4. člen ZUS-1).“ 10 V Up (upravnih) zadevah. 11 Tožnik se v tožbi sklicuje na sklep UPRS IV U 2/2020. 12 Primerjaj VSRS sklep I R 133/2021. 13 Ki (ko) je odločalo o pritožbah zoper odločbe Upravnega sodišča, ki so obravnavala primere, ki se v bistvenih lastnostih smiselno prekrivajo s tožbo tožnik v zvezi z nedenarnim tožbenim zahtevkom. 14 Glej npr. sklepe VSRS: I Up 152/2019, I Up 61/2021, I Up 179/2021, I Up 189/2021, I Up 200/2021 in npr. sklepe UPRS: I U 251/2015, I U 1869/2019 IV U 2/2020. 15 VSRS sklep I Up 104/2019. 16 Sklep Ustavnega sodišča Up – 1122/12: Ključno vprašanje v sporih na podlagi drugega odstavka 157. člena Ustave oziroma prvega odstavka 4. člena ZUS-1 je, ali je tožniku zagotovljeno drugo sodno varstvo pravic. Da bi lahko sodišče, pristojno za odločanje v upravnem sporu, to sodno varstvo zaradi subsidiarnosti izključilo, mora odgovoriti na dve vprašanji: a) na vprašanje, ali obstaja drugo (primarno) sodno varstvo, ki izključuje upravni spor, in če obstaja, katero sodno varstvo je to, in b) na vprašanje, ali je takšno (primarno) sodno varstvo učinkovito. Šele pozitiven odgovor na obe vprašanji je lahko podlaga za to, da se sodišče, pristojno za odločanje v upravnem sporu, iz tega razloga izreče za nepristojno. Glede učinkovitosti drugega sodnega varstva je Ustavno sodišče že sprejelo stališče, da za učinkovitost tega ni treba, da je prizadeti osebi pred pristojnim sodiščem zagotovljeno uveljavljanje enakih zahtevkov, kot jih lahko uveljavi v upravnem sporu zaradi varstva človekovih pravic. Zadostuje, da lahko oseba v okviru pravnega sredstva ali drugega zahtevka zatrjuje in uveljavlja tudi kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. VSRS sklep I Up 297/2016 pojasnilo: „Drži, da pravdno sodišče v postopku po ZOPNI ne more odpraviti poročila davčnega urada, vendar pa vprašanja drugega sodnega varstva ni mogoče enačiti z možnostjo postavitve enakih zahtevkov v drugem sodnem postopku. Tako je Vrhovno sodišče že zavzelo stališče, pri čemer se je oprlo tudi na sodno prakso Ustavnega sodišča, da za učinkovitost drugega sodnega varstva ni treba, da je prizadeti osebi pred pristojnim sodiščem zagotovljeno uveljavljanje enakih zahtevkov, kot jih lahko uveljavi v upravnem postopku zaradi varstva človekovih pravic. Zadostuje, da lahko oseba v okviru pravnega sredstva ali drugega zahtevka zatrjuje in uveljavlja tudi kršitev ustavnih pravic“ (enako sklep VSRS I Up 61/2021 in drugi). 17 Erik Kerševan, Vilko Adronja: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, Ljubljana 2017, str. 521: „Upravni akti tako niso tiste odločitve, ki jih nosilci zakonodajne in sodne oblasti sprejemajo za izvrševanje svojih ustavnih pristojnosti. Pri izvrševanju zakonodajne in sodne funkcije je predviden drug sistem nadzora (s strani Ustavnega sodišča RS)...“ 18 Poročevalec 60/2006 – št. 899-IV prva obravnava. 19 Tudi tožnik v tožbi zatrjuje, da je prvo toženka izdala posamični upravni akt (Uredbo) v nasprotju z Zakonom o nalezljivih bolezni (enako zatrjuje za sklepe in navodila MIZŠ) in da drugo toženka ne sme izdati nobenega individualnega akta. 20 Primerjaj VSRS sklep II Ips 144/2012. 21 Presoja (ne)ustavnosti predpisov je sicer primarno v pristojnosti Ustavnega sodišča. 22 Glede širšega obsega pooblastil in zapletenosti položaja, če sodišče splošne pristojnosti odloči o obstoju pravice in pravnega razmerja, ki spada v upravno pristojnost – glej npr. Pritrdilno ločeno mnenje vrhovnega sodnika dr. Erika Kerševana k sodbi Vrhovnega sodišča II Ips 39/2021 – v zvezi z akontacijo dohodnine oziroma plačilom davka pri odškodninskih sporih. 23 Razen v izjemnih primerih, ko mora sodišče v (ne)pravdnem postopku tudi upoštevati javnopravni interes. Vrhovno sodišče je npr. v sklepu VSRS sklep II Ips 146/2014 pojasnilo: „da se o zakonitosti odločbe o razlastitvi odloča v upravnem sporu, o odškodnini pa odloča sodišče splošne pristojnosti, ker pa razlastitev ni protipravna in je izvedena v javnem interesu, zato gre pri odškodnini za razlastitev za izravnavo med javnim in zasebnim interesom. Ta lahko ustreza polni odškodnini, lahko pa je tudi nižja, saj se pri odmeri ne upošteva le interesa prizadetega, temveč se njegov interes tehta z javnim, oziroma se ugotavlja, v kolikšni meri žrtev presega znosno breme življenja v skupnosti. Zato mora v določenih situacijah razlaščenec na lastno breme prevzeti določeno škodo, zato ni nujno, da odškodnina za razlastitev zajema tudi (ves) izgubljeni dohodek.“ Ni tudi sporno, da se „v upravnem sporu ne morejo izpodbijati akti, ki jih država sklepa pri oblikovanju čisto zasebnopravnih razmerjih.“ - Erik Kerševan, Vilko Androjna: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, Ljubljana 2017, str. 517. V tem je srž delitve med javnim in zasebnim, ki opredeljuje (razmejuje) pristojnost med upravnim sodiščem in splošnim sodiščem, vse z namenom uravnotežiti učinkovitost in vseobsežnost sodnega nadzora. 24 Morda ali celo zato, ker mu sodna praksa v upravnem sporu odreka sodno varstvo, kot ga uveljavlja v tem postopku. 25 Tožnik npr. zatrjuje, da je testiranje zdravih oseb odsvetovano, da so ukrepi brez strokovne podlage, da ni mogoče preveriti potrebnosti, nujnosti in učinkovitosti teh ukrepov, itd. 26 Primerjaj VSM sklep I Cp 579/2020, v katerem je bila v pravdnem postopku zavržena tožba zaradi nepristojnosti, s katero je tožnik od tožene osnovne šole zahteval, da se ugotovi, da je toženka kršila tožnikove osebnostne pravice in da je dolžna spremeniti individualni šolski program za tožnika. 27 „Sistem generalne klavzule. Sodno varstvo pravic z upravnim sporom je uspešno, če varstvo zajema vse oblastne akte in dejanja. V naši pravni ureditvi je sistem generalne klavzule določen že z Ustavo (tretji odstavek 120. člena Ustave), tako da je upravni spor dovoljen proti vsem odločitvam in dejanjem državnih organov, lokalnih skupnosti.“ - Erik Kerševan, Vilko Adronja: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, Ljubljana 2017, str. 515 in 516. 28 Življenjski primer, kot ga v tožbi opisuje tožnik, je primarno v opreki z dolžnostnimi (javnopravnimi) ravnanji drugo toženke iz ZOsn (kateri tožnik očita (tudi), da ni zagotovila ustreznega izobraževanja od doma, kar naj bi utemeljevalo njegovo pravovarstvo), kar pomeni, da ne gre za spor iz njunega obligacijskega razmerja. Zdi se, da so sodišča v upravnih sporih, ko so sprejela odločitve o nepristojnosti sodišča za odločanje v upravnem sporu v podobnih primerih, ugotavljala in upoštevala procesnopravna dejstva konkretnih življenjskih primerov le v obsegu oziroma tistem delu, ki je ustrezal „pričakovanemu“ konkretnemu dejanskemu in materialnoprocesnemu stanju - dr. Marijan Pavčnik: Argumentacija v pravu (Od življenjskega primera do pravne odločitve), Ljubljana 1991, str. 139). 29 Erik Kerševan, Vilko Androjna: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, Ljubljana 2017, str. 525: „... zakon določa, da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo varstvo. Če sodišče ugotovi, da je do zatrjevane kršitve v resnici prišlo, ima tudi široke možnosti za ukrepanje.“ 30 Torej brez upoštevanja javnega interesa in pravic drugih. 31 V nadaljevanju pritožbeno sodišče navaja tudi nasprotna dejstva, ki sicer pri odločitvi niso pretehtala (v povezavi s pristojnostjo splošnega sodišča za odločanje o tožnikovem nedenarnem zahtevku), da bi na ta način celovito predstavilo sporna dejstva, ki so se obravnavala in upoštevala na seji senata pred končno odločitvijo. Če sodišče v pravdnem postopku ugotovi, da podzakonski predpis ni v skladu z ustavo ali zakonom, tega akta sodnik v pravdnem postopku ne sme uporabiti, kar omogoča institut „exceptio illegalis“, ki pride v poštev le v primeru neustavnosti in nezakonitosti podzakonskega predpisa. Središčno vprašanje, na katerega sodna praksa še ni dala odgovora, je, ali ima sodišče v pravdnem postopku pri odločitvi vsaj približno enake pristojnosti, kot jih ima upravno sodišče po ZUS-1, katerega temeljno področje odločanja (sojenja) je presoja zakonitosti predpisov (podzakonskih aktov), ki jih sprejmejo državni organi, in posledično ureditev teh razmerij med posameznikom in temi oblastnimi organi, ko mora upoštevati tudi javni interes. Ali povedano drugače. Gre za vprašanje, ali lahko sodišče v pravdnem postopku, če ugotovi nezakonitost podzakonskega pravnega akta, kar formalnopravno (že) utemeljuje tožnikovo pravovarstvo, opravi tudi tehtanje, in pri odločitvi upošteva družbeno vlogo tožnikovega upravičenja, ki je brez dvoma pravno varovano, ki pa morda kakovostno enako (ali še bolj) posega v pravice drugega (drugih). Če se pusti ob strani pestrost oziroma različne možnosti ureditve razmerja z upoštevanjem javnega interesa ali pravic drugih, ki lahko vodijo do (brezizhodnega) položaja, ko odločitev ne bo v okviru zahtevka oziroma predloga (extra petitum) oziroma gre celo za odločanje o nečem drugem (aliud), je torej možna sicer opora na podmeno, ki morda dopušča, da se opravi presoja utemeljenosti tožnikovega nedenarnega tožbenega zahtevka skozi tehtanje, ali njegovo pravno varstvo presega meje njegovega upravičenja, ker posega v javni interes in s tem tudi v konkretne in enako zavarovane (individualne) pravice drugih. Lahko bi sklepali, da gre za konflikt dveh ali več (individualnih) pravic, ki terjajo, da se vzpostavi med njimi ravnovesje. Pravna teorija umešča konflikt pravic (tudi) skozi pojmovni okvir „zlorabe pravice“ (pri tem ima pritožbeno sodišče v mislih objektivna merila kot so načelo enakosti pravic, prepoved povzročanja škode, itd. in ne subjektivna merila - npr. da je tožnikov namen škodovati tretjim oziroma da je (temeljni) domet njegovega zahtevka širši kot varstvo njegovih zasebnopravnih upravičenj), kar dopušča in narekuje tehtanje pravic (in pravno veljavnih interesov), ki pripadajo različnim nosilcem. Vendar tudi ob takem vrednotenju, je treba upoštevati, da „čeprav dolžnost ni v pravici, je vendar ob njej, saj naslovljencu nalaga, naj ostane v dosegu pravno zavarovanega upravičenja. Če tej zvezi kot stalni spremljevalki ne damo teže, kakršna ji gre, je nevarno, da se vsebinska relativnost pravice vsaj delno spregleda ali pa, da se njena omejljivost osredotoči samo na primer, ko naslovljenec ravna z namenom drugemu škodovati. Iz tako nakazanega odnosa med pravico in dolžnostjo izhaja, da se pri zlorabi pravice pravno dopustno in pravno prepovedano prepletata. Tu tiči razlog, da zlorabe pravice ni mogoče enačiti s čisto pravno kršitvijo, čeprav drži, da je zloraba sama po sebi prepovedana. Na drugi strani je treba upoštevati, da se zloraba vendarle oslanja na pravno dovoljeno izvrševanje pravice, zato jo kaže obravnavati posebej in kot takšno tudi ovrednotiti... Če določena pravica ni več v skladu z vlogo prava, jo prepoved zlorabe lahko samo vsebinsko uskladi s pravico drugega, ne more pa jo odpraviti in ji dati vsebine, ki jo preoblikuje v njeno nasprotje.“ - dr. Marijan Pavčnik: Argumentacija v pravu (Od življenjskega primera do pravne odločitve), Ljubljana 1991, str. 203 in 227. 32 Oziroma v navedbah v zvezi z začasno odredbo. 33 Primerjaj VSRS sklep III Ips 12/2015.