Jedro

ZJZP kot pravilo postavlja izhodišče, da javni partner ni zavezan izbrati izvajalca javno-zasebnega partnerstva in tako določa njegovo avtonomijo, ali bo javno-zasebno partnerstvo sklenil ali ne. Sam postopek javnega razpisa ne pomeni zavezujoče ponudbe ali pridobitve pravice kandidata, ki bi se lahko uveljavljala na podlagi tožbenih zahtevkov ali drugih pravnih sredstev. Javno zasebno-partnerstvo je sklenjeno šele s sklenitvijo ustrezne pogodbe (68. člen ZJZP), do tedaj pa za zasebnega partnerja ne nastopijo upravičenja, ki bi javnega partnerja lahko prisilila v oblikovanje javno-zasebnega partnerstva.

Odločitev o tem, ali se bo za izvajanje neke konkretne zdravstvene storitve, ki jo mora zagotavljati občina, sploh podeljevala koncesija ali pa se bo ta storitev zagotavljala v obliki javnega zavoda, pa je v pristojnosti občine; po prvem odstavku 5. člena ZZDej namreč mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni, in za to raven gre v obravnavanem primeru, določa in zagotavlja občina.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Mestna občina Novo mesto, Občinska uprava (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijanim sklepom odločila, da se v postopku Javnega razpisa za podelitev nadomestne koncesije za opravljanje javne službe na področju osnovne zdravstvene dejavnosti v programu zobozdravstvenega varstva za odrasle v ..., objavljenega v Dolenjskem uradnem listu št. 7/2017 z dne 7. 4. 2017 in št. 10/2017 z dne 21. 4. 2017 (v nadaljevanju Javni razpis) ne izbere nobenega izmed prijavljenih kandidatov in se postopek ustavi. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da se je na Javni razpis prijavilo šest kandidatov ter kateri so ti kandidati in da je strokovna komisija za izvedbo postopka Javnega razpisa pri končnem pregledu in obravnavi celotne dokumentacije razpisa ocenila, da postopek ni v celoti potekal v skladu z določbami Zakona o javno – zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP), ker ni bil upoštevan tretji odstavek 53. člena tega zakona. Glede na navedeno je komisija pristojnemu organu predlagala, da se v postopku javnega razpisa na izbere nobeden izmed prijavljenih kandidatov ter da se postopek ustavi.

2. Mestna občina Novo mesto, Župan (v nadaljevanju drugostopenjski organ) je z odločbo z dne 17. 8. 2017 zavrnila tožnikovo pritožbo zoper izpodbijani sklep prvostopenjskega organa.

3. Tožnik v tožbi navaja, da je že v pritožbi izpostavil, da v postopku za izdajo sklepa o ustavitvi postopka niso bile upoštevane določbe ZJZP in sodne prakse. Tožnik navaja, da je v postopku Javnega razpisa opozarjal na nepravilnosti in diskriminacijo, prav tako druge zainteresirane osebe. Toženka je kljub vsemu izpeljala postopek in nato z izpodbijanim sklepom odločila, da se ne izbere noben kandidat in da se postopek ustavi. Da bi moralo biti odpiranje ponudb javno, je opozarjala med drugim tudi Zdravniška zbornica Slovenije. Komisija je šele dne 22. 5. 2017 ugotovila, da ne obstajajo razlogi, ki bi utemeljevali nejavno odpiranje ponudb ter je skladno s tem sprejela sklep, da se pristojnemu organu predlaga, da se ne izbere nobenega od prijavljenih kandidatov. Spisna dokumentacija ne izkazuje dejanskega odločanja komisije. V postopku so bile kršene določbe ZJZP, pa tudi Zakona o splošnemu upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ter ustavno zagotovljene pravice. Po mnenju tožnika je bil razpis nezakonit. Razpisni pogoji so bili diskriminatorni. Na kršitve je opozarjal tožnik pisno že med postopkom. Kršitve je uveljavljal nato tudi v pritožbi, vendar drugostopenjski organ teh navedb ni presodil. Ob povedanem sta upravna akta obeh stopenj neobrazložena. Tožnik se dalje sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 283/2013 z dne 3. 6. 2015. Navaja, da se je Vrhovno sodišče v njej izreklo, da je potrebno pri izdaji sklepa o ustavitvi postopka izbire na podlagi 59. člena ZJZP, ne glede na to, da je odločitev o izbiri oz. neizbiri izvajalca javne službe in o ustavitvi postopka izključno na javnem partnerju, še vedno presoditi vprašanje, ali so bila pri odločitvi spoštovana temeljna načela javno – zasebnega partnerstva, predvsem načelo transparentnosti in načelo enakosti oz. nediskriminatornosti. V dokazne namene se tožnik sklicuje na dokumentacijo upravnega spisa ter tožbi priložene listine. Sodišču predlaga, naj te dokaze izvede ter odloči, da se upravna akta obeh stopenj odpravita ter zadeva vrne v ponovni postopek, toženki pa se naloži, da ponovno opravi postopek izbire. Podrejeno tožnik predlaga, naj sodišče ugotovi, da sta upravna akta obeh stopenj nezakonita ter da je nezakonit Javni razpis ter naj toženka tožniku plača, ker so mu nastali stroški, 500 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 31. 5. 2017 dalje do plačila. V obeh primerih tožnik zahteva povrnitev stroškov postopka. V zvezi s podrednim zahtevkom navaja, da ima pravni interes po ugotovitvi, da sta upravna akta obeh stopenj nezakonita ter posegata v njegove ustavno zagotovljene pravice. Kršena je njegova pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave in tudi pravica do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave. Tožniku je zaradi opisanega nezakonitega postopanja organov nastala tudi škoda v višini 500 EUR; povračilo stroškov v taki višini zahteva od toženke.

4. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter vztraja pri izpodbijanem sklepu in razlogih zanj, sodišču pa predlaga, naj tožbo z vsemi zahtevki zavrne kot neutemeljeno in odloči, da je tožnik dolžan povrniti toženki priglašene stroške postopka.

5. V naknadni pripravljalni vlogi tožnik odgovarja na navedbe toženke v odgovoru na tožbo. Modificira tudi tožbeni zahtevek, in sicer v 2. točki primarnega zahtevka, tako da se zahtevek pravilno glasi, da se toženki naloži da ponovno opravi postopek izbire koncesionarja, tako da bo upoštevala vse pripombe, in brez diskriminatornih pogojev glede lokacije opravljanja dejavnosti, točkovanja izobraževanj in delovne dobe. Sicer pa vztraja pri podani tožbi.

6. V pripravljalni vlogi toženka vztraja pri odgovoru na tožbo. Sodišču predlaga, da glavni in podrejeni tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne kot neutemeljena in odloči, da je tožnik dolžan povrniti stroške postopka toženke.

7. V naknadni pripravljalni vlogi tožnik vztraja pri podanih navedbah in predlogu, naj se njegovi tožbi ugodi.

8. V novi pripravljalni vlogi toženka prereka navedbe tožnika kot neutemeljene in vztraja pri zavrnitvi tožbe.

9. Tožba ni utemeljena.

10. V obravnavani zadevi je sporna dokončna odločitev organa toženke, da se v postopku Javnega razpisa za podelitev nadomestne koncesije za opravljanje javne službe na področju osnovne zdravstvene dejavnosti v programu zobozdravstvenega varstva za odrasle v Mestni občini ..., objavljenega v Dolenjskem uradnem listu št. 7/2017 in št. 10/2017 z dne 21. 4. 2017, ne izbere nobenega kandidata ter da se postopek ustavi. Organ je odločitev oprl na 59. člen ZJZP in ugotovitev, da razpisni postopek ni v celoti potekal po določbah ZJZP. Tožnik meni, da gre za nezakonito odločitev ter vlaga tožbo, primarno z zahtevkom, naj sodišče upravna akta obeh stopenj odpravi ter zadevo vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek izbire koncesionarja oziroma po naknadni modifikaciji zahtevka, naj sodišče vrne zadevo prvostopenjskemu organu v ponovni postopek ter mu naloži, da postopek izbire opravi brez diskriminatornih pogojev glede lokacije opravljanja dejavnosti, točkovanja izobraževanj in delovne dobe. Podrejeno tožnik zahteva, naj sodišče ugotovi, da sta upravna akta obeh stopenj nezakonita ter da se z njima posega v njegove ustavno zagotovljene pravice in da je nezakonit tudi Javni razpis, ter naj sodišče odloči, da mu je toženka dolžna povrniti škodo v višini 500 EUR.

11. Uvodoma sodišče navaja, da je kot o dovoljeni lahko odločalo o primarno uveljavljani tožnikovi izpodbojni tožbi (prva alineja prvega odstavka 33. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). Zato se s podrejeno uveljavljano ugotovitveno tožbo (druga alineja prvega odstavka 33. člena ZUS-1) z adhezijskim zahtevkom za povrnitev škode (drugi odstavek 7. člena ZUS-1) ni moglo (več) ukvarjati. Glede zahtevka za povrnitev škode sodišče dodaja zgolj še, da o njem sodišče lahko odloči le, kadar v zadevi odloči v sporu polne jurisdikcije (65. člen ZUS-1), kar pa v obravnavanem primeru ni bilo niti predlagano (česar pa ni mogoče razumeti, kot da bi se sodišče opredelilo, da bi v sporu polne jurisdikcije moglo odločiti, če bi bil ustrezen tožbeni zahtevek podan).

12. V zvezi z uveljavljano izpodbojno tožbo sodišče navaja še, da se z njo lahko zahteva odpravo upravnega akta (prva alineja prvega odstavka 33. člena ZUS-1). Zahteva se lahko odpravo upravnega akta, ki ga je po določbah ZUS-1 dovoljeno izpodbijati; to pa so: dokončna upravna odločba, izdana v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katero je odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe (2. člen ZUS-1), akti o razveljavitvi ali odpravi, izdani v postopkih z rednimi ali izrednimi pravnimi sredstvi, če je bil z njimi postopek odločanja o zadevi končan (prvi odstavek 5. člena ZUS-1) in sklepi, s katerimi je bil postopek odločanja o izdaji upravnega akta obnovljen, ustavljen ali končan (drugi odstavek 5. člena ZUS-1). V obravnavanem primeru sta s tožbo izpodbijana sklep organa prve stopnje o ustavitvi postopka, ki je sklep iz drugega odstavka 5. člena ZUS-1 in ga je torej s tožbo dovoljeno izpodbijati, in odločba organa druge stopnje o zavrnitvi pritožbe zoper prvostopenjski akt, ki pa ni akt, ki bi ga bilo po določbah ZUS-1 mogoče izpodbijati. Glede na to sodišče šteje, da je formalno izpodbijan le prvostopenjski sklep o ustavitvi postopka (kar pa sicer ne pomeni, da bi sodišče pri presoji zakonitosti tega akta ne moglo upoštevati tudi razlogov drugostopenjskega akta).

13. V prvem odstavku 64. člena ZUS-1 je določeno, kako sodišče odloči o izpodbojni tožbi, če presodi, da je utemeljena: s sodbo izpodbijani upravni akt odpravi. Iz tretjega odstavka tega člena izhaja, da v takem primeru vrne zadevo organu, ki je upravni akt izdal, v ponoven postopek; s tem se zadeva vrne v stanje, v katerem je bila, preden je bil odpravljeni upravni akt izdan. V četrtem odstavku tega člena pa je določeno, da je upravni organ v ponovnem postopku vezan na pravno mnenje sodišča v sodbi glede uporabe materialnega prava in njegova stališča, ki se tičejo postopka. Navedene določbe je treba razumeti v pomenu, da sodišče lahko poda pravno mnenje o uporabi materialnega prava in stališča glede pravil postopka le v zvezi s kršitvami materialnega oziroma procesnega prava, ugotovljenimi pri presoji zakonitosti izpodbijanega akta. Za obravnavani primer to pomeni, da sodišče v tem upravnem sporu, v katerem presoja zakonitost sklepa o ustavitvi razpisnega postopka, ne more presojati ustavnosti oziroma zakonitosti razpisnih pogojev, ki so podlaga za izbiro koncesionarja, ter o njih v primeru ugodilne sodbe podajati pravnega mnenja ter nalagati organu, naj v ponovnem postopku odloči brez upoštevanja določenih razpisnih pogojev kot diskriminatornih. Tako odločanje bi preseglo pooblastila, ki jih sodišče ima v tem upravnem sporu, v katerem mora presoditi zakonitost odločitve o neizbiri na Javnem razpisu ter o ustavitvi postopka (in odločiti z izdajo zavrnilne ali ugodilne sodbe - 63., 64. člen ZUS-1). Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, ta namreč ni bil izdan ob uporabi razpisnih pogojev za izbiro koncesionarja.

14. Izpodbijani sklep, s katerim je bilo odločeno, da se v postopku javnega razpisa za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na področju osnovne zdravstvene dejavnosti ne izbere nobeden izmed prijavljenih kandidatov in da se postopek ustavi, je bil izdan na podlagi 59. člena ZJZP.

15. Da se v postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti subsidiarno uporablja ZJZP, je zavzelo stališče že Vrhovno sodišče v sodbi X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015. Koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti je prvenstveno urejena v Zakonu o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) v 41. do 44. členu (kot specialnem zakonu). Zakon, v katerem so vsebovane splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti, pa je ZJZP kot sistemski zakon za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva. Ta zakon se uporablja tudi za koncesijska razmerja, saj je po določbi prve alineje 26. člena ZJZP ena od oblik pogodbenega partnerstva tudi koncesijsko partnerstvo. Vrhovno sodišče v navedeni sodbi navaja še, da je namen predlagatelja zakona in zakonodajalca, da se ZJZP uporablja med drugim tudi za koncesije po ZZDej, mogoče razbrati iz Predloga ZJZP, objavljenega v Poročevalcu DZ, št. 91, letnik 2006. Subsidiarna uporaba 59. člena ZJZP v obravnavanem primeru pride v poštev, saj ZZDej določb o neizbiri ne vsebuje.

16. V 59. členu ZJZP je določeno, da javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva (prvi odstavek). Če javni partner v postopku izbire ne izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, o tem izda akt, s katerim se konča postopek izbire, v katerem se navedejo vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev (drugi odstavek). Glede pravnih sredstev in/ali upravnega spora zoper navedeni akt, se uporabljajo določbe tega zakona, ki veljajo za akt o izbiri javno-zasebnega partnerstva (tretji odstavek). Iz navedenih določb izhaja, da ZJZP kot pravilo postavlja izhodišče, da javni partner ni zavezan izbrati izvajalca javno-zasebnega partnerstva in tako določa njegovo avtonomijo, ali bo javno-zasebno partnerstvo sklenil ali ne. Sam postopek javnega razpisa ne pomeni zavezujoče ponudbe ali pridobitve pravice kandidata, ki bi se lahko uveljavljala na podlagi tožbenih zahtevkov ali drugih pravnih sredstev. Javno zasebno-partnerstvo je sklenjeno šele s sklenitvijo ustrezne pogodbe (68. člen ZJZP), do tedaj pa za zasebnega partnerja ne nastopijo upravičenja, ki bi javnega partnerja lahko prisilila v oblikovanje javno-zasebnega partnerstva.1

17. Pri presoji zakonitosti izpodbijanega sklepa sodišče ugotavlja, da vsebuje navedbo vseh prijaviteljev, ki niso bili izbrani, ter kot razlog za neizbiro in končanje postopka navaja ugotovitev (komisije), da postopek razpisa ni v celoti potekal v skladu z določbami ZJZP, ker ni bil upoštevan tretji odstavek 53. člena tega zakona, ki navaja, da je odpiranje ponudb oziroma vlog za izbor izvajalca javno-zasebnega partnerstva javno, pri tem ko ni bilo razlogov za nejavno odpiranje vlog. To pa pomeni, da je vprašanje, ali razlog za odločitev v celoti sledi določbi drugega odstavka 59. člena ZJZP. Kot razlog za odločitev namreč organ navaja ugotovitev o kršitvi pravil postopka, ki je očitno vodila do sklepanja organa, da postopka zakonito ni mogoče zaključiti in do odločitve o ustavitvi postopka. Ob tem okoliščina, da je organ kršil tretji odstavek 53. člena ZJZP, s tem ko je brez podlage v razpisu izvedel nejavno odpiranje vlog za izbor (in s postopkom nato nadaljeval, do izdaje izpodbijanega sklepa), niti ni sporna. Da so na to postopkovno nepravilnost in še druge kršitve, npr. diskriminatorne razpisne pogoje, v postopku opozarjali prijavitelji, Zdravniška zbornica itd., navaja sam tožnik v tožbi. Upoštevaje prej omenjeno v ZJZP urejeno avtonomijo javnega partnerja, da ni zavezan izbrati izvajalca oziroma upoštevno za obravnavani primer, da koncendent ni zavezan izbrati koncesionarja ter določbo četrtega odstavka 135. člena ZUP, po kateri organ po uradni dolžnosti začet postopek lahko ustavi (npr. ker ugotovi, da ni potrebe ali pogojev za nadaljevanje postopka), sodišče sodi, da je organ izpodbijani sklep tudi ob razlogu, na katerega se sklicuje, mogel izdati. Po presoji sodišča je že kršitev zakonskih določb o javnem odpiranju ponudb, ki je nepopravljiva, saj je v zvezi z že končanim procesnim dejanjem, ki ga ni več mogoče ponoviti z izvedbo na zakonit način, zadostna podlaga za oceno, da postopka z izbiro zakonito ni mogoče zaključiti (ob tem ko je sicer iz spisne dokumentacije razvidna tudi številčnost očitkov o nejasnih razpisnih pogojih, o diskriminatornosti razpisnih pogojev itd., o čemer podaja navedbe v tožbi tudi tožnik, vendar teh razlogov organ formalno ne navaja in na njih zato tudi sodišče ne gradi svoje sodbe). Kot razlog, zakaj lahko pritrdi izpodbijanemu sklepu, sodišče še dodaja, da je odločitev o tem, ali se bo za izvajanje neke konkretne zdravstvene storitve, ki jo mora zagotavljati občina, sploh podeljevala koncesija ali pa se bo ta storitev zagotavljala v obliki javnega zavoda, v pristojnosti občine; po prvem odstavku 5. člena ZZDej namreč mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni, in za to raven gre v obravnavanem primeru, določa in zagotavlja občina.

18. V zvezi s sklicevanjem tožnika na sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 283/2013 z dne 3. 6. 2015 pa sodišče dodaja, kot sledi. Iz navedene sodbe izhaja, da presoja zakonitosti odločitve javnega partnerja o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka izbire na podlagi 59. člena ZJZP ne obsega presoje vsebinske utemeljenosti razlogov za takšno odločitev, temveč je omejena na vprašanje formalne pravilnosti izdanega akta (ali sklep vsebuje navedbo vseh strank, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev in ustavitev postopka izbire) in na vprašanje, ali so bila pri tej odločitvi spoštovana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva, predvsem načelo transparentnosti in načelo enakosti oziroma nediskriminatornosti. Ker po že navedenem ZJZP temelji na izhodišču, da javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan izbrati izvajalca javno-zasebnega partnerstva, morajo biti razlogi za odločitev o neizbiri in ustavitvi postopka pridržani izključno javnemu partnerju, katerega naloga je s svojimi odločitvami zagotavljati učinkovito, smotrno in gospodarno izvajanje javne službe, ki je v javnem interesu. Ob takšnem izhodišču bi bilo sistemsko nekonsistentno, če bi sodišče v okviru sodne presoje zakonitosti odločitve o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka lahko posegalo v utemeljenost razlogov, ki so javnega partnerja vodili k takšni odločitvi. Vendar pa je v citirani sodbi navedeno še, da je treba upoštevati, da ZJZP v 5. poglavju določa (obvezna) pravna načela postopka izbire javno-zasebnega partnerstva, ki jih je kot vrednostna merila pri postopanju na podlagi ZJZP in razlagi njegovih določb postavil že zakonodajalec, pri čemer je izhajal med drugim tudi iz uveljavljenih načel prava EU na tem področju; sodna praksa Sodišča EU pa daje v postopkih podeljevanja koncesij največji poudarek načelu transparentnosti in načelu enakega obravnavanja, ki ju definira ZJZP v 12. in 13. členu.

19. Sodišče je že presodilo, da izpodbijani sklep izpolnjuje formalne zahteve iz drugega odstavka 59. člena ZJZP (17. točka obrazložitve). S svojo presojo, da je izpodbijani sklep ustrezno pojasnil in predstavil razloge za odločitev, pa je sodišče opravilo že tudi presojo spoštovanja načela transparentnosti; navedenemu načelu je po presoji sodišča zadoščeno, saj gre za pregleden način delovanja organa in po predpisanem postopku. Po presoji sodišča pa z izpodbijanim sklepom tudi ni kršeno načelo enakosti; nobenega izmed prijaviteljev organ ni postavil v privilegiran položaj, saj odločitev velja za vse prijavitelje enako.2

20. Po navedenem je sodišče presodilo, da je izpodbijani sklep pravilen in na zakonu utemeljen, zato je na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 (izpodbojno) tožbo kot neutemeljeno zavrnilo. Sodišče na navedbe strank v postopku ne odgovarja izrecno, ampak implicitno v okviru razlogov sodbe, ob tem ko je v sodbi pojasnilo, kakšen je obseg njegovih pooblastil pri presoji zakonitosti izpodbijanega sklepa, in da meritorno obravnava prvo uveljavljano in dovoljeno tožbo, saj kumuliranje zahtevkov iz 33. člena ZUS-1 ni dovoljeno.

21. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, na seji, ker relevantno dejansko stanje ni sporno (prvi odstavek 59. člena ZUS-1). Sporno namreč ni, da je bila v razpisnem postopku kršena določba ZJZP o javnem odpiranju ponudb; na tako dejansko stanje pa je organ oprl odločitev v izpodbijanem sklepu. Tako nesporno dejansko stanje tudi ni terjalo izvajanja dokazov.

22. Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče (med drugim) tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Gre za stališča dr. Erika Kerševana v Zakon o javno-zasebnem partnerstvu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 195 2 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 283/2013 z dne 3. 6. 2015, tč. 22 in 23