Jedro

Dodatna podružnica lekarne lahko ustanovi le, če število prebivalcev na predlaganem gravitacijskem območju presega 2500 prebivalcev, ki še niso bili upoštevani že pri ustanovitvi obstoječe podružnice lekarne. Besedna zveza ''lekarna ali podružnica lekarne'' pa pomeni, da se ustrezna razdalja med obstoječim in novim izvajalcem lekarne ugotavlja ne glede na to v kakšni obliki obstoječi ali novi izvajalec opravlja oziroma ima namen opravljati lekarniško dejavnost. Če pristojno ministrstvo izdajo soglasja zavrne in zbornica pa poda negativno mnenje, je tožena stranka vezana na odločitev, to je na zavrnitev izdaje soglasja, ne pa na samo obrazložitev, saj že zgolj dejstvo, da soglasje ni bilo izdano, pomeni, da ni izpolnjen pogoj iz tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 za izdajo dovoljenja.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

_Povzetek upravnega postopka_

1. Z izpodbijano odločbo je Občinska uprava občine A. (v nadaljevanju prvostopenjski organ) zavrnila izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne v občini A. (1. točka izreka) in ugotovila, da posebni stroški postopka niso nastali (2. točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da je tožnica koncesionarka. Ugotovila je, da sta v občini A. že organizirani podružnica Lekarne B. na naslovu C. in primarna zdravstvena dejavnost ter da ima celotna občina A. na dan 1. julij 2020 po podatkih SURS 3.014 prebivalcev, zaradi česar je preskrba njenih prebivalcev pokrita z obstoječo lekarniško podružnico. V nadaljevanju je ugotovila, da glede na število prebivalcev v celotni občini A. ne gre za urbano območje v skladu z 19. točko prvega odstavka 4. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1). Predlagana lokacija nove podružnice lekarne, ki naj bi bila v bližini ali na naslovu ... v občini A., je le približno 500 metrov oddaljena od obstoječe podružnice lekarne.

2. V nadaljevanju obrazložitve je povzet zaključek mnenja Lekarniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju mnenje zbornice), da ustanovitev dodatne podružnice lekarne na območju občine A. ni v skladu z določili ZLD-1, ki urejajo ustanovitev podružnice lekarne. Februarja 2021 je bilo Ministrstvo za zdravje (v nadaljevanju ministrstvo) pozvano k izdaji soglasja za ustanovitev dodatne podružnice lekarne na območju občine, vendar je ministrstvo z odločbo z dne 12. 2. 2021 izdajo soglasja zavrnilo z utemeljitvijo, da kraj A. nima statusa mesta in nima 5000 prebivalcev, zaradi česar ga ni mogoče šteti za urbano naselje v smislu ZLD-1. Zato bi morala biti razdalja med obstoječo lekarno in podružnico lekarne najmanj 5 kilometrov, ta pogoj pa glede na razdaljo predlagane lokacije podružnice lekarne in obstoječo podružnico, ni izpolnjen. Skladno z določbami ZLD-1 o mreži lekarn na primarni ravni je ministrstvo glede na število prebivalcev v občini A. ugotovilo, da je preskrba prebivalcev že pokrita z obstoječo lekarniško podružnico, zaradi česar tožnica ne izpolnjuje pogoja iz prve alineje drugega odstavka 8. člena ZLD-1. 3. Upoštevaje navedeno je prvostopenjski organ ugotovil, da na območju občine A. niso izpolnjeni zakonski pogoji glede mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni, ki bi omogočali odprtje podružnice lekarne. Zato je zavrnil vlogo tožnice za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne, tožnica pa je zoper izpodbijano odločbo vložila pritožbo.

4. Župan občine A. (v nadaljevanju drugostopenjski organ) je njeno pritožbo z odločbo št. 170-0003/2018-25 z dne 14. 6. 2021 zavrnil in ugotovil, da posebni stroški v postopku niso nastali (priloga A2 v sodnem spisu). Iz obrazložitve te odločbe izhaja, da ni bila kršena tožničina pravica do izjave zaradi izostanka vročitve mnenja zbornice in odločbe ministrstva o zavrnitvi izdaje soglasja. ZLD-1 namreč v tretjem odstavku 10. člena določa, da občina izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne na podlagi predhodnega mnenja zbornice in soglasja ministrstva, pri čemer morajo biti za to kumulativno izpolnjeni vsi zakonski pogoji. Ministrstvo je zavrnilo izdajo soglasja, zato ostale navedbe tožnice na odločitev prvostopenjskega organa ne morejo vplivati.

5. V nadaljevanju se je drugostopenjski organ opredelil do tožničinih ugovorov o pravilni uporabi materialnega prava in prava EU ter o pravilnosti soglasja ministrstva in mnenja zbornice. Ugotovil je, da tožnica okoliščine, da soglasje ni bilo izdano ni izpodbijala, prerekala pa je ugotovitve ministrstva glede prevelike razdalje med podružnicama lekarne, vendar za svoje trditve ni predložila dokazov. Po njegovi presoji je prvostopenjski organ pravilno ugotovil dejansko stanje, pravilno pa je tudi uporabil materialno pravo.

_Povzetek tožbenih navedb_

6. Tožnica je vložila obsežno tožbo zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Uvodoma navaja, da je to sodišče s sodbo I U 992/2019 z dne 10. 12. 2020 ugodilo njeni tožbi in odpravilo odločbo drugostopenjskega organa ter vrnilo zadevo v ponovno odločanje istemu organu. Tožena stranka je ponovno odločanje nepravilno prenesla na nepristojni prvostopenjski organ. Toženi stranki očita, da ni sledila napotilom sodišča iz sodbe I U 992/2019, saj ni uporabila objektivnih meril, ki so podlaga za odločanje, ni izvedla ugotovitvenega postopka in ni odločila na podlagi pravno odločilnih dejstev po 8. in 10. členu ZLD-1, s čimer je kršila 6. in 8. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Izpodbijana odločba nima razlogov o odločilnih dejstvih, naštetih na 4. strani tožbe, zaradi česar se je ne da preizkusiti. Navaja, da izpodbijana odločba temelji izključno na odločbi ministrstva o neizdaji soglasja in mnenju zbornice, pri čemer ji tožena stranka pred izdajo izpodbijane odločbe teh listin ni vročila v izjavo, s tem pa kršila njeno pravico do izjave (9. člen ZUP).

7. Tožnica se sklicuje na svojo vlogo 19. 1. 2021, v kateri je natančno opredelila območje, za katerega predlaga izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne, z naslovom podružnice na naslovu ... v občini A. Na tem gravitacijskem območju je skupaj več kot 2.500 prebivalcev, prebivalci občine A. pa gravitirajo k središču mesta A. Na tem območju je organizirana tudi zdravstvena dejavnost. Glede na to izpolnjuje oba pogoja iz prvega odstavka 10. člena ZLD-1. Dodatni pogoj za ustanovitev podružnice lekarne je ustrezna razdalja med obstoječo in novo lekarno ali podružnico lekarne (tretji odstavek 8. člena ZLD-1). Tožnica meni, da izpolnjuje tudi ta pogoj, saj v občini A. ni lekarne, presoja pa se oddaljenost predlagane podružnice od obstoječe lekarne. Ugotavljanje najmanjše razdalje med podružnicama in vrste območja (urbano ali drugo) zato ni relevantno. Nadalje zatrjuje, da vprašanje mreže lekarniške dejavnosti ni v popolni diskreciji posamezne občine ali ministrstva, temveč objektivna in merljiva merila za določitev mreže izvajalcev lekarniške dejavnosti na primarni ravni natančno določa drugi odstavek 8. člena ZLD-1. Tožena stranka ni ugotavljala ali so izpolnjeni z zakonom predpisani pogoji in kriteriji za poslovanje podružnice lekarne (8. in 10. člen ZLD-1), zaradi česar izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti.

8. Nadalje toženi stranki očita, da je posegla v njeno pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS (v nadaljevanju URS). V zvezi s tem navaja, da je Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU) enotnega mnenja, da lahko zdravniki in lekarnarji kot samostojni gospodarski subjekti opravljajo storitve na trgu specializiranih zdravstvenih storitev in se tako štejejo za podjetja. Opozarja, da je lekarniška dejavnost gospodarska dejavnost in da tožena stranka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu. Tožnica obsežno pojasnjuje, zakaj je po njenem mnenju tožena stranka nezakonito posegla v njeno ustavno pravico svobodne gospodarske pobude ter ji kršila pravico do ustanavljanja iz 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU). Meni, da bi moralo to sodišče, kadar bi se vzpostavilo vprašanje razlage prava EU, predlagati sprejem predhodne odločbe SEU, ki je v več sodbah pojasnilo, da je omejevanje ustanavljanja lekarn lahko v skladu s pravili EU, če so te omejitve utemeljene na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih. Čeprav ima status javne službe, sodi lekarniška dejavnost med gospodarske dejavnosti in je zato predmet varovanja konkurence po Zakonu o preprečevanju in omejevanju konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1). Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponoven postopek. Priglaša stroške postopka.

_Povzetek odgovora na tožbo_

9. Tožena stranka navaja, da so nedovoljene tožbene novote očitki v zvezi s stvarno pristojnostjo in glede tega, da je treba pri ugotavljanju razdalje upoštevati le lekarne, ne pa tudi že obstoječe podružnice. Tožnica je namreč v pritožbenem postopku uveljavljala zgolj to, da obstoječe podružnice lekarne ni mogoče upoštevati, ker je ni ustanovila tožena stranka in ne spada v veljavno mrežo lekarniške dejavnosti.

10. Tožena stranka vztraja, da je izpodbijana odločba obrazložena, saj vsebuje pravno podlago za odločitev, ugotovitve glede dejanskega stanja, in jasne razloge za zavrnitev tožničine vloge. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da nameravana podružnica ni zadosti oddaljena od obstoječe, zato niso izpolnjeni zakonski pogoji za izdajo dovoljenja. Poleg tega je zbornica izdala negativno mnenje, ministrstvo pa zavrnilo izdajo soglasja. Izdaja dovoljenja je v skladu s prvim odstavkom 209. člena ZUP vezana na soglasje ministrstva, zato tožnici ni bila kršena pravica do izjave. Ministrstvo je izdajo soglasja zavrnilo, zato je tožena stranka lahko le zavrnila tožničino vlogo.

11. Tožbene navedbe v zvezi z zmotno uporabo materialnega prava so neutemeljene. Tretji odstavek 8. člena ZLD-1 kot pogoj določa razdaljo med obstoječo lekarno in novo lekarno, med obstoječo lekarno in novo podružnico ali med obstoječo podružnico in novo podružnico lekarne. Tožbene navedbe o urbanem območju so nepravilne, saj je definicija urbanega območja razvidna iz 4. člena ZLD-1. Tožena stranka je skladno z 8. in 10. členom ZLD-1 ugotavljala, ali gre za urbano območje in ali razdalja med območjem, ki ga je pavšalno tožnica navedla, in obstoječo podružnico ustreza zakonski razdalji. V zvezi s tožbenimi navedbami, da je lekarniška dejavnost gospodarska dejavnost, se tožena stranka sklicuje na določbe ZLD-1 in Poročevalca Državnega zbora glede ZLD-1 ter meni, da sklicevanje tožnice na navedeno sodno prakso ni pravilno, saj v predmetni zadevi ne gre za omejevanje konkurence. Predlaga zavrnitev tožbe in priglaša stroške postopka.

_Dodatne navedbe strank_

12. V pripravljalni vlogi z dne 16. 12. 2022 tožnica ponovno uveljavlja kršitev pravice do izjave in načela zaslišanja stranke, ker ji tožena stranka ni vročila mnenja zbornice in odločbe ministrstva z dne 12. 2. 2021, čeprav je z njima utemeljila svojo odločitev.

13. V pripravljalni vlogi z dne 14. 12.2022 se tožena stranka sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-59/18 z 8. 9. 2022 glede območja, na katerem lahko deluje posamezen koncesionar.

_Sodna presoja_ **K I. točki izreka:**

14. Tožba ni utemeljena.

15. Predmet upravnega spora je zavrnitev tožničine vloge za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne v občini A. 16. Sodišče o obravnavani zadevi odloča drugič. S sodbo I U 992/2019 z dne 10. 12. 2020 je odpravilo odločbo drugostopenjskega organa št. 170-0003/2018-8 z dne 9. 5. 20191 in zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek. V ponovljenem postopku je prvostopenjski organ izdal izpodbijano odločbo, zoper katero je tožnica vložila pritožbo, ki jo je drugostopenjski organ zavrnil s sklepom št. 170-0003/2018-25 z dne 14. 6. 2021. V tej pritožbi ni oporekala okoliščini, da je v ponovljenem postopku ponovno odločal prvostopenjski organ, čeprav je bila s tem seznanjena. V skladu z 52. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) bi tožnica v tožbi lahko navajala nova dejstva in nove dokaze le, če bi hkrati obrazložila, zakaj tega ni storila že v postopku izdaje upravnega akta. Tožnica v tožbi ni pojasnila, zakaj je prenosu zadeve v odločanje prvostopenjskemu organu nasprotovala šele v tožbi, zato je sodišče tožbene trditve v zvezi s tem štelo kot nedopustne tožbene novote, in se do njih ni dodatno še posebej opredelilo.

17. V skladu s prvim odstavkom 5. člena ZLD-1 je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1 mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj. Lekarniška dejavnost na primarni ravni se opravlja v obliki lekarne, podružnice lekarne ali priročne zaloge v skladu s prvim odstavkom 8. člena ZLD-1. Pri zagotavljanju mreže lekarniške dejavnosti je občina pristojna tudi za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne.2 Občina izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, če so kumulativno izpolnjeni pogoji iz 10. člena ZLD-1, pri čemer mora občina v postopku izdaje tega dovoljenja prav tako preveriti, ali so izpolnjeni vsi pogoji za spremembo obstoječe mreže izvajalcev lekarniške dejavnosti iz drugega in tretjega odstavka 8. člena ZLD-1. Če eden izmed pogojev iz 8. ali 10. člena ZLD-1 ni izpolnjen, dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne ni mogoče izdati.

18. Ob upoštevanju stališča Ustavnega sodišča, sprejetega v odločbi U-I-65/17 z dne 2. 9. 2021, je občina pristojna določiti in upravljati mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni, vendar mora pri določanju te mreže upoštevati zakonsko predpisana merila za postavitev mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni (23. točka obrazložitve). Mnenje zbornice in soglasje pristojnega ministrstva pa obsegata oceno spoštovanja zakonskih meril oziroma zahtev, ki veljajo za poslovanje podružnice lekarne. Glede na vsebino sta mnenje in soglasje (le) oblika nadzora nad spoštovanjem državnih predpisov, ki so podlaga za opravljanje lekarniške dejavnosti (35. točka obrazložitve). Občine torej soodločajo o izvrševanju zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni (23. točka obrazložitve), zaradi česar vprašanje mreže lekarniške dejavnosti ni v popolni diskreciji posamezne občine, kot to pravilno navaja tožnica, temveč je treba pri določanju obsega mreže lekarniške dejavnosti upoštevati splošna zakonska merila za postavitev mreže izvajalcev lekarniške dejavnosti. Ta merila so določena v drugem odstavku 8. člena ZLD-1, v skladu s katerim je mreža izvajalcev lekarniške dejavnosti določena na podlagi naslednjih meril: - potreb prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja; - števila prebivalcev na gravitacijskem območju lekarne; - cestne razdalje med lekarnami; - prisotnosti zdravstvene dejavnosti na primarni ravni.

19. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da v obravnavani zadevi nista izpolnjeni merili iz prve alineje drugega odstavka in tretjega odstavka 8. člena ZLD-1 v zvezi z določitvijo mreže izvajalcev lekarniške dejavnosti na primarni ravni. Sodišče se je zato najprej osredotočilo na pogoj potreb prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja (prva alineja drugega odstavka 8. člena ZLD-1). V obravnavani zadevi je vprašanje, ali so glede na obstoječo mrežo izvajalcev lekarniške dejavnosti v občini A. podane potrebe prebivalstva po dodatni podružnici lekarne.

20. ZLD-1 izrecno sicer ne določa, kdaj so podane potrebe prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja. Vendar iz nadaljnjih meril mreže izvajalcev lekarniške dejavnosti izhaja, da je pri presoji, ali so podane potrebe prebivalstva, treba upoštevati predlagano gravitacijsko območje in število prebivalcev na tem gravitacijskem območju. Tudi Ustavno sodišče je v 21. točki obrazložitve odločbe U-I-65/17 z dne 2. 9. 2021 sprejelo stališče, da so za zagotavljanje dostopnosti do zdravil in lekarniških storitev na primarni ravni pomembna geografska in demografska merila ter prisotnost zdravstvene dejavnost (zdravstvenih ambulant). To pomeni, da je od navedenih meril in pogojev odvisno, ali je podana obravnavana potreba prebivalstva.

21. Geografska merila ZDL-1 določa z opredelitvijo gravitacijskega območja, ki je v skladu s 5. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1 določeno kot geografsko območje sosednjih naselij in povprečno število prebivalcev tega območja, ki iz različnih razlogov gravitirajo k določenemu središču, kjer se organizira lekarna oziroma podružnica lekarne za preskrbo prebivalcev tega območja. Povprečno število prebivalcev na določenem gravitacijskem območju se ugotavlja na podlagi uradnih statističnih podatkov o stalnem prebivališču. V obravnavani zadevi je iz izpodbijane odločbe razvidno, da je tožnica vložila vlogo za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne na območju občine A. To pomeni, da je v obravnavani zadevi gravitacijsko območje predlagane podružnice lekarne območje vseh sosednih naselij, ki so v občini A., kar med strankama ni sporno.

22. Demografska merila so določena glede na povprečno število prebivalstva na gravitacijskem območju. V obravnavani zadevi je predmet presoje ustanovitev nove oziroma dodatne podružnice lekarne. Po presoji sodišča je od števila prebivalcev odvisno, ali se na nekem gravitacijskem območju lahko ustanovi (dodatna) lekarna ali podružnica lekarne, s katero naj bi se lekarniška dejavnost na primarni ravni dodatno izvajala, če bi bili izpolnjeni pogoji za širitev mreže lekarniške dejavnosti. V skladu s prvim odstavkom 9. člena ZLD-1 se lahko lekarna ustanovi, če število prebivalcev na gravitacijskem območju lekarne presega 6000, medtem ko se podružnica lekarne lahko ustanovi na območjih, kjer število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice presega 2500 in je v kraju organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni (prvi odstavek 10. člena ZLD-1). To pomeni, da mora za ustanovitev ene lekarne na določenem gravitacijskem območju število prebivalcev presegati 6000, za ustanovitev ene podružnice lekarne pa 2500 prebivalcev. Prvi odstavek 10. člena ZLD-1 je treba razlagati v povezavi s 5. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1 tako, da se število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice, ki so se pri ustanovitvi obstoječe podružnice lekarne že upoštevali, ni mogoče ponovno upoštevati pri ustanovitvi dodatne podružnice lekarne na istem gravitacijskem območju.

23. V obravnavani zadevi med strankama ni sporno, da je na območju celotne občine A., to je na gravitacijskem območju predlagane podružnice lekarne, 3014 prebivalcev, kar pomeni, da število prebivalcev na gravitacijskem območju občine A. presega 2500, ter da je organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni za področje splošne/družinske medicine in področje zobozdravstva. Kljub navedenim dejstvom tožnica zmotno navaja, da izpolnjuje pogoje za izdajo obravnavanega dovoljenja. V obravnavani zadevi se glede na število prebivalcev sicer lahko ustanovi podružnica lekarne, vendar se ob upoštevanju nespornega dejstva, da je na obravnavanem gravitacijskem območju že ena podružnica Lekarne B. na naslovu C. v občini A., dodatna podružnica lekarne lahko ustanovi le, če število prebivalcev na predlaganem gravitacijskem območju presega 2500 prebivalcev, ki še niso bili upoštevani že pri ustanovitvi obstoječe podružnice lekarne. V obravnavani zadevi je bilo najmanj 2500 prebivalcev upoštevanih pri ustanavljanju obstoječe podružnice lekarne. Ob upoštevanju nespornega dejstva glede števila prebivalcev na predlaganem gravitacijskem območju pa preostanek prebivalcev na obravnavanem gravitacijskem območju ni tolikšen, da bi presegel dodatnih 2500 prebivalcev. Zato je po presoji sodišča tožena stranka pravilno ugotovila, da ni dodatne potrebe prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja. To dejstvo pa preprečuje ustanovitev nove oziroma dodatne podružnice lekarne.

24. Merilo iz prve alineje drugega odstavka 8. člena ZLD-1 v zvezi s potrebami prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ni mogoče razlagati tako, kot to želi tožnica, da obstoj lekarn oziroma konkurence ne more služiti kot pravna podlaga, da je lekarniška mreža na območju, kjer tožnica načrtuje podružnico svoje lekarne, že v celoti zapolnjena. Obstoj konkurence (v obravnavani zadevi obstoj ene podružnice lekarne) kot že obrazloženo namreč vpliva na število prebivalstva, ki ga je treba preseči, da bi bila izpolnjena demografska merila za ustanovitev dodatne podružnice lekarne. Namen te določbe je v preprečevanju podvajanja lekarniških struktur. Ker pa je v občini A. le 3014 prebivalcev in je že ustanovljena ena podružnica lekarne, so bili prebivalci, ki prebivajo na območju tožene stranke, že upoštevani pri ustanovitvi obstoječe podružnice in teh istih prebivalcev ni mogoče ponovno upoštevati pri ustanovitvi nove oziroma dodatne podružnice.

25. Po presoji sodišča je neutemeljeno tožničino sklicevanje na sodbo SEU v zadevi Sokoll-Seebacher št. C-367/12 z dne 13. 2. 2014 in s tem povezane tožbene navedbe v tretjem odstavku na 6. strani tožbe, češ da je potreba po ustanovitvi podružnice lekarne samoumevna. Iz sodbe Sodišča EU C-367/12 z dne 13. 2. 2014 je namreč razvidno, da avstrijsko pravo ureja pogoje za izdajo dovoljenja za ustanovitev lekarne drugače. Po ZLD-1 je treba ugotoviti, ali so podane potrebe prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja, medtem ko se v avstrijskem pravu potreba po ustanovitvi nove lekarne domneva. Pri tem sodišče ugotavlja, da navedena pogoja nista istovrstna in ne gre za primerljivo zadevo, zato so tožbene navedbe v zvezi s tem neutemeljene.

26. V nadaljevanju se je sodišče opredelilo do pogoja ustrezne cestne razdalje med lekarnami iz tretje alineje prvega odstavka 8. člena ZLD-1, ki je natančneje določen v tretjem odstavku 8. člena ZLD-1. Ta določa, da je najmanjša razdalja med obstoječo in novo lekarno ali podružnico lekarne, merjena po javni cesti, na urbanih območjih vsaj 400 metrov oziroma na drugih območjih vsaj 5 kilometrov. Na podlagi jezikovne razlage navedene določbe je jasno, da je besedno zvezo „med obstoječo in novo“ treba razlagati tako, da je treba ugotoviti lokacijo, kjer je lociran izvajalec mreže lekarniške dejavnosti, ki jo že izvaja, in predvideno lokacijo izvajalca mreže lekarniške dejavnosti, ki jo ima namen izvajati, ter ali je razdalja med njima ustrezna. Besedna zveza „lekarna ali podružnica lekarne“ pa pomeni, da se ustrezna razdalja med obstoječim in novim izvajalcem lekarne ugotavlja ne glede na to v kakšni obliki obstoječi ali novi izvajalec opravlja oziroma ima namen opravljati lekarniško dejavnost. Že iz jezikovne razlage tretjega odstavka 8. člena ZLD-1 izhaja, da zakon določa razdaljo med obstoječo lekarno in novo lekarno, med obstoječo lekarno in novo podružnico lekarne ali med obstoječo podružnico lekarne in novo podružnico lekarne. Takšna razlaga pa izhaja tudi iz sistematične razlage tega člena, ki ureja splošna zakonska merila za postavitev mreže izvajalcev lekarniške dejavnosti, torej vseh izvajalcev ne glede na obliko, v kateri se lekarniška dejavnost opravlja. Glede na navedeno je zmotno tožničino stališče, da tretji odstavek 8. člena ZLD-1 določa pogoj oddaljenosti podružnice lekarne od obstoječe lekarne in da ni treba presojati razdalje med obstoječo in novo podružnico lekarne.

27. Sodišče ugotavlja, da med strankama ni sporno, da na obravnavanem gravitacijskem območju ni lekarne. Število prebivalcev na tem območju namreč ne presega 6000 prebivalcev, zaradi česar je ni mogoče ustanoviti. Prav tako je med strankama nesporno, da je v občini A. organizirana zgolj podružnica lekarne Javnega zavoda lekarna B. na naslovu C. v občini A. in da je tožnica navedla približno lokacijo predlagane podružnice lekarne v bližini ali na naslovu C. v občini A., ki je od obstoječe podružnice lekarne oddaljena okvirno 500 metrov. Med strankama ostaja sporno vprašanje, ali se predlagana nova (dodatna) podružnica lekarne ustanavlja na urbanem ali na drugem območju in posledično, ali je ugotovljena razdalja 500 metrov ustrezna.

28. Urbano območje je v skladu s 19. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1 območje mesta in območje drugih naselij, ki imajo vsaj 5000 prebivalcev. Sodišče ugotavlja, da tožnica v tožbi ni prerekala v odločbi prvostopenjskega in drugostopenjskega organa ugotovljenih dejstev, da nobeno naselje ne izpolnjuje pogojev za mesto, da nobenemu naselju v občini A. Vlada ni podelila statusa mesta in da v občini A. prebiva le 3014 prebivalcev, zaradi česar ne gre za območje drugih naselij, ki imajo vsaj 5000 prebivalcev. Ta dejstva se v skladu s drugim odstavkom 214. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) štejejo za priznana. Na območju predlaganega gravitacijskega območja ni območja mesta in območje drugih naselij v obravnavani zadevi nima vsaj 5000 prebivalcev, zaradi česar obravnavano gravitacijsko območje ni urbano območje, kot to zmotno navaja tožnica na 11. strani tožbe. Območje občine A., ki je predlagano gravitacijsko območje v obravnavani zadevi, je torej drugo območje v smislu tretjega odstavka 8. člena ZLD-1, kjer mora biti najmanjša razdalja vsaj 5 kilometrov. Zato je tožena stranka pravilno ugotovila, da je premajhna razdalja med obstoječo in predlagano lokacijo obeh podružnic lekarn.

29. Drugačno stališče o obravnavanih merilih za odločanje o obsegu mreže lekarniške dejavnosti pa ne izhaja iz sodb Upravnega sodišča I U 992/2019 in I U 1070/2019, v katerih je sodišče obravnavalo meritorne odločitve o vlogi za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne. Sodišče se namreč v navedenih zadevah ni ukvarjalo z vprašanjem, ali so podane obravnavane potrebe prebivalstva in ustrezna razdalja med obstoječo in novo podružnico lekarne, in v zvezi s tem ni sprejelo nobenega stališča. 30. Sodišče zavrača očitke o kršitvah pravil postopka na 3. strani tožbe (kršitev načela zakonitosti in kršitev načela materialne pravice). Tožbene navedbe, da tožena stranka ni uporabila 8. in 10. člena ZLD-1, da manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih ter da ni pravilno ugotovila dejanskega stanja, da bi lahko zakonito odločila na podlagi uporabe kriterijev in meril za odločitev o izdaji dovoljenja za odprtje podružnice lekarne, zaradi česar se odločbe ne da preizkusiti, so neutemeljene. Iz izpodbijane odločbe je namreč razvidno, da: (1) ni izpolnjen pogoj najmanjše razdalje med obstoječo in novo lekarno ali podružnico lekarne iz tretjega odstavka 8. člena ZLD-1, (2) ob upoštevanju prvega odstavka 10. člena ZLD-1 glede zakonsko predpisanega najmanjšega števila prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice ni izpolnjen pogoj glede potreb prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja iz prve alineje drugega odstavka 8. člena ZLD-1 in (3) ni izpolnjen pogoj izdanega soglasja ministrstva iz tretjega odstavka 10. člena ZLD-1. To pomeni, da je tožena stranka pri presoji v obravnavani zadevi uporabila kriterije in merila iz 8. in 10. člena ZLD-1 ter s tem v zvezi ugotovila vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo, zaradi česar so neutemeljeni tožbeni očitki o kršitvi načela zakonitosti in kršitvi načela materialne resnice. Ob takem stanju stvari pa so tudi nerelevantne tožbene navedbe na 7. strani tožbe glede primerjave zakonske ureditve po ZLD in ZLD-1, saj je tožena stranka vsebinsko obravnavala tožničino vlogo, izvedla ugotovitveni postopek in meritorno odločila o njeni vlogi.

31. Iz izpodbijane odločbe je razvidno tudi, da je toženka izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne zavrnila na podlagi med strankama nespornega dejstva, da je ministrstvo zavrnilo izdajo soglasja. V skladu s tretjim odstavkom 10. člena ZLD-1 občina izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja zbornice in soglasja ministrstva. Iz navedenega besedila izhaja, da je eden izmed pogojev za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne tudi izdano soglasje ministrstva in mnenja zbornice. Sodišče je v zadevi I U 226/2020 z dne 18. 1. 2023 sprejelo stališče, da sta mnenje in soglasje potrebna v primeru, ko se dovoljenje za poslovanje podružnice izda, torej pred izdajo pozitivne odločitve. To pomeni, da tožena stranka ni dolžna pridobivati obravnavanega mnenja in soglasja, če ugotovi, da stranka ne izpolnjuje pogojev za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne. Če pa kljub temu zaprosi za izdajo mnenja in soglasja ter pristojno ministrstvo izdajo soglasja zavrne in zbornica pa poda negativno mnenje, je tožena stranka vezana na odločitev, to je na zavrnitev izdaje soglasja, ne pa na samo obrazložitev, saj že zgolj dejstvo, da soglasje ni bilo izdano, pomeni, da ni izpolnjen pogoj iz tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 za izdajo dovoljenja.

32. Po presoji sodišča ni utemeljen očitek tožnice, da ji je tožena stranka kršila pravico do izjave (9. člen ZUP3), ker ji pred izdajo izpodbijane odločbe ni vročila mnenja zbornice in odločbe ministrstva o zavrnitvi soglasja, čeprav se je v izpodbijanem aktu nanju izrecno sklicevala. V izpodbijani odločbi je namreč ugotovljeno, da na območju občine A. niso izpolnjeni zakonski pogoji glede mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni, ki bi omogočali odprtje nove podružnice lekarne, pa tudi, da je zbornica dala negativno mnenje, pristojno ministrstvo pa zavrnilo izdajo soglasja. To pomeni, da tožena stranka svoje odločitve ni oprla izključno na odločbo ministrstva in na mnenje zbornice, kot to zmotno navaja tožnica, temveč je sama ugotovila relevantno dejansko stanje, ki ga je nato subsumirala pod pravilno materialno pravno podlago. Poleg tega je tožena stranka razloge ministrstva povzela v izpodbijani odločbi in je bila tožnica z njimi seznanjena že pred vložitvijo pritožbe. Zato pravica do izjave na način, kot ga zatrjuje tožnica, ni bila kršena. Pri tem je potrebno še dodati, da v skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 sodišče preizkusi dejansko stanje, če je to v tožbi zatrjevano v mejah, ki jih začrtajo tožbene navedbe, pri čemer po uradni dolžnosti pazi le na ničnost upravnega akta. To pomeni, da je tudi pri presoji absolutnih bistvenih kršitev določb postopka (kot je na primer kršitev pravice do izjave) vezano na tožbene navedbe.

33. Tožnica se v tožbi med drugim sklicuje tudi na omejevanje konkurence, ki nasprotuje 74. členu Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in s tem v zvezi navaja, da je lekarniška dejavnost po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedene ustavne določbe.

34. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018 opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

35. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnost, glede na navedeno ni pomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.4 Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

36. Dopustnost omejitve svobode ustanavljanja zaradi razlogov javnega interesa izhaja tudi iz sodne prakse SEU. Iz sodbe C-570/07 in C-571/07 izhaja, da se temeljne svoboščine (torej tudi pravica ustanavljanja) lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili (61. in 64. točka obrazložitve). SEU opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb, kot so lekarne (43. in 68. točka obrazložitve), in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju (70. in 71. točka obrazložitve).

37. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

38. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tako ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kot tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.5

39. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil merila za določitev mreže izvajalcev lekarniške dejavnosti na primarni ravni in pogoje za ustanavljanje teh izvajalcev, saj le tako lahko država zagotavlja določen minimalni standard javnih dobrin vsem državljanom pod enakimi pogoji na območju celotnega državnega ozemlja, kar je v javnem interesu6. To je storil z 8. členom ZLD-1 ter tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (2. člen ZZDej), skrbijo občine kot samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi.7

40. Iz vseh navedenih razlogov so neutemeljene tožbene navedbe, ki se nanašajo na omejevanje konkurence in s tem zatrjevano kršitev Ustave in evropskega prava.

41. Sodišče ni naslovilo na 12. strani tožbe predlaganih predhodnih vprašanj na SEU, saj je SEU 49. člen PDEU v zvezi z ustanavljanjem lekarn že razložilo v primerljivih zadevah (npr. C-570/07 in C-571/07).63. člena ZUS-1 zavrnilo.

42. Sodišče je odločilo na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov na seji, saj sta se stranki pisno odpovedali glavni obravnavi (279.a člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

43. Sodišče je po ugotovitvi, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

**K II. točki izreka:**

44. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri vsaka stranka krije svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže. 1 S to odločbo je bila prvič zavrnjena zahteva tožnice za odprtje podružnice lekarne v občini A. 2 23. točka obrazložitve ustavne odločbe U-I-65/17 z dne 2. 9. 2021. 3 Iz prvega odstavka te zakonske določbe izhaja, da je treba dati stranki pred izdajo odločbe možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo. 4 Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018, 39. točka obrazložitve. 5 Glej odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17 z dne 5. 11. 2020, 14. točka obrazložitve, in U-I-65/17 z dne 2. 9. 20217, 18. točka obrazložitve. 6 Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-65/17 z dne 2. 9. 20217, 35. točka obrazložitve. 7 Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17 z dne 5. 11. 2020, 11. točka obrazložitve.