Jedro

Načeloma drži, da so lahko v obliki notarskega zapisa zajeti tudi dogovori, za sklenitev katerih ni predpisana takšna stroga obličnost, in kateri bi lahko bili kasneje spremenjeni tudi zgolj s pisnim aneksom. Vendar v konkretnem primeru ne gre za tak primer.

V tej zvezi pritožbeno sodišče zgolj še dodaja, da si je odsvojitelj poslovnega deleža s tem dogovorom v zameno za odsvojeni poslovni delež, poleg plačila kupnine, zagotovil oz. izgovoril še dodatno premoženjsko korist (0,70 EUR za vsaki izkopani m3 gramoza iz katerekoli gramoznice v lasti E. d.o.o.) in že iz tega dejstva izhaja povezanost tega dogovora s samim prenosom poslovnega deleža.

Izrek

I. Pritožbi prve tožene stranke se ugodi in sodba sodišča prve stopnje delno spremeni: - v točki IV izreka tako, da se ugotovi obstoj solidarne terjatve tožeče stranke do prve tožene stranke v znesku 181.067,35 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneskov: 21.868,70 EUR za čas od 30. 5. 2008 do plačila, 47.786,20 EUR za čas od 30. 5. 2009 do plačila, 41.265,00 EUR za čas od 30. 5. 2010 do plačila, 35.700,00 EUR za čas od 30. 5. 2011 do plačila, 20.896,40 EUR za čas od 30. 5. 2012 do plačila in 13.551,05 EUR za čas od 30. 5. 2013 do plačila. V presežku do zneska 307.150,20 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov, se tožbeni zahtevek na ugotovitev obstoja solidarne terjatve tožeče stranke do prve tožene stranke zavrne.; - v točki VI izreka v delu, ki se nanaša na prvo toženo stranko, zneskovno tako, da je prva tožena stranka dolžna (nerazdelno z drugo toženo stranko) tožeči stranki plačati stroške postopka v višini 13.806,46 EUR; - v točki VII izreka pa zneskovno tako, da je tožeča stranka dolžna plačati prvi toženi stranki stroške postopka v višini 29.492,53 EUR.

II. Pritožba tožeče stranke se zavrne in v izpodbijanih točkah III, V, nespremenjenem delu točk VI in VII ter v točki VIII izreka sodba sodišče prve stopnje potrdi.

III. Pritožba druge tožene stranke se zavrne in v izpodbijanih točkah I, II in VI izreka (glede obveznosti plačila druge tožene stranke) sodba sodišče prve stopnje potrdi.

IV. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni po prejemu sodbe sodišča druge stopnje prvi toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka (pritožbe) v znesku 3.119,37 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila.

V. Tožeča stranka in druga tožena stranka sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (pritožb in odgovorov na pritožbe), medtem ko prva tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbi tožeče stranke in druge tožene stranke.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje: - v točki I izreka ugotovilo, da je ničen Aneks št. 2 k Pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža, zapisan neznanega dne, po katerem naj bi se odsvojitelj poslovnega deleža, družba C.-D. d.o.o., v dobro pridobitelja poslovnega deleža, družbe A.B. GmbH, odpovedala oz. nepreklicno in nepogojno izjavila, da se aneks k pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža z dne 26. 6. 2007 razveljavi v točki drugič, kjer je določeno, da bosta družba E. d.o.o. in C.-D. d.o.o. pristopili k sklenitvi komercialne pogodbe in kjer so določene glavne sestavine le-te, in na podlagi katerega družba C.-D. d.o.o. in B.F. s podpisom tega Aneksa do družbe E. d.o.o. in do pridobitelja poslovnega deleža nima več nobenih zahtevkov in dolgov iz naslova plačila za izkopani gramoz iz gramoznice, katere lastnik je ali bo družba E. d.o.o., kot je zapisano v točki tretjič navedenega Aneksa; - v točki II izreka drugi toženi stranki (v nadaljevanju: drugi toženki) naložilo plačilo tožeči stranki (v nadaljevanju: tožnici) zneska 307.150,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov glavnice, kot podrobneje izhajajo iz izreka; - v točki III izreka v preostalem delu nad prisojenim zneskom 307.150,20 EUR do uveljavljanih 1,638.534,67 EUR s pripadki podrejeni tožbeni zahtevek zoper drugo toženko zavrnilo; - v točki IV izreka ugotovilo obstoj solidarne terjatve tožnice do prve tožene stranke (v nadaljevanju: prve toženke) v znesku 307.150,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov glavnice, kot podrobneje izhajajo iz izreka; - v točki V izreka v preostalem delu, v katerem tožnica zahteva ugotovitev obstoja terjatve nad zneskom 307.150,20 EUR do uveljavljanih 1,638.534,67 EUR s pripadki, zavrnilo podrejeni tožbeni zahtevek zoper prvo toženko; - v točki VI izreka toženkama nerazdelno naložilo plačilo stroškov postopka tožnici v višini 16.808,56 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi; - v točki VII izreka tožnici naložilo plačilo stroškov postopka prvi toženki v višini 23.393,86 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi; - v točki VIII izreka tožnici naložilo plačilo stroškov postopka drugi toženki v višini 37.633,01 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper navedeno sodbo se pravočasno pritožujejo vse pravdne stranke.

3. Tožnica izpodbija točke III, V, VI, VII in VIII izreka navedene sodbe iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov. Primarno izpostavlja, da je sodišče prve stopnje v novem sojenju drugi toženki neutemeljeno in nezakonito (ponovno) naložilo predložitev finančno-računovodskih listin o izkopanem gramozu v letih 2007-2009. Za ta del spornega obdobja je bila druga toženka pozvana na predložitev listin o prodanem gramozu že s sklepom II P 513/2010 z dne 11. 9. 2012, kateremu ni sledila in tudi ni zaprosila za podaljšanje roka. Posledično so za drugo toženko nastopilo posledice prekluzije, zaradi česar ji sodišče prve stopnje ne bi smelo dati novega poziva, ampak bi moralo šteti s strani tožnice zatrjevane količine izkopanega gramoza za dokazane. Poleg tega je sodišče prve stopnje s sklepom z dne 7. 12. 2017 drugi toženki naložilo predložitev listin, ki jih tožnica sploh ni predlagala za obdobje 2007-2009 (razlika med izkopanim in prodanim gramozom). Sodišče prve stopnje je v tej zvezi tudi napačno menilo, da je treba uporabiti novelirano določbo petega odstavka 277. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP oz., glede na novelo, ZPP-E). Ob upoštevanju navedenega je sodišče prve stopnje neutemeljeno v postopku izvedlo dokaz z izvedencem tudi za obdobje 2007 - 2009 in je v tem delu dejansko stanje glede količin izkopanega in prodanega gramoza ugotovilo zmotno. Obenem meni, da so ugotovljene količine nepravilne tudi iz vidika določbe „tretjič“ Pogodbe o poslovnem sodelovanju z dne 25. 6. 2007, saj obveznosti druge toženke niso omejene na točno določeno gramoznico, temveč na vse gramoznice, katerih lastnik je bila druga toženka v navedenem obdobju. Meni, da je druga toženka predložila zgolj podatke o izkopanem gramozu za eno gramoznico in ne za vse, katerih lastnik je bila. Nazadnje izpodbija tudi stroškovno odločitev, saj bi morali biti toženki (glede gramoza) zavezani k povračilu vseh stroškov tožnice na podlagi krivdnega načela po 156. člena ZPP, ker na poziv nista predložili ustreznih listin, ki bi bile podlaga za morebitno skrčitev zahtevka. Tožnica je takšen predlog glede stroškovne odločitve dala v pripravljalni vlogi z dne 29. 1. 2008, sodišče prve stopnje pa ga v izpodbijani sodbi ni niti omenilo. V pravočasni dopolnitvi pritožbe je tožnica dopolnila zgolj pritožbeni predlog. V slednjem pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu ustrezno spremeni oz. jo podrejeno razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

4. Prva toženka izpodbija točke IV, VI in VII izreka sodbe iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov. Izpostavlja, da je v postopku pred sodiščem prve stopnje uveljavljala svoje pravno naziranje, vezano na tožbeni zahtevek. Ker nad prvo toženko teče stečajni postopek že od 9. 8. 2013, bi morala tožnica svojo terjatev prijaviti skladno z določbo 254. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju: ZFPPIPP), kar pomeni, da bi morala tudi svoje potencialne bodoče terjatve diskontirati in prijaviti. Sodišče prve stopnje je v tej zvezi v 58. točki obrazložitve izpodbijane sodbe zmotno ugotovilo, da je tožnica to storila. Iz vsebine prijave z dne 7. 11. 2013 je namreč razvidno, da je tožnica prijavila zgolj terjatve, nastale do 20. 9. 2012. Posledično so vse njene terjatve do prve toženke po tem datumu skladno s petim odstavkom 296. člena ZFPPIPP prenehale, sodišče prve stopnje pa bi moralo tožbeni zahtevek na ugotovitev obstoja terjatve, nastale od vključno 21. 9. 2012 dalje, zavrniti. Nasprotuje tudi stroškovni odločitvi, pri čemer meni, da ji sodišče prve stopnje neutemeljeno in pavšalno (brez preverbe v svojih evidencah) ni priznalo sodne takse, katero je v višini 5.335,00 EUR plačala dne 8. 12. 2016. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu ustrezno spremeni oz. jo podrejeno razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

5. Druga toženka izpodbija točke I, II in VI izreka sodbe iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov. Primarno ponovno meni, da je napačna presoja sodišča prve stopnje glede aktivne legitimacije tožnice. Obstoj le-te temelji na zaključku sodišče prve stopnje, da je cesijska pogodba, sklenjena med C.-D. d.o.o. in nekdanjo prvo tožnico I. F. z dne 3. 12. 2007, nična. Glede ničnosti te pogodbe je bilo trditveno in dokazno breme v celoti na strani sedanje tožnice, ki pa po oceni pritožbe temu bremenu ni zmogla zadostiti. Za ugotavljanje vseh relevantnih okoliščin o ničnosti cesijske pogodbe zaradi nedopustnega nagiba namreč tožnica ni predlagala izvedbe nobenega dokaza, v posledici česar so zaključki sodišča prve stopnje v tej zvezi dokazno nepodprti. Nadalje kot zmotni nasprotuje presoji sodišča prve stopnje, da je Aneks št. 2 ničen iz razloga, ker ni bil sklenjen v predpisani obliki. Meni, da predpisana oblika notarskega zapisa velja zgolj glede dela pogodbe, ki se nanaša na prodajo poslovnega deleža, ne pa tudi za druge dogovore strank, ki so sicer bili zajeti v Pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža iz praktičnih razlogov, niso pa predstavljali njene nedeljive celote (tako tudi dogovor o sklenitvi komercialne pogodbe). Glede teh drugih dogovorov so posledično veljavni tudi vsi kasnejši dogovori, ki niso sklenjeni v obliki notarskega zapisa. Pritožba ne glede na navedeno meni, da bi v konkretnem primeru glede določila točke „drugič“ Aneksa k pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža lahko kvečjemu govorili o nameri pogodbenih strank v smeri, da bo takšna pogodba sklenjena, ki pa kot takšna ni ustvarila nobenih pravnih učinkov, zaradi česar tudi Aneks št. 2 ni mogel ustvariti nobenih pravnih učinkov. Pritožnica nadalje ponovno izpostavlja, da je tožbeni zahtevek neutemeljen tudi iz razloga, ker je bil podan prepozno, po izteku splošnega zastaralnega roka iz 346. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ). Na to pravno dejstvo se je druga toženka sklicevala že tekom postopka na prvi stopnji, vendar se sodišče prve stopnje do njenega ugovora zastaranja ni opredelilo. Pritožba nadalje izpostavlja, da se komercialna pogodba dejansko nikoli ni izvajala, saj C.-D. d.o.o. iz tega naslova nikoli ni izstavil niti enega samega računa. Pritožnica tako poudarja, da tožnica za svoje zahtevke pravočasno ni podala zadostne trditvene in dokazne podlage, sodišče prve stopnje pa je neutemeljeno v tej zvezi izvajalo materialno procesno vodstvo, s čemer je bistveno kršilo določila ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi z ustrezno spremembo izpodbijane odločitve oz. podrejeno, da odločbo v izpodbijanem delu razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteve povrnitev stroškov pritožbe.

6. Tožnica v odgovoru na pritožbi toženk njune pritožbene navedbe prereka kot neutemeljene in kot pravilnim pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje. Glede pritožbe prve toženke posebej izpostavlja, da se slednja očitno strinja s temeljem zahtevka, medtem ko so njene trditve o neustrezni prijavi terjatev v stečajnem postopku neresnične, saj v prijavi ni navedeno, da gre zgolj za terjatve, nastale do 20. 9. 2012. Glede pritožbe druge toženke pa izpostavlja, da gre v bistvenem za ponavljanje navedb, na katere je pritožbeno sodišče že odgovorilo. Zavzema se za zavrnitev njunih pritožb in v tem delu potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje ter zahteva povrnitev priglašenih stroškov odgovora na pritožbo.

7. Prva toženka v odgovoru na pritožbi navaja, da se strinja s pritožbenimi navedbami druge toženke, medtem ko pritožbene navedbe tožnice prereka kot brezpredmetne in pravno zgrešene ter kot pravilnim pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi druge toženke ugodi, pritožbo tožnice pa zavrne in ji naloži povrnitev priglašenih stroškov prve toženke v zvezi z odgovorom na pritožbo.

8. Druga toženka v odgovoru na pritožbo tožnice primarno izpostavlja, da je dopolnitev pritožbe tožnice z dne 6. 11. 2018 prepozna in je kot taka neupoštevna. Nadalje (pravočasne) pritožbene navedbe tožnice prereka kot neutemeljene in kot pravilnim pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje. Izpostavlja, da količine izkopanega gramoza za obdobje od leta 2007 do 2009 med pravdnima strankama nikoli niso bile nesporne (niti za tožnico ne), zaradi česar je bilo to dejstvo v postopku ustrezno in zakonito ugotavljano. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo tožnice zavrne in ji naloži povrnitev priglašenih stroškov druge toženke v zvezi z odgovorom na pritožbo.

9. Pritožba prve toženke je utemeljena, pritožbi tožnice in druge toženke pa nista utemeljeni.

10. V obravnavanem gospodarskem sporu je v novem sojenju ostal nerešen zgolj še tožbeni zahtevek tožnice na ugotovitev ničnosti Aneksa št. 2 k Pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža (priloga B35 spisa), zapisanega neznanega dne, v zvezi s sklenitvijo komercialne pogodbe (dogovor v zvezi z odpovedjo zahtevkov iz naslova izkopanega gramoza), nadalje zahtevek na plačilo nadomestila za izkopan gramoz zoper drugo toženko in zahtevek na ugotovitev obstoja te iste terjatve iz nadomestila za izkopan gramoz zoper prvo toženko.

K pritožbi druge toženke:

11. Pritožbeno sodišče uvodoma izpostavlja, da je vsebina pritožbe druge toženke vsebinsko praktično identična pritožbi toženk, ki jo je pritožbeno sodišče obravnavalo in preizkusilo v svoji predhodni odločbi - sodbi in sklepu I Cpg 190/2017 z dne 15. 9. 2017, s to izjemo, da je bila takrat sporna presoja sodišča prve stopnje glede ničnosti drugega Aneksa št. 2 (dogovor glede nepremičnine s parc. št. 27/3, k.o. T.). Pri tem pa sta tej presoji toženki nasprotovali z v bistvenem enakimi argumenti, s katerimi druga toženka v sedaj obravnavani pritožbi nasprotuje presoji sodišča prve stopnje glede ničnosti preostalega Aneksa št. 2. 12. Pritožbeno sodišče je v svoji citirani predhodni odločbi v točkah 17 do vključno 28 obrazložitve vse argumente toženk obravnavalo in jih kot neutemeljene zavrnilo. Pri razlogih iz te odločbe (ki jih bo po potrebi v nadaljevanju še dopolnilo) pritožbeno sodišče vztraja in se nanje sklicuje. Enako je storilo tudi sodišče prve stopnje, ki je v novem sojenju pri obravnavanju posameznih ugovornih navedb toženk izrecno nakazalo na stališča in argumentacijo pritožbenega sodišča. 13. Navedeno prvenstveno velja za pritožbene navedbe druge toženke v zvezi z vprašanjem aktivne legitimacije tožnice, na katere je popolnoma adekvatno odgovorilo že sodišče prve stopnje predvsem v točkah 22 do vključno 27 obrazložitve izpodbijane sodbe. Ne drži pritožbeni očitek, da se je sodišče prve stopnje v novem sojenju zgolj sklicevalo oz. povzemalo stališča pritožbenega sodišča, saj se je o spornem vprašanju aktivne legitimacije tožnice (ponovno) podrobno izreklo z lastnimi razlogi, (zgolj) v podkrepitev le-teh pa se je v 27. točki obrazložitve oprlo na argumente pritožbenega sodišča. Pritožbeno sodišče na tem mestu še ugotavlja oz. dodaja, da se druga toženka v pritožbi le posplošeno opredeli do argumentov, ki jih je v predhodni odločbi v tej zvezi nanizalo pritožbeno sodišče (v bistvu le z golim nestrinjanem in vztrajanjem pri lastnih stališčih).

14. Prav tako se pritožba ponovno neutemeljeno sklicuje na podan ugovor zastaranja z očitkom sodišču prve stopnje, da se do njega ni opredelilo. Pritožbeno sodišče je v 27. točki obrazložitve svoje predhodne odločbe na tovrstne očitke že odgovorilo, pri čemer sedaj obravnavana pritožba tem razlogom (pritožbenega sodišča) argumentirano niti ne nasprotuje, zaradi česar tudi v tem pritožbenem postopku v tej smeri ne more biti uspešna.

15. Enako velja za (ponavljajoče se) pritožbene navedbe o tem, da tožnica v postopku za svoje zahtevke pravočasno ni podala ustrezne trditvene in dokazne podlage ter da je sodišče prve stopnje v tej zvezi neutemeljeno izvajalo materialno procesno vodstvo. Na popolnoma enake pritožbene očitke iz predhodne pritožbe toženk je pritožbeno sodišče odgovorilo (jih kot neutemeljene zavrnilo) v 28. točki obrazložitve predhodne odločbe, k tem razlogom pa ni kaj dodati.

16. Neutemeljeno nadalje pritožba kot materialnopravno zmotni nasprotuje presoji sodišča prve stopnje, da je (tudi tokrat obravnavani) Aneks št. 2 ničen iz razloga, ker ni bil sklenjen v predpisani obliki (notarskem zapisu). Sodišče prve stopnje je predvsem v točkah 29 do vključno 34 obrazložitve izpodbijane sodbe tako iz teoretičnega kot tudi z vidika konkretnih okoliščin primera ustrezno in izkustveno sprejemljivo pojasnilo, zakaj bi moral biti tudi Aneks št. 2 k Pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža sklenjen v obliki notarskega zapisa, zato te razloge v izogib nepotrebnemu ponavljanju kot pravilne povzema tudi pritožbeno sodišče. Pritožba tudi v zvezi s tem aneksom oz. v njem zajetim dogovorom pogodbenih strank neutemeljeno vztraja pri stališču, da gre zgolj za postranske dogovore, ki s samim prenosom poslovnega deleža niso neločljivo povezani. Načeloma drži, da so lahko v obliki notarskega zapisa zajeti tudi dogovori, za sklenitev katerih ni predpisana takšna stroga obličnost, in kateri bi lahko bili kasneje spremenjeni tudi zgolj s pisnim aneksom. Vendar v konkretnem primeru ne gre za tak primer. Da so že pogodbene stranke same štele dogovore v zvezi s sklenitvijo komercialne pogodbe za sestavni in neločljivi del posla prodaje poslovnega deleža tožnice v družbi E. d.o.o., je nedvoumno razvidno iz dejstva, da je bil Aneks k Pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža (priloga A6 spisa), katerega vsebino spreminja oz. razveljavlja sporni Aneks št. 2, sklenjen v obliki notarskega zapisa. Pri tem ne vzdrži argumentacija druge toženke da so bili določeni postranski dogovori zajeti v notarskem zapisu zgolj „iz praktičnih razlogov“, saj je dogovor v zvezi s sklenitvijo komercialne pogodbe in vsebina le-te bistvena vsebina Aneksa k Pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža. V tej zvezi pritožbeno sodišče zgolj še dodaja, da si je odsvojitelj poslovnega deleža s tem dogovorom v zameno za odsvojeni poslovni delež, poleg plačila kupnine, zagotovil oz. izgovoril še dodatno premoženjsko korist (0,70 EUR za vsaki izkopani m3 gramoza iz katerekoli gramoznice v lasti E. d.o.o.) in že iz tega dejstva izhaja povezanost tega dogovora s samim prenosom poslovnega deleža. V tem kontekstu pa je očitno neutemeljeno tudi pritožbeno stališče, da dogovor glede sklenitve komercialne pogodbe v Aneksu k Pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža predstavlja zgolj namero strank, ki kot takšna ni ustvarila nobenih pravnih učinkov in da zato tudi sporni Aneks št. 2 ni mogel ustvariti nobenih pravnih učinkov. Brez dvoma dogovor v Aneksu predstavlja zavezo strank k sklenitvi komercialne pogodbe (predpogodbo) s točno določeno vsebino in v tem je njegov konkretni pravni učinek, ki je bil nenazadnje realiziran s sklenitvijo Pogodbe o poslovnem sodelovanju (priloga A7 spisa).

K pritožbi tožnice:

17. Uvodoma pritožbeno sodišče ugotavlja, da ne gre pritrditi stališču druge toženke iz njenega odgovora na pritožbo tožnice, da je dopolnitev pritožbe z dne 6. 11. 2018 prepozna in zato neupoštevna. Glede na dejstvo, da je bila izpodbijana sodba tožnici vročena dne 15. 10. 2018 (vročilnica pripeta k hrbtni strani list. št. 530 spisa), je bila dopolnitev pritožbe vložena pravočasno znotraj 30 dnevnega roka za pritožbo.

18. Bistvo pritožbenih navedb tožnice je v obširnem in argumentiranem nasprotovanju ravnanju sodišča prve stopnje v delu, ko je to v novem sojenju s sklepom, sprejetim na naroku za glavno obravnavo dne 7. 12. 2017 (list. št. 428 in 429), drugi toženki najprej naložilo predložitev dokumentacije, iz katere bodo razvidni letni izkopi gramoza, ki jih je ta opravila od 30. 5. 2007 do danes, nato pa na podlagi predložene dokumentacije (in s pomočjo izvedenca) ugotavljalo količine izkopanega gramoza (tudi) za obdobje 2007 - 2009, čeprav bi moralo za to obdobje šteti za dokazano s strani tožnice zatrjevano količino 2.000.000,00 m3, ker druga toženka ni sledila sklepu sodišča prve stopnje z dne 11. 9. 2012 (učinek določbe petega odstavka 227. člena ZPP-D).

19. Navedenim pritožbenim izvajanjem po oceni pritožbenega sodišča ne gre slediti. V točkah 46. do vključno 49. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje natančno in kronološko povzelo stanje zadeve v zvezi z (ne)predložitvijo listin druge toženke glede količin izkopanega gramoza za leta 2007, 2008 in 2009 in na tej podlagi pravilno zaključilo, da ni osnove za to, da bi se za dokazane štele vrednosti predvidenih količin izkopanega gramoza kot izhajajo iz dopisa z dne 13. 6. 2007 (priloga A12 spisa), kot tudi ne zato, da bi drugo toženko zadela prekluzija s predložitvijo ustreznih listin za sporno obdobje.

20. Pritožbeno sodišče kot bistveno v tej zvezi izpostavlja, da kljub dejstvu, da druga toženka po prejemu sklepa z dne 11. 9. 2012, s katerim je bila v skladu s prvim odstavkom 227. člena ZPP pozvana na predložitev „finančno - računovodskih listin o prodanem gramozu v letih 2007 do vključno 2009“, teh listin ni izročila, v konkretnem primeru ni mogoče šteti, da je njihovo izročitev odrekla neupravičeno oz. brez navedbe utemeljenih razlogov. Druga toženka je namreč v postavljenem roku na poziv sodišča prve stopnje odgovorila z vlogo z dne 27. 9. 2012 (list. št. 67 in 68 spisa) in v njej pojasnila razloge, zakaj (zaenkrat) računovodskih listin ni predložila. Pojasnila je tudi, da si pridržuje pravico listine predložiti kasneje, če in ko bo tožbeni zahtevek jasen in bo sodišče odločilo, da ga bo obravnavalo. Že sam zakon dopušča situacije, ko stranka lahko iz določenih razlogov odreče predložitev listin (tretji odstavek 227. člena ZPP) in v takšnem primeru seveda ne more priti do pravne posledice po petem odstavku 227. člena ZPP-D, ki jo zagovarja tožnica (da se zatrjevano dejstvo, ki naj bi ga listina dokazovala, šteje za dokazano). Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je bilo tudi sodišče prve stopnje do novega sojenja prepričano, da trditvena podlaga zahtevka ni zadostna in zato do tedaj tudi ni imelo razloga (ponovno) odločiti o dolžnosti druge toženke, da zahtevane listine predloži. 21. Glede na obrazloženo (ne glede na zgrešenost razlogov sodišča prve stopnje o uporabi novele ZPP-E, točka 50. obrazložitve sodbe) po oceni pritožbenega sodišča stališču pritožbe, da bi bilo potrebno šteti za dokazane s strani tožnice zatrjevane količine gramoza za obdobje 2007 - 2009, ne gre slediti.

22. Prav tako v tej zvezi pritožba ne more uspeti z izvajanjem, da je sodišče prve stopnje s sklepom z dne 7. 12. 2017 drugi toženki nezakonito naložilo predložitev povsem drugih dokazil (glede izkopanega in ne prodanega gramoza) kot s sklepom z dne 11. 9. 2012. Prvenstveno je tak pritožbeni očitek neupošteven, ker gre za grajo relativne bistvene kršitve določb postopka, ki bi jo tožnica v skladu z določbo prvega dostavka 286.b člena ZPP morala uveljavljati takoj, ko je to bilo mogoče, torej na samem naroku dne 7. 12. 2018, ko je sodišče prve stopnje drugi toženki naložilo predložitev spornih listin. Ne samo, da tej odločitvi sodišča prve stopnje tožnica tedaj ni nasprotovala, celo navedla je „...da je sodišče drugi toženi stranki pravilno naložilo glede obdobja za izstavitev listin...“ (list. št. 429 spisa). Tudi sicer pa gre pri pritožbenem razlikovanju listin glede na „izkopan“ oz. „prodan“ gramoz za „dlakocepstvo“: drži sicer, da je v osnovi (v tožbi) tožnica v dokaz svojih trditev predlagala računovodske listine o „prodanem“ gramozu, vendar je glede na dejstvo, da so glede na temelj zahtevka pomembne količine izkopanega gramoza in da se je tudi tožnica v postopku (tako tudi na naroku dne 7. 12. 2017) sklicevala na „računovodske listine o izkopanem in prodanem gramozu“, jasno, da v obravnavanem primeru ne gre za dokazovanje (dveh) različnih dejstev. Sporna odločitev sodišča o dolžnosti druge toženke, da predloži dokumentacijo, iz katere bodo razvidni letni izkopi gramoza od 30. 5. 2007 do danes, je tako povsem ustrezna trditveno - dokazni podlagi predmetnega gospodarskega spora.

23. Pritožba nadalje neutemeljeno nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju glede izkopanega in prodanega gramoza druge toženke v letih 2007 - 2009. Tudi v tej zvezi pritožba (neutemeljeno) vztraja, da bi se morale s strani tožnice zatrjevane količine šteti za dokazane, kar je bilo že predhodno ovrženo. Sodišče prve stopnje je po tem, ko je druga toženka predložila relevantne listine, s pomočjo izvedenca ugotovilo, koliko gramoza je bilo izkopanega v obdobju od 30. 5. 2007 do 31. 12. 2017, teh zaključkov pa pritožba ne uspe omajati.

24. Prav tako pritožba neutemeljeno izpostavlja, da naj bi druga toženka v postopku predložila listine o izkopanem gramozu le za eno gramoznico, medtem ko je dolžna glede na pogodbena določila tožnici plačati za izkopan gramoz v vseh gramoznicah, katerih lastnik je (bila). Ne v postopku pred sodiščem prve stopnje ne v sedaj obravnavani pritožbi tožnica ni niti zatrjevala, lastnik katerih gramoznic (poleg obravnavane) je druga toženka, tako da so njene trditve o nepopolnih podatkih za izkopani gramoz zgolj posplošene in jih ni mogoče preizkusiti, tudi sicer pa so prepozne in kot take neupoštevne.

25. Nazadnje pa je neutemeljena tudi pritožbena graja odločitve o stroških postopka. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi sicer res ni zavzelo izrecnega stališča glede predloga tožnice iz pripravljalne vloge, vložene dne 30. 1. 2018 (na list. št. 450 spisa), da naj toženkama naloži plačilo vseh stroškov ne glede na izid pravde ob uporabi 156. člena ZPP, vendar je s tem, ko je odločilo, da je potrebno uporabiti merilo uspeha (prvi odstavek 154. člena ZPP) implicitno kot neutemeljen zavrnilo drugačen predlog tožnice. Pritožbeno sodišče v tej zvezi pojasnjuje, da že iz predhodno obrazloženega v zvezi z nepredložitvijo računovodskih listin s strani druge toženke po sklepu sodišče prve stopnje z dne 11. 9. 2012 izhaja, da ne gre za primer, ko bi toženki po svoji krivdi oz. po naključju, ki bi se jima primerilo, povzročili tožničine stroške. Obrazloženo odrekanje predložitve listin s strani druge toženke je namreč posledica šibke in do tedaj nejasne trditvene podlage spora, kot jo je zastavila tedanja tožnica I.F. in ki jo je kot takšno (nezadostno) dojemalo (do zadnjega sojenja) tudi sodišče prve stopnje.

26. K pritožbi prve toženke:

27. Pritožbeno sodišče glede na vsebino pritožbenih navedb prve toženke uvodoma ugotavlja, da ta ne izpodbija zaključkov sodišča prve stopnje o tem, da prva toženka tožnici odgovarja kot solidarni porok za obveznosti druge toženke (56. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

28. Kot izhaja iz 58. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje ob upoštevanju dejstva, da je nad prvo toženko v teku stečajni postopek, ugotavljalo, ali je tožnica (in v kakšnem obsegu) v stečajnem postopku prijavila svojo terjatev. Pri tem je izhajalo iz dolžnosti upnikov iz prvega odstavka 296. člena ZFPPIPP in na podlagi ocene, da so bile med strankami dogovorjene občasne dajatve, tudi iz določbe 254. člena ZFPPIPP, ki določa, da se terjatve iz naslova občasnih dajatev z začetkom stečajnega postopka pretvorijo v enkratne denarne terjatve. Navedeno pomeni, da mora upnik na tak način prijaviti tudi bodoče občasne terjatve (tiste, ki zapadejo po začetku stečajnega postopka) oz. jih kapitalizirati na dan začetka stečajnega postopka. Sodišče prve stopnje je na podlagi vpogleda v prijavo terjatve tožnice z dne 7. 11. 2013 (priloga B56 spisa) zaključilo, da je tožnica sledila navedeni zakonski zahtevi in ustrezno prijavila (tudi bodoče) terjatve v skupni višini glavnice 3.663.648,00 EUR.

29. Pritožba utemeljeno izpostavlja, da je takšen zaključek sodišča prve stopnje zmoten. Iz 4. točke vsebine navedene prijave namreč nedvoumno izhaja, da skupni znesek glavnice (3.663.648,00 EUR) predstavlja seštevek terjatev, ki so vse zapadle v plačilo pred začetkom stečajnega postopka, od tega nazadnje mesečna terjatev v višini 46.666,00 EUR dne 20. 9. 2012. Hkrati to pomeni, da tožnica v stečajnem postopku nad prvo toženko ni prijavila nobene (bodoče) terjatve, ki bi zapadla po 20. 9. 2012. Tožnica v odgovoru na pritožbo prve toženke tako neutemeljeno nasprotuje trditvam, da je prijavila zgolj terjatve, zapadle do 20. 9. 2012, pri čemer se prav tako neutemeljeno sklicuje zgolj na 5. točko prijave terjatve, iz katere ne izhaja datumska omejenost terjatev, saj je treba prijavo obravnavati kot celoto (tudi opis dejstev, ki utemeljujejo terjatev po podlagi in višini).

30. Posledično je pritrditi navedbam prve toženke, da je potrebno zaradi izostanka ustrezne prijave in posledic, predpisanih v petem odstavku 296. člena ZFPPIPP (prenehanje upnikove terjatve v razmerju do stečajnega dolžnika) tožbeni zahtevek na ugotovitev obstoja terjatve, nastale od vključno 21. 9. 2012 naprej, zavrniti.

31. Terjatev iz naslova poroštva zoper prvo toženko po povedanem tako lahko obstoji zgolj glede količin gramoza, izkopanega v obdobju od 30. 5. 2007 do 20. 9 .2012. Glede na ugotovitve sodišča prve stopnje o količini izkopanega gramoza po posameznih letih (54. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), je bilo v letu 2007 (od 30. 5. naprej) izkopanega 31.241 m3 gramoza (tožnica je ob upoštevanju dogovorjene vrednosti 0,7 EUR/m3 upravičena do zneska 21.868,70 EUR), v letu 2008 68.266 m3 gramoza (tožnici gre znesek 47.786,20 EUR), v letu 2009 58.950 m3 gramoza (tožnici gre znesek 41.265,00 EUR), v letu 2010 51.000 m3 gramoza (tožnici gre znesek 35.700,00 EUR) in v letu 2011 29.852 m3 gramoza (tožnici gre znesek 20.896,40 EUR). V celotnem letu 2012 je bilo izkopanega 26.794 m3 gramoza, pri čemer je za odločitev relevantno zgolj obdobje do 20. 9. 2012. Ker podatkov o izkopu po posameznih mesecih v letu 2012 v spisu ni, je pritožbeno sodišče kot izhodišče vzelo mesečno povprečje v letu 2012 (2.232,83 m3) in dobljeni mesečni znesek pomnožilo z 8,67 (št. mesecev do 20. 9.) ter tako zaključilo, da je bilo v relevantnem obdobju leta 2012 izkopanih 19.358,64 m3 gramoza (tožnici gre znesek 13.551,05 EUR). V razmerju do prve toženke tako obstoji terjatev v skupni višini 181.067,35 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od posameznih vrednosti letnih količin izkopanega gramoza od 30. 5. naslednjega leta do plačila (53. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

32. Pritožba pa nazadnje utemeljeno izpostavlja še, da sodišče prve stopnje neutemeljeno pri odmeri stroškov postopka (71. točka obrazložitve izpodbijane sodbe) prvi toženki ni priznalo priglašene sodne takse za pritožbo z dne 9. 11. 2016, z obrazložitvijo, da slednja ni izkazala njenega plačila. Iz plačilnega naloga (list. št. 361 do 363 spisa) ne izhaja, da je dolžna pritožnica potrdilo o plačilu predložiti v vsakem primeru (to je dolžna storiti, če plačilo opravi brez navedene reference). Iz podatkov spisa pa ne izhaja, da je sodišče prve stopnje opravilo vpogled v evidenco plačilnega prometa prehodnega podračuna sodišča, da bi se prepričalo o (ne)plačilu sodne takse. Pritožbeno sodišče na podlagi k pritožbi prve toženke predloženega dokazila (izpisek e-banke Abanet na hrbtni strani list. št. 533 spisa) zaključuje, da je prva toženka omenjeno sodno takso v višini 5.335,00 EUR poravnala dne 8. 12. 2016 (pravočasno), kar je ustrezno upoštevalo pri odločanju o stroških postopka v nadaljevanju obrazložitve te sodbe.

K izreku te sodbe in odločitvi o stroških postopka:

33. Glede na predhodno obrazloženo je pritožbeno sodišče pritožbi prve toženke ugodilo in izpodbijano sodbo ustrezno delno spremenilo glede o odločitve o glavni stvari, kot izhaja iz prve alineje točke I izreka te sodbe (358. člen ZPP). Pritožbi tožnice in druge toženke pa je zavrnilo kot neutemeljeni in v izpodbijanem (nespremenjenem) delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, kot to izhaja iz točk II in III izreka te sodbe (353. člen ZPP).

34. Ker je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo delno spremenilo glede glavne stvari, je ponovno odločilo o vseh stroških postopka (drugi odstavek 165. člena ZPP), upoštevajoč, da je pri tem je prišlo do spremembe v pravdnem uspehu v razmerju med prvo toženko in tožnico. Pri tem je pritožbeno sodišče upoštevalo izhodišča, kot jih je za odmero stroškov uporabilo sodišče prve stopnje (61. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

35. V prvem in drugem sojenju je tožnica glede na vrednost spora 2.357.000,00 EUR in glede na (spremenjeni) skupni prisojeni znesek 579.817,35 EUR (398.750,00 EUR, kar je postalo pravnomočno v drugem sojenju + 181.067,35 EUR) zoper prvo toženko uspela v deležu 24,60 %, prva toženka pa tako v deležu 75,4 %. V tretjem sojenju, ko je znašala vrednost spora 1.400.000,00 EUR, pa znaša uspeh tožnice 41,42 %, prve toženke pa posledično 58,58%.

36. Priznani stroški tožnice v prvem sojenju znašajo 29.092,99 EUR (64. točka obrazložitve izpodbijane sodbe, odmera ni predmet pritožbene graje) in je slednja, glede na njen 24,6 % uspeh upravičena do povračila zneska 7.156,88 EUR. Priznani stroški tožnice v drugem sojenju znašajo 16.029,84 EUR (65. točka obrazložitve izpodbijane sodbe, odmera ni predmet pritožbene graje) in je slednja, glede na njen 24,6 % uspeh upravičena do povračila zneska 3.943,34 EUR. Priznani stroški tožnice v tretjem sojenju pa znašajo 6.533,66 EUR (66. točka obrazložitve izpodbijane sodbe, odmera ni predmet pritožbene graje) in je slednja, glede na njen 41,42 % uspeh upravičena do povračila zneska 2.706,24 EUR. Tožnica je tako upravičena do povračila stroškov postopka v skupnem znesku 13.806,46 EUR. Pritožbeno sodišče je v skladu z navedenim poseglo v stroškovni izrek, kot izhaja iz druge alineje točke I izreka te sodbe.

37. Priznani stroški prve toženke v prvem sojenju znašajo 17.533,49 EUR (68. točka obrazložitve izpodbijane sodbe, odmera ni predmet pritožbene graje) in je slednja, glede na njen 75,4 % uspeh, upravičena do povračila zneska 13.220,25 EUR. Priznani stroški prve toženke v drugem sojenju znašajo 17.268,57 EUR (69. točka obrazložitve izpodbijane sodbe, ob dodatnih priznanih stroških plačane sodne takse za pritožbo v znesku 5.335,00 EUR) in je slednja, glede na njen 75,4 % uspeh, upravičena do povračila zneska 13.020,50 EUR. Priznani stroški prve toženke v tretjem sojenju pa znašajo 5.551,00 EUR (70. točka obrazložitve izpodbijane sodbe, odmera ni predmet pritožbene graje) in je slednja, glede na njen 58,58 % uspeh, upravičena do povračila zneska 3.251,78 EUR. Prva toženka je tako upravičena do povračila stroškov postopka v skupnem znesku 29.492,53 EUR. Pritožbeno sodišče je v skladu z navedenim poseglo v stroškovni izrek, kot izhaja iz tretje alineje točke I izreka te sodbe.

38. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na drugem odstavku 165., prvem odstavku 154. in 155. členu ZPP ter Zakonu o Odvetniški tarifi - ZOdvT1 in Zakonu o sodnih taksah - ZST-1. 39. Ker je prva toženka s pritožbo uspela v celoti (glede zneska 126.082,85 EUR s pripadki), ji je tožnica dolžna v celoti povrniti tudi priznane stroške pritožbenega postopka v višini 3.119,37 EUR (nagrada za postopek, tar. št. 3210 – 803,25 EUR2, materialni stroški, tar. št. 6002 – 20,00 EUR, 22% DDV - 181,12 EUR, sodna taksa - 2.115,00 EUR), v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Prva toženka pa je dolžna sama kriti svoje stroške odgovora na pritožbi tožnice in druge toženke, saj z navedbami ni pripomogla k razjasnitvi oz. odločitvi v tej zadevi na pritožbeni stopnji, zato pritožbeno sodišče teh stroškov ne ocenjuje kot potrebnih v smislu določbe 155. člena ZPP.

40. Ker tožnica in druga toženka v pritožbenem postopku nista bili uspešni, sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 154. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

Prav tako sta dolžni sama kriti svoje stroške odgovorov na pritožbo, saj z navedbami nista pripomogli k razjasnitvi oz. odločitvi v tej zadevi na pritožbeni stopnji, zato pritožbeno sodišče teh stroškov ne ocenjuje kot potrebnih v smislu določbe 155. člena ZPP.

1 katerega določila je potrebno uporabiti glede na določbo drugega odstavka 20. člena sedaj veljavne Odvetniške tarife - OT. 2 čeprav bi bila prva toženka na podlagi določil ZOdvT glede na pritožbeno sporno vrednost upravičena do višjega zneska stroškov, ji pritožbeno sodišče ni moglo priznati več od priglašenih 803,25 EUR nagrade za postopek.