Jedro

Dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, ukrep pa je tudi tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Vsebuje namreč kršitev, ki je kvalitativno in kvantitativno opredeljena, saj tožniku nalaga, da popravi napačne cene svojih storitev, ki jih je ta zaračunal iskalcem dostopa v obdobju od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018, na način, da objavi obvestilo o spremembi cen storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji.

Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval napačno ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne napačno zaračunane zneske. Zato ni mogoče pritrditi tožniku, da je toženka v odločbi z dne 21. 6. 2021 z naložitvijo povrnitve razlike med cenami, kot izhajajo iz izpodbijane odločbe, in cenami, ki jih je tožnik zaračunal iskalcem dostopa, odločila o civilnopravnih razmerjih, torej mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

**Dosedanji potek upravnega postopka**

1. Toženka je z izpodbijano odločbo zavrnila predlog tožnika za izrek ničnosti odločbe toženke, št. 06104-12/2019/25 z dne 21. 6. 2021, in odločila, da posebni stroški postopka niso nastali.

2. V obrazložitvi je navedla, da je prejela predlog tožnika za izrek ničnosti odločbe, št. 06104-12/2019/25 z dne 21. 6. 2021, iz razlogov po 1. in 3. točki 279. člena prvega odstavka Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Toženka je po preučitvi predloga zaključila, da do zatrjevanih kršitev ni prišlo. Ne drži, da izpodbijane odločbe ni mogoče izvršiti. Tožnik je na podlagi regulatorne odločbe objavil Vzorčno ponudbo, ki vsebuje cene navedenih storitev. Kadar tožnik spremeni cene teh storitev, jih uveljavi tako, da spremeni obstoječo vzorčno ponudbo in objavi njen čistopis, ki velja od določenega datuma dalje (kot to navaja tudi sam tožnik). Vzorčna ponudba oziroma njene različice, kot so veljale v posameznih obdobjih, so še vedno objavljene na spletni strani tožnika, zato to terja tudi njihovo popravo, saj so v njej navedene cene napačne (višje od pravilnih cen). Odločba je v celoti izvršljiva tako, da tožnik cene storitev popravi, kot mu nalaga izrek in operaterjem povrne preveč zaračunano razliko. V konkretni zadevi gre za postopek nadzora in odpravo ugotovljenih nepravilnosti. Tožnik je namreč na predmetnem trgu reguliran in ima naložene določene cenovne obveznosti, torej mora oblikovati z regulatorno odločbo skladne cene, ki jih toženka nato preverja v postopku nadzora. Če toženka ugotovi, da te niso skladne z regulacijo, tožniku naloži popravo cen in povračilo previsoko zaračunanih cen operaterskega dostopa operaterjem. Z izdajo izpodbijane odločbe tako ne gre za poseganje v civilnopravna razmerja, temveč za odpravo kršitve in zagotovitev spoštovanja regulatorne obveznosti. Toženka je tudi presodila, da je izrek v 1. in 2. točki izreka odločbe z dne 21. 6. 2021 dovolj določen, v zvezi z morebitno kršitvijo 15. točke izreka regulatorne odločbe pa se je sklicevala na 224. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1).

**Bistvene navedbe strank v upravnem sporu**

3. Tožnik je v tožbi navedel, da mu je toženka v 1. in 2. točki odločbe z dne 21. 6. 2021 naložila obveznosti, ki ju ni mogoče izvršiti, s čimer je podan ničnostni razlog iz 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP v povezavi s 4. točko 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), zato je treba odločbo v skladu s 68. členom ZUS-1 in drugim odstavkom 37. člena ZUS-1 v tem delu izreči za nično, ne da bi naslovno sodišče poslalo tožbo v odgovor. Ukrepov, opredeljenih v 1. in 2. točki izreka, s katerima se tožniku nalaga, naj popravi določene Vzorčne ponudbe in naj na spletni strani objavi obvestilo o teh spremembah, ni možno izvršiti, ker v 1. točki izreka opredeljene Vzorčne ponudbe ne obstajajo. Pri Vzorčni ponudbi za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 4. 2. 2018 in Spremembi in dopolnitvi Vzorčne ponudbe za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 30. 3. 2018 gre za eno Vzorčno ponudbo, ki se je skozi čas spreminjala. Enako velja za Vzorčno ponudbo za virtualno razvezavo lokalnega dostopa na fiksni lokaciji z dne 4. 2. 2018. Trenutno so te storitve urejene v Vzorčni ponudbi za lokalni dostop na fiksni lokaciji s spremembami, kot se je uveljavila z dne 1. 6. 2021. Predlogu je tožnik tudi priložil Spremembe in dopolnitve Vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 30. 4. 2021 (ki veljajo od 1. 6. 2021) in izpis iz spletne strani tožnika, ki prikazuje podatke tožnika o aktualni Vzorčni ponudbi za trg 3a in arhiv preteklih Vzorčnih ponudb. Predhodna verzija več ne obstaja in se ne uporablja. Tožnik ne more spremeniti neobstoječih vzorčnih ponudb, torej je izvršitev pravno nemogoča. Toženka je s 15. točko regulatorne odločbe tožniku naložila, da mora o objavi vzorčne ponudbe in o vseh njenih spremembah in dopolnitvah obvestiti toženko in vse operaterje, s katerimi ima sklenjene pogodbe o razvezanem lokalnem dostopu, najmanj 30 dni pred uveljavitvijo sprememb. Kot izhaja iz 1. in 2. točke izreka odločbe, bi morale spremembe veljati od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018, kar pomeni, da je tožnik izpostavljen kršitvi 15. točke izreka regulatorne odločbe. To velja tudi, če bi šteli, da so spremembe uveljavljene z objavo sprememb, saj je rok za izvršitev 1. in 2. točke izreka 20 dni, medtem kot 15. točka izreka zahteva objavo in obvestilo navedenih najmanj 30 dni pred uveljavitvijo sprememb. Tožnik torej ne more v odločbi določenem roku ne v kakršnem koli roku pravno izvršiti 1. in 2. točke izreka odločbe. Če pa bi že to lahko storil, bi kršil 15. točko izreka regulatorne odločbe. Že zato je odločba nična (3. točka prvega odstavka 279. člena ZUP).

4. Dalje je 1. točka izreka odločbe z dne 21. 6. 2021 nedoločna in neizvršljiva iz razloga, ker tožniku nalaga, da mora gospodarsko ponovljivost upoštevati za obdobje od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018. Toženka torej od tožnika zahteva, da za nazaj spreminja cene veleprodajnih oziroma maloprodajnih produktov in storitev ter tako spreminja cene, ki v času izpodbijane odločbe ne veljajo več. Gre za objektivno in dejansko neizvršljivost. Toženka z odločbo retroaktivno posega v že obstoječa civilnopravna razmerja z alternativnimi operaterji, katerim nudi dostop do svojega omrežja. Tako tudi sodna praksa1. Gre za povsem primerljivo zadevo (vodenje postopka nadzora po 224. členu ZEKom-1), izrečena je bila ustavitev kršitve, ki je bila storjena v preteklem obdobju. Ker so dejanske in pravne okoliščine, ki so obstajale v preteklem obdobju, že zaključene, jih kot takih ni več mogoče spreminjati. Toženka tako neposredno posega v civilnopravna razmerja med iskalci dostopa in tožnikom, s podobnim učinkom, kot če bi pravdno sodišče tožniku naložilo povrnitev škode operaterju zaradi kršitve regulatorne odločbe. Takšno odločanje ni v pristojnosti toženke, niti naslovnega sodišča, temveč pravdnega sodišča. Tudi iz sodne prakse Upravnega sodišča RS izhaja, da inšpekcijski postopki niso namenjeni poseganju v civilnopravna razmerja, zasebni interes pa morajo morebitne upravičene osebe zahtevati v ustreznem sodnem postopku2. Zato je podan tudi ničnostni razlog po 1. točki 279. člena ZUP.

5. Tožnik je uveljavljal še napačno uporabo materialnega prava, bistveno kršitev določb postopka ter nepravilno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Meni, da iz določb ZEKom-1, ZUP ali Zakona o inšpekcijskem nadzoru (ZIN) ne izhaja pristojnost toženke za urejanje civilnopravnih razmerij. Toženka z obveznostjo dejansko neposredno posega v civilnopravna razmerja med iskalci dostopa in tožnikom, saj kot ukrep nadzora zmotno šteje tudi dejansko naložitev plačila pogodbenim strankam tožnika. Pristojnosti toženke so natančno določene, pri čemer poseganje v civilnopravna razmerja ni izrecno predvideno. Toženka tudi zmotno tolmači dejstvo glede veljavnosti Vzorčne ponudbe, saj te ne veljajo več in jih tožnik ne more spremeniti. To je pravno nemogoče. Do razloga ničnosti v zvezi s 15. točko regulatorne odločbe pa se toženka ni z ničemer opredelila. Zgolj prepis 224. člena ZEKom-1 ne zadošča. Tožnik je podal predlog za združitev obravnave te zadeve z obravnavo zadeve I U 1070/2021, v kateri tožnik izpodbija odločbo z dne 21. 6. 2021. 6. Kot zaključno je predlagal, da sodišče izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter ugotovi, da je odločba, št. 06104-12/2019/25 z dne 21. 6. 2021, nična, podredno, da izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne toženki v ponovni postopek, v obeh primerih pa toženki naloži povrnitev stroškov postopka.

7. Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da gre pri pravnem sredstvu ničnosti za saniranje najhujših kršitev in napak, ki v konkretnem primeru niso podane, v tem postopku tudi ni mogoče izpodbijati dejanskega stanja, ugotovljenega v postopku, v katerem je bila izdana odločba, katere ničnost se uveljavlja. Šlo je za postopek nadzora po 221. in 224. členu ZEKom-1 in zato ne gre za odločitev iz sodne pristojnosti, posledično z odločitvijo toženka ni posegla v civilnopravna razmerja med iskalci dostopa in tožnikom. Toženka je tožniku naložila odpravo kršitve tako, da pravilno izpolni cenovno obveznost, kot mu jo nalaga regulatorna odločba, in operaterjem povrne preveč zaračunano razliko. Gre za nadzor nad izpolnjevanjem obveznosti, naložene z odločbo, izdano na podlagi 101. člena ZEKom-1. Na tej podlagi ima toženka pristojnost regulirati veleprodajne pogoje dostopa do omrežja tožnika, med katere sodijo tudi cene predmetnih storitev. Operaterji v primeru ex ante regulacije niso prosti pri oblikovanju vseh pogodbenih določb v svojih medsebojnih razmerjih, saj gre za regulirani upoštevni trg, z reguliranimi storitvami, pogoji in cenami, ki so uveljavljeni z vzorčnimi ponudbami, pri čemer v tem primeru tožnik cene oblikuje sam, mora pa zagotoviti, da so gospodarsko ponovljive, kar se preverja v postopku nadzora. Četudi tožnik spreminja obstoječo vzorčno ponudbo in vsakič objavi njen čistopis, to ne pomeni, da ta predhodna Vzorčna ponudba več ne obstaja, saj gre le za njene vsakokratne spremembe oziroma dopolnitve. Te Vzorčne ponudbe in spremembe so še vedno objavljene na spletni strani tožnika, zato to terja tudi njihovo popravo. Četudi toženka zahteva od tožnika odpravo kršitve v obdobju, ki je že preteklo, to ne pomeni retroaktivne izpolnitve, temveč odpravo že storjenih nepravilnosti. Izrek odločbe tožniku ne nalaga, da popravi cene in povrne razliko v preteklosti v časovnem smislu, kot to skuša prikazati tožnik, temveč da popravi cene za to obdobje. Vsakršna drugačna odločitev ne bi sanirala nezakonitega stanja tožnika, temveč bi ga celo legalizirala, saj tožnik v tem primeru ne bi bil dolžan odpraviti kršitve in njenih posledic. Če bi se sledilo tožnikovim navedbam, potem nobena ugotovljena pretekla nepravilnost ne bi mogla biti predmet postopka nadzora in s tem tudi odpravljena. Tožnik je inšpekcijski ukrep tudi izvršil, kar še dodatno kaže, da je nadzorstveno odločbo mogoče izvršiti. Ta primer ni primerljiv z zadevo, I U 1802/2016, ker je šlo za drugačen dejanski stan (povečanje hitrosti internetnega prometa se v določenem historično preteklem obdobju ne da več povečati). V zadostni meri je tudi pojasnila očitke tožnika v zvezi s kršitvijo 15. točke regulatorne odločbe, saj je - kot je pojasnila že v odločbi - navedla, da gre za izpolnitev inšpekcijskega ukrepa, to pa pomeni, da ta ne more predstavljati kršitve druge regulatorne obveznosti. Predlagala je zavrnitev tožbe in zahtevka za povrnitev stroškov.

8. Tožnik je sodišču posredoval še prvo pripravljalno vlogo, v kateri je dodatno izpostavil, da izreka takšnega ukrepa ne predvideva noben predpis, na katerega se sklicuje toženka, kar je dejansko bistveno, in ne to, da ni izrecno v specialnih predpisih (sektorska zakonodaja) opredeljeno, da sodi določitev morebitne odškodnine ali povračila neupravičene obogatitve na področju elektronskih komunikacij v pristojnost sodišč. Tako tudi v podobnem primeru Vrhovno sodišče RS, X Ips 460/2014 z dne 20. 1. 2016. Tožnik je odločbo res izvršil, vendar v dobri veri v izogib morebitnim negativnim posledicam, vendar na način, kot je bil določen, odločbe ni mogel izvršiti. Z Obvestilom o spremembi cen je zgolj objavil spremembo cen zakupa razvezanega dostopa do optične krajevne zanke FTTH P2P, ki se nanaša na Vzorčno ponudbo za lokalni dostop na fiksni lokaciji, objavljeno dne 30. 3. 2018, ter si hkrati v delu, kjer je moral povrniti določene zneske operaterjem (preko izdaje dobropisov) izrecno pridržal možnost zahtevati povrnjene zneske nazaj. Ni pa mogel objaviti popravljenih Vzorčnih ponudb.

**Glavna obravnava in dokazni postopek**

9. Sodišče je 21. septembra 2023 v zadevi opravilo glavno obravnavo, na katero sta pristopila tožnik in toženka. Na glavni obravnavi je tožnik pojasnil, da so tožbene navedbe v zvezi z ničnostjo odločbe z dne 21. 6. 2021 podane v okviru tožbenega predloga za odločitev v sporu polne jurisdikcije v zvezi z izpodbijano odločbo. Obe stranki sta vztrajali pri svojih vlogah.

10. Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v: izpodbijano odločbo, odločbo toženke, št. 06104-12/2019/25 z dne 21. 6. 2021, odločbo toženke, št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017, čistopis Vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 30. 4. 2021 in z veljavnostjo z dne 1. 6. 2021, Spremembe in dopolnitve Vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 30. 4. 2021, izpis iz spletne strani tožnika, ki prikazuje podatke o aktualni Vzorčni ponudbi za trg 3a in arhiv preteklih Vzorčnih ponudbo, Spremembe in dopolnitve Vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 2. 12. 2019, Obvestilo št. 195194 z dne 12. 7. 2021, Obvestilo operaterjem v zvezi s storitvami Vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji (WLA) z dne 12. 7. 2021 in vse ostale listine upravnega spisa.

11. Sodišče je zavrnilo dokazni predlog3 za vpogled v odločbo toženke, št. 06104-2/2018/74 z dne 15. 5. 2023. Ta dokazni predlog je zavrnilo, ker sodišče presoja dejansko in pravno stanje zadeve v času izdaje izpodbijanega akta, kar je v tem primeru akt z dne 15. 7. 2021, listina, v katero tožnik predlaga vpogled, pa je nastala po izdaji izpodbijanega akta. Hkrati gre tudi za dokaz, ki je nerelevanten za odločitev v zadevi (tj. ali je odločitev toženke, da odločba z dne 21. 6. 2021 ni nična, pravilna), kot bo obrazloženo v nadaljevanju sodbe.

**K I. točki izreka:**

12. Tožba ni utemeljena.

13. V tem primeru tožnik izpodbija odločitev toženke, s katero je ta zavrnila predlog za izrek ničnosti odločbe z dne 21. 6. 2021. Odločba z dne 21. 6. 2021 je bila izdana v nadzornem postopku preverjanja izpolnjevanja obveznosti, naloženih tožniku v 16. c) točki regulatorne odločbe, št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017. Z zadnje navedeno odločbo je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji", v nadaljnjih točkah izreka regulatorne odločbe pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom, med drugim v točki 16.c).

14. Tožnik ugovarja, da je odločba z dne 21. 6. 2021 obremenjena z ničnostnima razlogoma iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP (kar uveljavlja v povezavi s tožbenim predlogom, da sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije), v nadaljevanju pa tudi, da je v izpodbijani odločbi prišlo do kršitev pravil postopka, napačne uporabe materialnega prava ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

15. S točko 16.c) izreka regulatorne odločbe je bila tožniku naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere mora med drugim: v zvezi s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, to je za storitve dostopa do (1) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do skrajšane bakrene zanke, (2) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja, nadgrajenega z vectoring tehnologijo, (3) razvezanega dostopa do optične krajevne zanke v točka-točka (P2P) omrežju in (4) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP) omrežju, upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer se ta nanaša v nadaljevanju opredeljene proizvode.

16. Z odločbo z dne 21. 6. 2021 je toženka torej v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedeno obveznost, in odločila, da jo krši, ker je iskalcem dostopa v obdobju od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018 zaračunaval previsoke cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, ter mu naložila odpravo kršitve na način, da upošteva gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode pozitiven (enak nič), ter na svoji spletni strani objavi popravljene vzorčne ponudbe in sicer Vzorčno ponudbo za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 4. 2. 2018, Spremembo in dopolnitev Vzorčne ponudbe za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 30. 3. 2018, in Vzorčno ponudbo za virtualno razvezavo lokalnega dostopa z dne 4. 2. 2018, ki bodo vsebovale pravilne, to je z obveznostjo iz točke 16. c) izreka regulatorne odločbe skladne cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, ter določila cene storitev dostopa po posameznih proizvodih (1. točka izreka), hkrati mu je še naložila, da mora v roku 20 dni od vročitve odločbe na svoji spletni strani objaviti obvestilo o spremembi cen storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji in navesti popravljene vzorčne ponudbe, pri katerih so bile cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji spremenjene skladno s 1. točko izreka odločbe ter iskalcem dostopa povrniti razliko med cenami storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, kot izhajajo iz 1. točke izreka in cenami, katere jim je v obdobju od 1. 6. 2018 do vključno 31. 5. 20184 zaračunal (2. točka izreka).

17. Po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP se za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti. Tožnik nima prav, ko trdi, da je odločba z dne 21. 6. 2021 iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti5. V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti.

18. Tudi sodišče sodi, da je toženka pravilno presodila, da v odločbi z dne 21. 6. 2021, ki jo je obravnavala, ne gre za tako situacijo, ki jo opredeljuje zgoraj citirano stališče Vrhovnega sodišča RS, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, ukrep pa je tudi tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Vsebuje namreč kršitev, ki je kvalitativno in kvantitativno opredeljena, saj tožniku nalaga, da popravi napačne cene svojih storitev, ki jih je ta zaračunal iskalcem dostopa v obdobju od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018 (1. točka izreka), na način, da objavi obvestilo o spremembi cen storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji (2. točka izreka). Izrek odločbe je oblikovan na način, da zadosti pogojem iz 213. člena ZUP6. Gre za kršitev, ki je opredeljena, saj tožniku nalaga, da popravi previsoke, že zaračunane cene navedenih storitev, da o tem, da so bile cene previsoke, obvesti svoje sopogodbenike in jim vrne preveč zaračunani znesek (pri čemer je naveden znesek, ki bi ga tožnik smel zaračunati operaterjem za posamezne vrste dostopa, da bi bila gospodarska ponovljivost zagotovljena), znesek, ki ga je tožnik zaračunal, in znesek, ki ga mora vrniti. Ugotovljeno kršitev iz 1. točke izreka je torej bilo treba odpraviti na način, določen v 2. točki izreka. Sodišče se ne strinja s tožnikom, da mu je bila z odločbo z dne 21. 6. 2021 naložena poprava vzorčnih ponudb (VP), ki več ne obstajajo, saj naj bi šlo za eno samo vzorčno ponudbo, ki se skozi čas spreminja na način izdaje novega čistopisa in posledično predhodne verzije več ne obstajajo. Toženka tožniku z odločbo z dne 21. 6. 2021 namreč ni naložila popravo VP v smislu časovnega zamika ''za nazaj'', temveč mu je naložila odpravo kršitev, kot že zgoraj ugotovljeno in na že opredeljen način, tj. da objavi obvestilo v zvezi s spremembami cen za storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, ki bi jih tožnik po presoji toženke smel zaračunati iskalcem dostopa v okviru naložene obveznosti v obravnavanem obdobju. Ob tem ni nepomembno tudi dejstvo, da je tožnik svojo obveznost izpolnil, ko je na svoji spletni strani objavil obvestilo o spremembi teh cen, kar priznava tudi tožnik sam v prvi pripravljalni vlogi (drugi odstavek, str. 4). Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. V nasprotnem primeru bi bil nadzor nad izvrševanjem obveznosti (ki je bila tožniku naložena z regulatorno odločbo za v prihodnje) povsem brez učinka. Izrek odločbe z dne 21. 6. 2021 glede na navedeno ni neizvršljiv in je toženkino razlogovanje v izpodbijani odločbi v tem pogledu pravilno. Sodišče pri tem še dodaja, da morebiti drugače izoblikovan izrek regulatorne odločbe za isti trg, izdane v drugem časovnem obdobju, in posledično izrek odločbe, izdane v postopku nadzora nad njenim izvrševanjem, tudi ne more pomeniti neizvršljivosti izreka odločbe z dne 21. 6. 2021, za katerega je toženka iz razlogov, ki jim sodišče pritrjuje, presodila, da ni neizvršljiv.

19. Ugovora, da bi bil tožnik s tem izpostavljen kršitvi 15. točka izreka regulatorne odločbe (ta nalaga pred objavo in spremembo VP obvestilo vsem operaterjem in toženki najmanj 30 dni pred objavo sprememb), tudi ni mogoče sprejeti. V primeru izdaje odločbe z dne 21. 6. 2021 je šlo za izvajanje nadzora po 224. členu ZEKom-17, torej je bila tožniku naložena odprava kršitve, ki jo je toženka ugotovila v postopku nadzora nad izvrševanjem obveznosti, ki izhajajo iz regulacije. Že zato ni mogoče trditi, da bi bila posledično kršena druga obveznost, ki tudi izhaja iz regulatorne odločbe. S tem, ko se je toženka v izpodbijani odločbi s tem v zvezi sklicevala zgolj na 224. člen ZEKom-1, pa je po oceni sodišča tudi v zadostni meri pojasnila, zakaj temu ugovoru tožnika ni sledila.

20. Tožnik se tudi ne more z uspehom sklicevati na sklep Upravnega sodišča, I U 1802/2016 z dne 18. 12. 2018. Ne gre namreč za primerljivo zadevo. V tej zadevi je toženka z odločbo, izdano v postopku nadzora, tožniku izrekla ukrep ustavitve kršitve upočasnjevanja internetnega prometa, ki jo je storil v obdobju od 23. 7. 2015 do 23. 9. 2015. Kot je pojasnila že toženka v odgovoru na tožbo (in s čimer se sodišče strinja), hitrosti interneta za nazaj nedvomno ni mogoče povečati, medtem, ko je preveč zaračunani znesek mogoče vrniti.

21. Sodišče pritrjuje še razlogovanju toženke v izpodbijani odločbi, da odločba z dne 21. 6. 2021 tudi ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP. Ta določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v primeru odločbe z dne 21. 6. 2021, je (kot že povedano) urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

22. Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je ZIN, ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev) določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. 23. Toženka je torej z odločbo z dne 21. 6. 2021 preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulatorno odločbo. Glede na zgoraj citirane materialnopravne določbe to pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in odločala v zadevi iz svoje (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka (tudi) v odgovoru na tožbo, gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določb, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval napačno ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne napačno zaračunane zneske. Zato ni mogoče pritrditi tožniku, da je toženka v odločbi z dne 21. 6. 2021 z naložitvijo povrnitve razlike med cenami, kot izhajajo iz izpodbijane odločbe, in cenami, ki jih je tožnik zaračunal iskalcem dostopa, odločila o civilnopravnih razmerjih, torej mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon. S takim ukrepom se pravni položaj tretjih tudi ne poslabša, saj prejmejo glede na kogentno ureditev zneske, ki ustrezajo regulatorno določeni obveznosti operaterja s pomembno tržno močjo. Kot je tožnik tudi navedel v tožbi, je iskalcem dostopa izdal dobropise, ki jih ti lahko tudi ne izkoristijo. Tako je odločilo sodišče v podobnih zadevah, I U 138/2020 (na katero se je sklicevala tudi toženka na glavni obravnavi), in, I U 117/2021. 24. Po presoji sodišča pristojnost za nadzor toženke izhaja tudi že iz zakonsko določenih pristojnosti toženke, po katerih je ta pooblaščena, da posega v vsebino sicer pogodbenih razmerij, v katera vstopa operater s pomembno tržno močjo (OPTM). Med drugim tako toženka, če ugotovi, da trg ni dovolj konkurenčen, z odločbo določi operaterja na določenem trgu kot OPTM in mu določi eno ali več obveznosti, predpisanih v 101. do 108. člena ZEKom-1. Med te sodijo zagotavljanje preglednosti, zagotavljanje enakega obravnavanja, ločitev računovodskih evidenc, dopustitev operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, cenovni nadzor in stroškovno računovodstvo, regulacija maloprodajnih storitev. Če toženka ugotovi, da upoštevni trg, ki je namenjen končnim uporabnikom, ni dovolj konkurenčen, obveznosti na podlagi 102. do vključno 106. člena tega zakona pa ne bi dosegle ciljev, ki jih na trgu zasleduje, sme naložiti OPTM v zvezi s ceno, ki jo sicer ta z drugimi operaterji dogovori s pogodbo, naložiti obveznosti, ki vključujejo prepoved: 1. zaračunavanja prekomernih cen, 2. oviranja vstopa na trg, 3. omejevanja konkurence s postavljanjem prenizkih cen, 4. dajanja neupravičene prednosti določenim končnim uporabnikom, 5. neutemeljenega združevanja končnim uporabnikom. Pri tem mu lahko predpiše eno izmed naslednjih metod, npr. metodo cenovne kapice na maloprodajnih cenah, metodo regulacije individualnih tarif, metodo stroškovne usmeritve cen, metodo usmeritve k cenam na primerljivih trgih. Vsi ti ukrepi pomenijo, da lahko toženka z upravno odločbo poseže v pogodbena razmerja, predvsem v ceno tožnikovih storitev.

25. Pristojnost toženke, da za nazaj prilagodi cene, izhaja tudi iz petega odstavka 106. člena ZEKom-18. Če agencija operaterju omrežja iz prvega odstavka naloži obveznosti glede stroškovne naravnanosti cen, mora operater omrežja dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno s primerno stopnjo donosnosti naložbe. Pri _preverjanju te obveznosti_ lahko agencija uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja operater omrežja. _Agencija_ lahko od operaterja omrežja z odločbo tudi zahteva, da utemelji svoje cene, in _lahko,_ kjer je to primerno, _zahteva prilagoditev cen_. Pri tem je dokazno breme na strani operaterja omrežja, ki je zavezan za izpolnjevanje te zahteve (peti odstavek). Gre torej za preverjanje naložene obveznosti. S tem je bila implementirana zahteva člena 13 (3) Direktive 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju, veljavne v času izdaje regulatorne odločbe (5. 12. 2017), ki je določala, da lahko nacionalni regulativni organi zahtevajo od obratovalca, da jim popolnoma utemelji svoje cene in lahko po potrebi zahtevajo tudi prilagoditev cen. Enako določa člen 74 (3) sedaj veljavne (in tudi v času izdaje odločbe z dne 21. 6. 2021 in izpodbijane odločbe) Direktive (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah9. 26. Hkrati je že po naravi stvari, v primeru, kadar cene veleprodajnih storitev niso regulirane, je pa za ceno uvedena obveznost gospodarske ponovljivosti, možno preverjati le tiste cene, ki jih je OPTM dejansko zaračunal, tj. po opravljeni storitvi, saj je cena del vhodnih podatkov za izvedbo ERT.

27. Toženka je tako pravilno presodila, ko je tudi ta uveljavljan ničnostni razlog10 z izpodbijano odločbo zavrnila.

28. Tožnik se, upoštevajoč navedeno, zato ne more sklicevati na sodbo in sklep Vrhovnega sodišča RS, X Ips 460/2014 z dne 20. 1. 2016, saj je šlo v tistem primeru za izvajanje nadzora Urada RS za intelektualno lastnino nad zakonitostjo izvajanja nalog kolektivne organizacije po določbah (še takrat veljavnega) Zakona o avtorskih in sorodnih pravicah, za katere je Vrhovno sodišče RS spoznalo, da so splošne narave (konkretno niso vsebovale izrecnega pooblastila Uradu za intelektualno lastnino, da naloži kolektivni organizaciji denarno obveznost, ki naj jo ta izpolni tretji osebi). Za tak primer pa tu glede na zgoraj citirane določbe ZEKom-1 nedvomno ne gre.

29. Ker je sodišče presodilo, da je bila odločitev toženke v izpodbijani odločbi pravilna in zakonita, hkrati pa ni našlo razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti, ki bi terjali drugačno odločitev, je tožbo tožnika zoper izpodbijano odločbo zavrnilo (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

30. Sodišče je o zadevi odločilo na podlagi opravljene glavne obravnave (51. člen ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

31. Odločitev o stroškovnem zahtevku tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne ali (in) zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 I U 1802/2016 z dne 18. 12. 2018, točka 9; 2 I U 157/2017 z dne 12. 2. 2018, točka 18; I U 91/2012 z dne 27. 9. 2012; 3 213. člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1; 4 Gre za pisno pomoto - pravilni datum je 30. 6. 2018 (op. sod.); 5 Npr. sodne odločbe Vrhovnega sodišča, X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014. 6 Ta predpisuje izrek odločbe; 7 S to določbo je urejen postopek nadzora; 8 Ta opredeljuje obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva; 9 Kadar mora podjetje pri svojih cenah upoštevati stroškovno naravnanost, mora zadevno podjetje dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno iz primerne stopnje donosnosti naložbe. Za izračunavanje stroškov učinkovitega opravljanja storitev lahko nacionalni regulativni organi uporabljajo metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja podjetje. Nacionalni regulativni organi lahko od podjetja zahtevajo, da jim popolnoma utemelji svoje cene, in lahko po potrebi zahtevajo prilagoditev cen. 10 Po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP;