Jedro

Ko sodišče po uradni dolžnosti ugotavlja ničnost, ni tožnik dolžan dokazati, da je bilo posojilo dano za dovoljeno igro na srečo. Če gre za ničnost, je ravnanje nepoštene stranke treba presojati po določbah člena 104 ZOR, da se lahko odloči o posledicah ničnosti.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek in odločanje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji pravdni stroški.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, po katerem naj bi bil toženec dolžan plačati tožniku 1.672 DEM v tolarski protivrednosti na dan plačila po srednjem tečaju Banke Slovenije, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 7.8.1991 dalje in mu povrniti stroške postopka. Ugotovilo je, da tožnik ni dokazal niti poskušal dokazati, da je posodil denar za tako igro, ki je v skladu z Zakonom o igrah na srečo in je zaradi tega tožbeni zahtevek zavrnilo.

Proti sodbi se tožnik pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga spremembo oz. razveljavitev sodbe. Navaja, da je dejansko stanje zmotno ugotovljeno. Tožnik je posodil denar tožencu, toženec pa je posodil denar svaku za igro, imenovano FAIR PLAY. To pomeni, da je posojilo dal svaku toženec in ne tožnik. Posojilo tožnika tožencu je dopustno, ker tožnik tožencu ni posodil denarja za FAIR PLAY, ampak je šlo za nadaljnjo posodbo. Ugotovljeno je med pravdnima strankama, da tožnik od skupnega zneska 1.672 DEM zahteva 172 DEM od namenske posodbe tožnika tožencu za nakup AMC posode. Sodba o tem nima razlogov. Sodišče je kršilo določbe Zakona o pravdnem postopku, ko je štelo, da je tožnik dolžan dokazovati, da je FAIR PLAY nedopustna igra. Sodišče je tudi zmotno uporabilo materialno pravo.

Ker se je igra igrala v Avstriji, bi o dopustnosti moralo presojati sodišče po avstrijski zakonodaji. Tožnik ni ničesar zaslužil. Pritožba je utemeljena.

Sodbe ni mogoče preizkusiti, ker manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih. Sodbo je bilo zato treba razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v nov postopek in odločanje (člen 369/1 Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP - in člen 354/2 točka 13 ZPP).

Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi navedlo, kaj so izpovedale priče in stranke, oz. kaj je v zvezi z dejanskim stanjem ugotovilo, vendar iz tega ni sklepalo o pravnih posledicah, niti ni navedlo zakonite podlage za svojo odločitev. Če je namreč štelo, da je posel ničen (člen 103 Zakona o obligacijskih razmerjih - v nadaljevanju ZOR - in naslednji) bi namreč najprej moralo ugotoviti, med kom je bil posel sploh sklenjen. Iz zapisa v obrazložitvi: "da si je toženec še za svaka sposodil znesek 3.500 DEM", namreč ne izhaja jasno in nedvomno, ali s tem sodišče prve stopnje šteje, da je bila pogodba o posojilu sicer sklenjena med tema dvema, da pa je nična, ker je predmet obveznosti nedopusten (člen 47 ZOR). Če je štelo, da je tako, bi moralo pogodbo presojati po določilu člena 104 ZOR, ki govori o posledicah ničnosti. V prvem odstavku tega člena je zapisano splošno pravilo o posledicah ničnosti. Če je torej pogodba nična, mora vsaka pogodbena stranka vrniti drugi vse, kar je prejela na podlagi take pogodbe oz. mora dati ustrezno denarno nadomestilo. V 2. odstavku istega člena je obravnavan poseben primer, če je pogodba nična zato, ker po vsebini ali namenu nasprotuje ustavnim načelom, prisilnim predpisom ali morali. V takem primeru ima sodišče na razpolago dve možnosti. Lahko zavrne zahtevek nepoštene stranke ali pa odloči, da mora druga stranka to kar je prejela, izročiti občini, v kateri ima sedež oz. stalno ali začasno prebivališče. V 3. odstavku istega člena pa je določeno, kaj sodišče pri tem upošteva: poštenost ene oz. obeh strank, pomen družbenih interesov ter moralne pojme družbe. Sodišče prve stopnje te presoje ni opravilo in torej pogodbe po teh določbah ni presojalo. Šele, ko bi vse to presodilo, bi se lahko odločilo med sankcijami, ki jih ta člen določa. Pri tem velja poudariti, da je osnovno načelo vrnitev tistega, kar je vsaka stranka prejela, zavrnitev zahtevka oz. izročitev občini pa je izjema, ki mora biti posebej utemeljena in je odvisna od okoliščin primera. Sicer pa je v situaciji, ko naj bi sodišče po uradni dolžnosti ugotavljalo ničnost - za tak primer tu gre - sodišče tisto, ki mora ničnost ugotoviti. Ne more naprtiti tožniku dokaznega bremena o tem vprašanju.

Ko bo v ponovljenem postopku sodišče prve stopnje ponovno odločalo, bo torej moralo najprej jasno odgovoriti na ugovor pasivne legitimacije toženca. Če bo ugotovilo, da ugovor ni utemeljen in da je torej šlo za posojilno pogodbo med tožnikom in tožencem, bo, če bo štelo, da utegne iti za nedopusten posel, presojo moralo opraviti v okviru zgoraj povedanega in torej jasno povedati, zakaj je posel nedopusten. Hkrati bo moralo odgovoriti na vprašanja, ki jih v zvezi s tem načenja pritožba. Hkrati bo moralo razčistiti tudi dejansko stanje glede zneska 172,00 DEM, kar naj bi bilo dano kot posojilo za nakup AMC posode. Po vseh teh vprašanjih bo moralo ponovno zaslišati predvsem tožnika in toženca. Ko bo o dopustnosti ponovno odločalo, pa bo treba presojati tudi pomen dejstva, da je bil del dolga že povrnjen.