Jedro

Uporaba ponarejene bančne kartice z neupravičeno pridobljeno PIN za vdor v bančni računalniški sistem, ki upravlja bančni avtomat, pomeni vdor v tuj zaprt prostor v smislu 1. točke 1. odstavka 212. člena KZ, ker to predstavlja premagovanje določenih ovir sicer brez uporabe fizične sile, toda z intelektualnim naporom za premagovanje računalniške sistemske zaščite dostopa do denarja v bančnem avtomatu, na nenavaden način in proti volji oškodovancev, bančni avtomat pa je tuj zaprt prostor, v katerem se hrani tuj denar.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega O.A. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojenec se oprosti plačila povprečnine v tem postopku.

Obrazložitev

Z izpodbijanima sodbama je bila obsojenima O.A. in V.N. izrečena kazen vsakemu 1 leto in 3 mesece zapora, v katerega se všteje pripor od 25.7.2007 dalje, in izgon iz države za 5 let, odvzeto jima je bilo 4.955 EUR protipravne premoženjske koristi in plačati morata še 525 EUR premoženjske koristi ter odvzete zasežene ponarejene bančne kartice.

Zagovornik obsojenega O.A. je zoper sodbi vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 1. odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ker sta sodbi, s ponarejenimi bančnimi karticami in pripadajočimi pravimi PIN dvige gotovine in poskuse dvigov pravno opredelili kot veliko tatvino po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ, storjeno z vdorom. Dejanja obsojencev pa ne uresničujejo znakov tega kaznivega dejanja, saj storilca denarja nista vzela, ampak jima ga je bančni avtomat sam izplačal, in nista odprla zaprtega prostora ali vstopila vanj, saj nista prišla ne z delom telesa ne z orodjem v notranjost bančnega avtomata, kjer je bil denar. Po stališču zahteve bi moralo sodišče njuno dejanje pravno opredeliti kot računalniško goljufijo, ki je bila inkriminirana s KZ-B (Uradni list, št. 40/2004) s spremembami 242. člena in s spremenjenim naslovom „vdor v informacijski sistem“. V obrazložitvi predloga sprememb tega člena, s katerimi je inplementirana konvencija Sveta Evrope o kibernetski kriminaliteti, je navedeno, da je bilo že dotlej mogoče preganjati računalniško goljufijo, kot goljufijo po 217. členu KZ ali kot vdor v računalniški sistem po dotedanji inkriminaciji v 242. členu KZ, nikakor pa ne kot veliko tatvino po 1. odstavku 212. člena KZ. Kaznivo dejanje po spremenjenem 242. členu KZ lahko stori vsakdo, ne le tisti, ki sodeluje v gospodarskem poslovanju, kot po stališču zahteve zmotno menita izpodbijani sodbi. To kaznivo dejanje zato lahko storijo tudi tako imenovani hekerji, ki nimajo zveze z gospodarskim poslovanjem. Lahko pa bi šlo za kaznivo dejanje goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ, ker sta obsojenca „prevarala“ bančni avtomat, ki v teh primerih nadomešča bančnega uslužbenca kot njegov mehanični izpolnitveni pomočnik, da jima je izplačal denar zaradi zmote, da je vstavljena pristna bančna kartica. Predlaga, da se izpodbijani sodbi spremenita tako, da se dejanje obeh obsojencev pravno opredeli kot kaznivo dejanje po 1. odstavku 242. člena KZ.

Vrhovna državna tožilka na navedbe v zahtevi odgovarja, da kaznivo dejanje po 242. členu KZ lahko stori samo oseba, ki sodeluje pri gospodarskem poslovanju, objekt varstva pa je računalniški sistem gospodarske družbe. Obsojenčev namen ni bil poseg v bančni računalniški sistem, ampak protipravna prilastitev njenega denarja. Tudi bančni avtomat, enako kot drugi prodajni avtomati, zahteva določeno ravnanje, ki omogoča dostop do stvari v avtomatu, dostop do njih mimo določenega postopka in proti volji lastnika je mogoč le s premagovanjem ovir z uporabo sile ali na nenavaden način. Tak nenavaden način je tudi uporaba ponarejenih bančnih kartic in PIN, pridobljenih na protipraven način. Tako je tudi stališče Vrhovnega sodišča v sodbah št. I Ips 98/2004 in I Ips 461/2007. Pravna opredelitev goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ ni mogoča, ker obsojenca z njunim ravnanjem nista spravila v zmoto druge osebe, kar je zakonski znak tega kaznivega dejanja. Predlaga, da se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen zagovorniku, ki se o njem ni izjavil, vročitev odgovora obsojencu pa ni bila mogoča, ker je bil že prej odpuščen s prestajanja kazni, kot to izhaja iz zaznamka na pisemski ovojnici, naslov njegovega bivališča pa ni znan.

Zahteva zagovornika obsojenega O.A. za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po določbah 1. odstavka 420. člena in 1. točke 1. odstavka 420. člena ZKP lahko zagovornik vloži zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona. Zahteva uveljavlja kršitev določb 1. odstavka 242. člena KZ na način po 4. točki 372. člena ZKP, ker je sodišče obsojenčevo dejanje, ko je s ponarejenimi bančnimi karticami in pripadajočo PIN, do katere pa je neupravičeno prišel, dne 24. in 25.7.2007 31-krat dvignil denar na bančnih avtomatih v skupnem znesku 5.480 EUR, 91-krat pa poskusil dvigniti skupaj 15.950 EUR, pravno opredelilo kot kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ, storjeno na vdoren način, namesto pravilno kot kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem po 1. odstavku 242. člena KZ.

Kaznivo dejanje vdora v računalniški sistem po 1. odstavku 242. člena KZ stori (med drugimi alternativno predpisanimi načini storitve), kdor pri gospodarskem poslovanju vdre v informacijski sistem tako, da neupravičeno uporabi spremenjene podatke ali na kakšen drug način z namenom, da sebi ali drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist. Opis obsojenčevega dejanja v izreku in v obrazložitvi ne vključuje trditve, da je uporabil ponarejene bančne kartice in PIN, do katerih je neupravičeno prišel, pri gospodarskem poslovanju. Tudi sicer je zunaj vsakega dvoma ugotovljeno, da obsojenčevo dejanje ni bilo zvezano z njegovim gospodarskim poslovanjem. To kaznivo dejanje je mogoče storiti le v povezavi z gospodarskim poslovanjem, saj je uvrščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper gospodarstvo in zanj lahko poleg storilca odgovarja tudi gospodarska družba (7. točka 25. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja).

Stališče zahteve, da je zakonodajalec s spremembami in dopolnitvami 242. člena KZ v KZ-B inkriminiral tudi računalniške goljufije, storjene na način kot je bil v obravnavani zadevi, pa ni pravilno: iz obrazložitve predloga spremembe tega člena, na katero se zahteva sklicuje, izhaja, da je predlagatelj upošteval določbe konvencije Sveta Evrope o kaznivih dejanjih v kibernetskem prostoru (ki pa takrat v Sloveniji še ni bila ratificirana) v stališču, da je treba polje kaznivosti računalniške goljufije, kot je opredeljena v tej konvenciji in jo je bilo že tedaj mogoče preganjati deloma kot kaznivo dejanje po 242. členu in deloma po 217. členu KZ, razširiti še z inkriminacijo oviranja prenosa podatkov in oviranja delovanja računalniškega sistema. Ta razširitev polja kaznivosti je bila nato vključena v spremenjeni 242. člen KZ s spremenjenim naslovom „vdor v informacijski sistem“, toda še vedno z omejitvijo, da je bila računalniška goljufija storjena pri gospodarskem poslovanju (čeprav računalniška goljufija po 8. členu te konvencije ni omejena le na gospodarsko poslovanje). Ta omejitev je bila odpravljena šele z novim KZ-1 (Uradni list, št. 55/2008, ki se začne uporabljati 1.11.2008) z inkriminacijo uporabe ponarejene bančne kartice v 247. členu, pri čemer pa je treba poudariti, da je inkriminacija vdora v informacijski sistem pri gospodarskem poslovanju po 242. členu KZ-B ostala enaka tudi v novem KZ-1 v 237. členu z naslovom „vdor v poslovni informacijski sistem“.

Na podlagi teh ugotovitev jasno sledi, da sodišči nista mogli obsojenčevega ravnanja pravno opredeliti kot kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem po 1. odstavku 242. člena KZ.

Njegovega dejanja tudi ni mogoče pravno opredeliti kot kaznivo dejanje goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ, kot to zahteva subsidiarno utemeljuje zatrjevano napačno pravno opredelitev. Izpodbijani sodbi sta na pravilnem pravnem stališču, da se goljufijo lahko stori samo s spravljanjem v zmoto druge osebe, ne pa računalniškega aparata, kot je to pri zlorabi bančnega avtomata.

Sodišči sta zato obsojenčevo dejanje pravilno pravno opredelili kot kaznivo dejanje velike tatvine, storjene z vdorom po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ, ker ni druge milejše inkriminacije, ki bi jo bilo mogoče uporabiti na podlagi razmerja specialnosti. Sodna praksa in kazensko pravna teorija sta enotni, da uporaba ponarejene bančne kartice z neupravičeno pridobljeno PIN za vdor v bančni računalniški sistem, ki upravlja bančni avtomat, pomeni vdor v tuj zaprt prostor v smislu 1. točke 1. odstavka 212. člena KZ, ker to predstavlja premagovanje določenih ovir sicer brez uporabe fizične sile, toda z intelektualnim naporom za premagovanje računalniške sistemske zaščite dostopa do denarja v bančnem avtomatu, na nenavaden način in proti volji oškodovancev, bančni avtomat pa je tuj zaprt prostor, v katerem se hrani tuj denar. Tudi Vrhovno sodišče je pritrdilo takemu stališču sodne prakse in kazenskopravne doktrine, da tako ravnanje kot se očita obsojencu, izpolnjuje znake kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ, storjene z vdorom (tudi v sodbah št. I Ips 98/2004 z dne 31.5.2005 in št. I Ips 461/2007 z dne 31.1.2008, na kateri se sklicuje odgovor vrhovne državne tožilke).

Ker zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

Po določbah 98.a člena, 1. odstavka 95. člena in 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP obsojenec plača stroške postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti. Po določbah 4. odstavka 95. člena ZKP ga lahko sodišče oprosti plačila stroškov postopka z zahtevo, če bi bilo zaradi tega ogroženo njegovo vzdrževanje ali vzdrževanje oseb, ki jih je dolžan vzdrževati. V rednem postopku je sodišče ugotovilo, da obsojenec ni zaposlen, preživljajo ga starši, v Sloveniji nima sorodnikov ali znancev, zaradi česar bi s plačilom stroškov postopka prišel v bistveno slabše življenjske razmere, zato ga je oprostilo povrnitve stroškov postopka. Vrhovno sodišče ni ugotovilo drugačnih okoliščin, zato ga je tudi samo oprostilo plačila povprečnine v zvezi z neuspešno zahtevo za varstvo zakonitosti.