Jedro

Sodišči prve in druge stopnje sta v zadevi enkrat že odločali. V sodnih odločbah XX Pd 209/2019 v zvezi s Pdp 193/2022 sta med drugim ugotovili, da je družba A. d.o.o. (t. i. IPS - izvajalka pogodbenih storitev) na podlagi podjemnih pogodb, ki jih je sklepala s toženko in katerih predmet je bilo opravljanje luško prekladalnih storitev, toženki dejansko posredovala delavce (tudi tožnika) na delo. Drugih dejavnosti družba A. d.o.o. ni opravljala. Sicer pa tudi za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela drugemu delodajalcu ni imela dovoljenja oziroma ni bila vpisana v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku, torej te dejavnosti ni smela opravljati, toženka pa takega dela ne sprejemati. Dejanski delodajalec tožnika je bila ves čas toženka. Na ta način je bil s strani udeleženih pravnih oseb (toženke in IPS) vzpostavljen specifičen, nezakonit poslovni model, ki po vsebini in namenu ni le prikrival posredovanja delavcev uporabniku (toženki), temveč tudi delovno razmerje, kar pomeni, da je bilo pogodbeno razmerje tožnika z družbo A. d.o.o. preko tega poslovnega modela zlorabljeno. Ker pa kljub tej ugotovitvi tožniku za čas, ko je že imel priznano delovno razmerje v družbi A. d.o.o., glede na ustaljeno sodno prakso ni bilo mogoče priznati hkratnega delovnega razmerja s toženko, je bil ta tožbeni zahtevek v prvem sojenju pravnomočno zavrnjen, sodišču prve stopnje pa je bilo naloženo, naj v ponovljenem sojenju ugotovi prikrajšanje tožnika tudi za čas formalne zaposlitve v družbi A. d.o.o., za katerega je odgovorna toženka. Odgovornost toženke zaradi ugotovljene zlorabe poslovnega modela ni le subsidiarna v smislu šestega odstavka 62. člena ZDR-1, niti ni le klasična odškodninska, temveč je odgovorna za plačilo razlik v plači in drugih prejemkov iz delovnega razmerja. Tožnikovo prikrajšanje v obdobju njegovega formalnega delovnega razmerja z družbo A. d.o.o. je zato sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju utemeljeno ugotavljalo v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja, uveljavljanih zoper toženko.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v prvem odstavku VII. točke izreka delno spremeni tako, - da se tožeči stranki prisojeno denarno povračilo zniža na znesek 4.973,79 EUR, - v presežku, za plačilo 188,49 EUR, obračun davkov in prispevkov od tega zneska ter plačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 4. 2024 dalje, pa se tožbeni zahtevek zavrne.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo nezakonitost prenehanja delovnega razmerja med strankama in tožniku priznalo delovno razmerje pri toženki od vključno 10. 10. 2019 do vključno 24. 10. 2019, ko se pogodba o zaposlitvi sodno razveže. Toženki je naložilo, da mu za to obdobje prizna vse pravice iz delovnega razmerja, ga prijavi v obvezna socialna zavarovanja in dodatno pokojninsko poklicno zavarovanje ter mu vpiše delovno dobo v matično evidenco ZPIZ. Za obdobje od maja 2015 do oktobra 2019 mu mora plačati mesečne razlike v plači, poslovno uspešnost, božičnico in regrese za letni dopust, vse v zneskih in z obrestmi, ki so razvidni iz IV. do VI. točke izreka sodbe; del obrestnega zahtevka v zvezi z regresom je zavrnilo. Plačati mu mora denarno povračilo 5.162,28 EUR s pripadajočimi obrestmi (prvi odstavek VII. točke izreka sodbe); višji zahtevek iz tega naslova, t. j. do zneska 31.700,00 EUR, je zavrnilo (drugi odstavek VII. točke izreka sodbe). Tožniku mora povrniti 625,70 EUR stroškov postopka.

2. Zoper ugodilni del prvostopenjske sodbe se zaradi vseh pritožbenih razlogov pritožuje toženka. Navaja, da sodba ni ustrezno obrazložena. Ni naveden akt, iz katerega bi izhajalo, da je bil tožnik v obdobju od 10. 10. 2019 do 24. 10. 2019 v delovnem razmerju s toženko. Delovno razmerje mu je 10. 10. 2019 z družbo A. d.o.o. (IPS) prenehalo zakonito. V obdobju, za katero je imel sklenjene pogodbe o zaposlitvi z družbo A. d.o.o., med njim in toženko ni obstajalo prikrito delovno razmerje. Toženka je bila z IPS v pogodbenem razmerju, ki je imelo naravo podjemne pogodbe. Vrhovno sodišče RS je že večkrat presojalo v bistvenem podobna razmerja, vendar toženka njegovih stališč ne sprejema, saj predstavljajo poseg v 22. in 74. člen URS. Ta stališča so tudi v nasprotju s tistimi, ki jih je revizijsko sodišče predhodno sprejelo v svetovalnem mnenju VIII SM 2/2021. V njem je obrazložilo, da je treba delavce, ki so zaposleni pri IPS, obravnavati kot delavce delodajalca, ki opravlja dejavnost posredovanja dela delavcev uporabniku, tudi če IPS ni registriran za to dejavnost. Razlog, da je revizijsko sodišče spremenilo stališče, je v ugotovljeni zlorabi poslovnega modela, ki pa v tem sporu ni podana. Dejanskih okoliščin, ki bi jo utemeljevale, sodišče prve stopnje ni presojalo. Ni razloga za uporabo najstrožje sankcije, t. j. za naložitev odgovornosti toženki, kot da je dejanski delodajalec tožnika. Revizijsko sodišče ni pojasnilo, zakaj ni možno doseči varstva delavca z milejšimi ukrepi (npr. z uporabo določb 59. do 63. člena ZDR-1). Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, kaj razlikuje začasno opravljanje dela od trajnega opravljanja dela. IPS je samostojni gospodarski subjekt, zato ni mogoče sklepati o njegovi odvisnosti od toženke. Vključenost tožnika v organiziran delovni proces pri toženki je imanentna izvrševanju dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku. Toženka ni bila formalni ali dejanski delodajalec tožnika. Pritožba izpodbija tudi odločitev o višini tožbenega zahtevka. Podlaga za priznanje pravic do 9. 10. 2019 ne obstaja. Tožnik glede vtoževanih terjatev ni podal ustreznih trditev, ni predložil ustreznih dokazov in ni navedel vseh elementov odškodninske odgovornosti. Tudi ko je toženka vložila v spis evidence, ni konkretiziral, koliko ur mesečno je opravil nadurnega, sobotnega, nočnega dela itd. Ni dokazal, da bi ga toženka štela za povprečnega delavca, če bi bil pri njej v delovnem razmerju, zato ne more biti upravičen do dodatkov v povprečni višini. Dodatki so se delavcem izplačali le, če so izpolnjevali za to predpisane pogoje. Za izračun prikrajšanja bi bilo mogoče upoštevati kvečjemu povprečno osnovno plačo, povečano za rast dodane vrednosti. V delu, ki se nanaša na regrese, poslovno uspešnost in božičnico, sodbe ni mogoče preizkusiti. Denarno povračilo, ki ga je sodišče odmerilo po 118. členu ZDR-1, predstavlja kaznovalno odškodnino. Sodišče je uporabilo nepravilno osnovo za njegovo odmero. V okviru odločitve o stroških postopka bi bilo treba denarne zahtevke presojati ločeno. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji) preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah pritožbenih razlogov ter pri tem po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da očitane bistvene kršitve določb postopka niso podane, prav tako ne tiste, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Na pravilno in popolno ugotovljena dejstva je bilo materialno pravo uporabljeno pravilno, razen v delu odločitve, ki se nanaša na osnovo za odmero denarnega povračila iz 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji).

5. Neutemeljena je pritožbena navedba, da izpodbijani del sodbe ni ustrezno obrazložen. Prvostopenjsko sodišče je ugodilni del sodbe (tako v zvezi z obstojem delovnega razmerja kot glede denarnih zahtevkov) utemeljilo z ustreznimi razlogi dejanske in pravne narave, zato je bil preizkus izpodbijanega dela sodbe mogoč.

6. Kot izhaja iz prvostopenjske sodbe, je bil tožnik od 22. 5. 2015 do 9. 10. 2019 v delovnem razmerju z družbo A. d.o.o. Ta mu je 5. 9. 2019 odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga (prenehala je poslovati s toženko, ki je bila njena edina poslovna partnerka, zaradi česar je prenehala potreba po delu tožnika). Tožnik je za čas od maja 2015 dalje vtoževal priznanje obstoja delovnega razmerja s toženko in pripadajoče pravice.

7. Sodišči prve in druge stopnje sta v zadevi enkrat že odločali. V sodnih odločbah XX Pd 209/2019 v zvezi s Pdp 193/2022 sta med drugim ugotovili, da je družba A. d.o.o. (t. i. IPS - izvajalka pogodbenih storitev) na podlagi podjemnih pogodb, ki jih je sklepala s toženko in katerih predmet je bilo opravljanje luško prekladalnih storitev, toženki dejansko posredovala delavce (tudi tožnika) na delo. Drugih dejavnosti družba A. d.o.o. ni opravljala. Sicer pa tudi za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela drugemu delodajalcu ni imela dovoljenja oziroma ni bila vpisana v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku1, torej te dejavnosti ni smela opravljati, toženka pa takega dela ne sprejemati. Dejanski delodajalec tožnika je bila ves čas toženka. Na ta način je bil s strani udeleženih pravnih oseb (toženke in IPS) vzpostavljen specifičen, nezakonit poslovni model, ki po vsebini in namenu ni le prikrival posredovanja delavcev uporabniku (toženki), temveč tudi delovno razmerje, kar pomeni, da je bilo pogodbeno razmerje tožnika z družbo A. d.o.o. preko tega poslovnega modela zlorabljeno. Ker pa kljub tej ugotovitvi tožniku za čas, ko je že imel priznano delovno razmerje v družbi A. d.o.o., glede na ustaljeno sodno prakso ni bilo mogoče priznati hkratnega delovnega razmerja s toženko, je bil ta tožbeni zahtevek v prvem sojenju pravnomočno zavrnjen, sodišču prve stopnje pa je bilo naloženo, naj v ponovljenem sojenju ugotovi prikrajšanje tožnika tudi za čas formalne zaposlitve v družbi A. d.o.o., za katerega je odgovorna toženka.

8. V drugem sojenju je sodišče prve stopnje izhajalo iz istega zaključka, t. j. da je bilo pogodbeno razmerje tožnika z družbo A. d.o.o. preko toženkinega nezakonitega poslovnega modela zlorabljeno. Pritožba se zmotno sklicuje na kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, 8. člena ZPP ter 22. in 25. člena Ustave RS (URS; Ur. l. RS, št. 33/1991 in nadaljnji), ker naj bi sodišče prve stopnje tega zaključka ne obrazložilo. Oprlo ga je namreč na ugotovitve o tem, da je bila edina dejavnost družbe A. d.o.o. nezakonito posredovanje delavcev (tudi tožnika) toženki, da je bil tožnik dejansko nepretrgano vključen v organiziran delovni proces pri toženki in je delal pod njenim nadzorom ter pod njenimi navodili, ter da so elementi delovnega razmerja dejansko obstajali med tožnikom in toženko.

9. Neutemeljene so obsežne pritožbene navedbe, ki so usmerjene v izpodbijanje prvostopenjskega zaključka o nezakonitem poslovnem modelu toženke. V povezavi s tem pritožba nasprotuje pravilnosti stališč Vrhovnega sodišča RS, ki je v sporih, v bistvenem podobnih obravnavanemu (kot toženka je tudi nastopala ista pravna oseba kot v tem sporu)2, ugotovitev o zlorabi poslovnega modela navezalo na okoliščine, značilne tudi za ta spor (nezakonito delovanje IPS, odvisnost IPS od toženke, nepretrganost dela tožnika pri toženki, vključenost v njen organiziran delovni proces itd.). Vendar pa toženka s pritožbenim nestrinjanjem s stališči Vrhovnega sodišča RS, ki so pravilno upoštevana tudi pri sojenju v tem sporu, ne more biti uspešna. Enako velja za obširno pritožbeno utemeljevanje, da je revizijsko sodišče kršilo 22. člen URS, ker je v kasnejših judikatih odstopilo od stališč, ki jih je o razmerju med družbami IPS in toženko sprejelo v svetovalnem mnenju VIII SM 2/2021. Glede na to so neutemeljene tudi vse kršitve (zlasti poseg v 2. in 74. člen URS), ki jih pritožba zatrjuje v zvezi z izpodbijanjem stališč revizijskega sodišča. 10. Nepretrgane, več kot štiriletne vključitve tožnika v organiziran delovni proces toženke, ni mogoče razlagati drugače, kot trajno opravljanje dela zanjo. Pritožba zato zmotno uveljavlja kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi v izpodbijanem delu sodbe ne bila pojasnjena razlika med začasnim in trajnim (nepretrganim) opravljanjem dela. Nadalje je zmotno pritožbeno zatrjevanje, da je bila družba A. d.o.o. samostojni gospodarski subjekt, zaradi česar ni bila odvisna od toženke. Da slednje ne drži, izhaja že iz tega, da je zaradi prenehanja poslovanja s toženko družba A. d.o.o. tožniku morala odpovedati pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga (kot je družba A. d.o.o. navedla v odgovoru na tožbo3, je dejansko morala podati odpovedi iz poslovnega razloga vsem delavcem, v podani odpovedi tožniku pa je tudi navedla, da je toženka, ki je njen edini naročnik, spremenila dosedanji način poslovanja z IPS, zaradi česar se je družbi A. d.o.o. zmanjšal obseg dela in je postala plačilno nesposobna). Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje, da to, da družba A. d.o.o. ni imela dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ne spada v okvir ugotovljene zlorabe nezakonitega poslovnega modela4. Prav tako zmotno je pritožbeno vztrajanje, da toženka ni bila dejanski delodajalec tožnika in da so bila vsa njena navodila, katero storitev je treba opraviti in kako, druge njene aktivnosti glede vodenja pristanišča (za kar je imela koncesijo), njeno komuniciranje z delavci IPS … namenjeni le zagotavljanju rezultatov podjemne pogodbe, katero je imela sklenjeno z IPS. Družba A. d.o.o. bi bila dejanska delodajalka tožnika le, če bi bil ta vključen v njen organiziran delovni proces (torej bi v zameno za plačilo opravljal delo, ki bi vsebinsko spadalo na področje dejavnosti, s katero se je ta nezakonito ukvarjala, ter bi to dejavnost opravljal po njenih navodilih in pod njenim nadzorom), kar pa iz prvostopenjskih ugotovitev ne izhaja, niti ni bilo predmet prvostopenjskih zatrjevanj strank ali zatrjevanj pritožbe. Tožnik je bil na podlagi pogodbe o zaposlitvi z družbo A. d.o.o. dolžan opravljati delo luško transportnega delavca, to pa je lahko opravljal zgolj tako, da je bil ob pomoči (nezakonitega) posredovanja družbe A. d.o.o. z vsemi elementi delovnega razmerja vključen v organiziran delovni proces pri toženki, saj je le pri njej lahko opravljal delo luško transportnega delavca.

11. Neutemeljena je pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo podlage (individualnega akta), na podlagi katere je štelo, da je bil tožnik pri toženki od 10. 10. 2019 do 24. 10. 2019 v delovnem razmerju. Iz prvostopenjske sodbe izhaja, da gre za obdobje brezposelnosti tožnika po prenehanju delovnega razmerja z družbo A. d.o.o. (potrjeno z izpisom iz ZZZS). Kot je bilo pojasnjeno že v prvem sojenju, enako pa izhaja tudi iz izpodbijanega dela sodbe, je bila tožnikov dejanski delodajalec toženka. Ker mu ta ni odpovedala pogodbe o zaposlitvi, mu je delovno razmerje pri njej prenehalo nezakonito. Za čas brezposelnosti je zato sodišče prve stopnje tožniku pravilno priznalo delovno razmerje pri toženki z vsemi pravicami. Drži pritožbena navedba, da je bil tožbeni zahtevek za priznanje delovnega razmerja pri toženki za čas do 9. 10. 2019 s sodnima odločbama XX Pd 209/2019 v zvezi s Pdp 193/2022 pravnomočno zavrnjen, kar pa ne vpliva na drugačno odločitev o tožbenem zahtevku za čas od 10. 10. 2019 do 24. 10. 2019. V citiranih sodnih odločbah je bila namreč zavrnitev tožbenega zahtevka utemeljena s tem, da je bila sicer ne glede na formalno sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z družbo A. d.o.o., dejanska delodajalka tožnika ves čas toženka, vendar mu za čas, ko že ima priznano delovno razmerje v družbi A. d.o.o. (in je na tej podlagi vključen v obvezna zavarovanja), ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri toženki. Za čas po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja s toženko, ko je bil tožnik brezposeln, pa ni ovire za priznanje delovnega razmerja pri njej. Ker je bil zaradi presoje sodišča o utemeljenosti predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi v predhodnem sojenju pravnomočno zavrnjen zahtevek za reintegracijo tožnika nazaj k toženki, mu je delovno razmerje pri njej v izpodbijanem delu sodbe utemeljeno priznano za čas brezposelnosti (nato se je zaposlil pri drugem delodajalcu).

12. Tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik od toženke zahteval plačilo prikrajšanja za čas formalne zaposlitve v družbi A. d.o.o., je sodišče prve stopnje v prvem sojenju napačno zavrnilo z utemeljitvijo, da pred vložitvijo obravnavane tožbe plačila prikrajšanja ni najprej zahteval od družbe A. d.o.o. Neutemeljene so obširne navedbe, s katerimi pritožba tudi v ponovljenem sojenju vztraja, da bi bila toženkina odgovornost lahko kvečjemu subsidiarna, in njeno zatrjevanje, da tožnik tudi sicer ni navedel vseh elementov odškodninske odgovornosti, na podlagi katerih naj bi bil upravičen do razlike v plači. Na te navedbe je pritožbeno sodišče odgovorilo že v predhodni sodni odločbi Pdp 193/2022. Kot je pojasnilo, glede na stališče Vrhovnega sodišča RS5 odgovornost toženke zaradi ugotovljene zlorabe poslovnega modela ni le subsidiarna v smislu šestega odstavka 62. člena ZDR-1, niti ni le klasična odškodninska, temveč je odgovorna za plačilo razlik v plači in drugih prejemkov iz delovnega razmerja. Tožnikovo prikrajšanje v obdobju njegovega formalnega delovnega razmerja z družbo A. d.o.o. je zato sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju utemeljeno ugotavljalo v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja, uveljavljanih zoper toženko.

13. Že v predhodnem sojenju je pritožbeno sodišče zavrnilo kot zmotno pritožbeno navedbo, da glede višine terjatev tožnik ni podal ustreznih trditev in dokazov, pri kateri toženka neutemeljeno vztraja tudi v obravnavani pritožbi. Tožnik je trdil, da od družbe A. d.o.o. ni prejemal prihodka, ki bi bil primerljiv toženkinim zaposlenim, saj je bil prikrajšan skoraj za polovico prihodka (glede plačila osnovne plače, nadur, delovne uspešnosti, stalne pripravljenosti, trinajste plače ...). Navedel je, kateremu toženkinemu delovnemu mestu je bil primerljiv (luško transportni delavec) in opisal težke pogoje dela (izmensko delo, nočno delo, brez potrebnega počitka, stalna pripravljenost oziroma razpoložljivost, neenakomerno razporejen delovni čas, delo v mrazu, vročini …). Ne drži, da ni navedel podatkov o konkretnem delu, ki ga je opravljal, saj je to navedel že v tožbi, še podrobneje pa v prvi vlogi, toženka pa temu konkretizirano ni oporekala. Zatrdil je, da je v povprečju opravil 240-270 ur mesečno oziroma vsak mesec minimalno 50 ur nad polnim delovnim časom. Sprva je ocenil, da bi mu morala pripadati bruto plača 1.800,oo EUR mesečno, poleg tega pa še regres, trinajsta plača, delovna uspešnost … Upoštevajoč toženkino podjetniško kolektivno pogodbo je v vlogi z dne 18. 2. 2020 podrobno prikazal način, na katerega bi mu morala biti plača pri toženki pravilno obračunana (za kateri tarifni razred, kateri dodatki in prejemki ter v kakšni višini bi mu morali pripadati, zahteval je, da se v delu, kjer je zahtevana ocena delavca, upošteva najvišja ocena, saj ni bil ocenjen po krivdi toženke, delal pa je vestno in kvalitetno, podredno pa je zahteval upoštevanje ocene, ki so jo v povprečju prejeli ostali primerljivi delavci …). Višino zahtevane mesečne plače je v pripravljalni vlogi z dne 19. 5. 2021 prilagodil toženkinemu izračunu povprečne plače primerljivih mu delavcev (2.120,17 EUR mesečno). V ponovljenem sojenju, v katerem je sodišče izvedlo tudi dokaz z izvedenko finančne stroke, je tožbeni zahtevek specificiral tako, da je zahteval prikrajšanje iz naslova vseh terjatev v višini, ki jo je izračunala izvedenka. Razliko v plači je zahteval za vsak mesec posebej, zato nasprotna pritožbena navedba ni utemeljena. Glede na vse navedeno je tožnik že tekom prvega sojenja, prav tako pa tudi v drugem sojenju podal ključne trditve, ki so omogočale odločitev o tožbenem zahtevku po višini. Kar se tiče dokaznega bremena, je tiste dokaze, s katerimi je razpolagal, predložil, v zvezi z izračunom razlike v plači pa je predlagal postavitev izvedenca finančne stroke oziroma da naj izračun pripravi toženka. Glede dokazil, ki jih ni imel, a jih je štel kot pomembna za odločitev o višini tožbenega zahtevka, je utemeljeno predlagal njihovo pridobitev od toženke (njen akt o sistemizaciji, podjetniška kolektivna pogodba …). Pritožbeno sodišče tako zaključuje, da je tožnik zadostil trditvenemu in dokaznemu bremenu.

14. Zmotno je pritožbeno zavzemanje, da bi bil tožnik upravičen kvečjemu do osnovne bruto plače na konkretnem delovnem mestu in eventualno dodatka za RDV (rast dodane vrednosti). V tem primeru bi bil namreč prikrajšan za dodatke oziroma izplačila, do katerih so bili skladno s toženkinimi akti upravičeni tožniku primerljivi delavci toženke.

15. Neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje, da izračun (razlik v plači) ne bi smel temeljiti na povprečni vrednosti izplačil na delovnem mestu luško transportni delavec, ker tožnik ni dokazal, da bi ga toženka štela za povprečnega delavca, če bi bil pri njej v delovnem razmerju. Tožnikovim trditvam, da je spadal med najbolj usposobljene delavce, ki so opravljali najtežja in zdravju škodljiva dela, in da je delo opravljal vestno in kvalitetno, toženka ni oporekala z dejstvi, ki bi utemeljevala sklep, da tožnik ni bil niti "povprečni" delavec. Ne le posplošeno, ampak tudi napačno je trdila, da primerjava tožnika z njenimi delavci glede prejemkov sploh ni utemeljena, ker je bil tožnik delavec družbe A. d.o.o. Kot dejanska delodajalka mu je bila namreč dolžna zagotoviti takšen plačni položaj, kot ga je priznavala svojim delavcem.

16. Utemeljenosti prvostopenjskega upoštevanja podatkov o povprečni plači primerljivih delavcev za izračun prikrajšanja pritožba posplošeno ugovarja, češ da se plače na posameznem delovnem mestu razlikujejo glede na kvalifikacije delavca, dosežena napredovanja idr. Z ničemer ne konkretizira, kakšen plačni položaj bi toženka kot dejanska delodajalka glede na vsebino dela, ki ga je tožnik opravljal pri njej, temu v vtoževanem obdobju morala zagotavljati z vidika podjetniške kolektivne pogodbe, ki bi veljala tudi zanj, če bi toženka ravnala zakonito in ne bi zlorabila poslovnega modela sodelovanja. Glede na to je neutemeljena tudi pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali je tožnik izpolnjeval pogoje za priznanje dodatkov iz toženkine podjetniške kolektivne pogodbe. Okoliščina, da je izvedenec pri izračunu prikrajšanja izhajal iz toženkinih podatkov o povprečni plači tožniku primerljivih delavcev, glede na obrazloženo ne more biti sporna, pritožbeni očitek o "posploševanju" sodišča prve stopnje oziroma da tožnik ni upravičen do dodatkov v povprečni višini, ker ni dokazal, da je povprečni delavec, pa je neutemeljen.

17. Pritožba navaja, da niti potem, ko je toženka vložila v spis evidence, tožnik ni konkretiziral mesečnega števila nadur, nočnega, sobotnega dela itd.; glede na to meni, da tožnik ni podal konkretnih trditev v zvezi z višino pripadajočih mu prejemkov, šele to pa bi utemeljevalo naložitev izračuna plače toženki in izvedenki. Pritožbena navedba in v zvezi z njo očitana kršitev 7. in 212. člena ZPP ni utemeljena. Toženka je res predložila evidenco prihodov in odhodov tožnika z njenega območja, a le za krajši čas vtoževanega obdobja (od 6. 1. 2018 do 30. 9. 2019), pri čemer pa je že v odgovoru na tožbo poudarila, da ta evidenca ne predstavlja beleženja delovnega časa, ker je le-to bistveno širši pojem, pri katerem je treba paziti tudi na druge kategorije kot so počitki, nadure idr. Utemeljenost pritožbenega zatrjevanja, da bi bilo v sporu mogoče odločiti zgolj na podlagi podatkov, ki bi jih moral navesti tožnik, izključuje tudi toženkina trditev v šesti pripravljalni vlogi, da morebitnih evidenc, ki bi jih vodil tožnik, ni mogoče šteti za verodostojne, ker jih toženka ni potrdila in z njimi ni bila seznanjena. Odgovornosti za tožniku povzročeno prikrajšanje pri plači se toženka ne more izogniti niti z (nepravilno) trditvijo, da tožnik ni bil njen delavec, zaradi česar ji zanj ni bilo treba voditi evidenc v skladu z Zakonom o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV; Ur. l. RS, št. 40/2006 in nadaljnji). Glede na vse navedeno je tožnik v ponovljenem sojenju utemeljeno vztrajal, da naj se za izračun prikrajšanja upošteva povprečna plača primerljivih mu delavcev toženke.

18. Za to, da povprečna plača primerljivega delavca ni primerno izhodišče za izračun razlike v plačah, se pritožba neutemeljeno zavzema s sklicevanjem na judikate pritožbenega sodišča (Pdp 190/2022, Pdp 194/2022, Pdp 197/2022, Pdp 808/2022, Pdp 809/2022, Pdp 813/2022, Pdp 814/2022). Stališča v citiranih judikatih so bila sprejeta upoštevaje vsakokratno trditveno in dokazno podlago vsakega spora. Ta je v obravnavanem sporu takšna, da utemeljuje upoštevanje podatkov o povprečnih plačah tožniku primerljivih delavcev (podobno je bilo odločeno v zadevah Pdp 800/2022, Pdp 811/2022, Pdp 812/2022, Pdp 816/2022, Pdp 158/2023, Pdp 263/2024 idr.).

19. Zmotna je pritožbena navedba, da prvostopenjske sodbe v delu, ki se nanaša na plačilo regresov za letni dopust, poslovne uspešnosti in božičnico ni mogoče preizkusiti, ker nima razlogov o odločilnih dejstvih. Kar se tiče temelja, je prvostopenjsko sodišče ustrezno obrazložilo, da je toženka (kot dejanska delodajalka) odgovorna tožniku za prikrajšanje tudi za čas, ko je bil delavec družbe A. d.o.o. V zvezi z odločitvijo po višini je obrazložilo, da je tožnik specificiral tožbeni zahtevek glede na podatke o pripadajočih prejemkih, ki izhajajo iz izvedenskega mnenja in ki jih je povzelo tudi v razloge sodbe. Preizkus izpodbijanega dela sodbe je bil zato mogoč, toženka pa niti v prvostopenjskem postopku niti v pritožbi ni oporekala bruto zneskom prikrajšanj, ki po izračunu izvedenke (izdelanem tudi upoštevaje podatke toženke) pripadajo tožniku. V pritožbi pavšalno uveljavljane nejasnosti in nasprotja v razlogih sodbe pritožbeno sodišče prav tako ne ugotavlja.

20. V okviru pritožbenih razlogov glede višine tožbenega zahtevka, toženka le posplošeno očita, da je sodišče prve stopnje z odločitvijo o plačilu razlik v plačah in drugih denarnih zahtevkov poseglo v ustavni pravici toženke iz 22. in 25. člena URS. Tudi sicer pritožbeno sodišče ne ugotavlja okoliščin, ki bi ta očitek utemeljevale.

21. Ker je sodišče prve stopnje pogodbo o zaposlitvi med strankama sodno razvezalo, je toženki naložilo plačilo denarnega povračila v višini treh plač. Pritožba zmotno navaja, da tako odmerjeno povračilo pomeni kaznovalno odškodnino in s tem kršitev 2., 14. in 22. člena URS. Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje ustrezno ovrednotilo kriterije, ki so v drugem odstavku 118. člena ZDR-1 določeni za odmero povračila. Ker je ugotovilo, da je bila tekom formalne zaposlitve tožnika v družbi A. d.o.o. njegov dejanski delodajalec toženka, je celotno obdobje takšnega prikritega delovnega razmerja s toženko (dobra štiri leta) pravilno upoštevalo v okviru kriterija trajanja delavčeve zaposlitve. Glede na to je neutemeljeno pritožbeno zavzemanje, da bi bilo kot trajanje delovnega razmerja mogoče šteti le čas od 10. 10. 2019 do 24. 10. 2019 (delovno razmerje, ki mu je bilo priznano pri toženki za čas siceršnje brezposelnosti). Sodišče prve stopnje je upoštevalo tudi nadaljnji okoliščini, ki ju izpostavlja pritožba, t. j. da so bile tožnikove možnosti za zaposlitev zelo dobre in da je s prisojenim prikrajšanjem izenačen s položajem toženkinih delavcev. Pritožba meni, da se pri odmeri denarnega povračila sodišče ne bi smelo sklicevati na zlorabo poslovnega modela, kar pa ne drži. To okoliščino je utemeljeno upoštevalo v okviru okoliščin, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, kar je eden od zakonskih kriterijev za odmero povračila. Upoštevaje obrazloženo pritožbeno sodišče soglaša, da znesek treh plač predstavlja pravično denarno povračilo.

22. Pritožba pa utemeljeno navaja, da za odmero denarnega povračila ni bila upoštevana pravilna osnova. V skladu s prvim odstavkom 118. člena ZDR-1 osnovo predstavlja povprečje plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi oziroma v konkretnem primeru, ko toženka ni podala odpovedi, povprečje plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja z njo. Pred dnem nezakonitega prenehanja delovnega razmerja (9. 10. 2019) so bile po podatkih izvedenskega mnenja zadnje tri izplačane plače tožniku naslednje: za avgust 2019 (datum izplačila 18. 9. 2019), za julij 2019 (16. 8. 2019) in za junij 2019 (18. 7. 2019). Sodišče prve stopnje je povprečje nepravilno izračunalo izhajajoč iz plač za julij, avgust in september 2019, prav tako ni upoštevno povprečje plač za maj, junij in julij 2019, za kar se zavzema pritožba. V okvir izplačane oziroma pripadajoče plače je treba šteti tudi znesek, ki je bil tožniku prisojen iz naslova razlike v plači v tem sporu. Osnova za odmero denarnega povračila tako znaša 1.657,93 EUR (gre za povprečje seštevka zneskov: 1.399,01 EUR za junij 2019, 1.935,44 EUR za julij 2019, 1.639,33 EUR za avgust 2019), trikratnik plače oziroma pripadajoče denarno povračilo pa znaša 4.973,79 EUR. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi delno ugodilo in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP prvi odstavek VII. točke izreka prvostopenjske sodbe delno spremenilo tako, da je tožniku prisodilo navedeni znesek denarnega povračila (z že prisojenimi obrestmi). V presežku, za plačilo 188,49 EUR, obračun davkov in prispevkov od tega zneska ter plačilo neto zneska z obrestmi od 22. 4. 2024 dalje, pa je tožbeni zahtevek zavrnilo.

23. Pritožba navaja, da denarni zahtevki niso bili vezani na odločitev o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja (ki s sodno odločbo za čas pred 10. 10. 2019 s toženko ni bilo vzpostavljeno), zaradi česar bi sodišče prve stopnje moralo stroške postopka glede denarnih zahtevkov presojati ločeno. Pritožbena navedba ni utemeljena. Odločitev o utemeljenosti denarnih tožbenih zahtevkov je bila odvisna od poprejšnje presoje sodišča, ali je bila toženka dejanska delodajalka tožnika. Navedeno pomeni, da je bila odločitev o vseh vtoževanih denarnih terjatvah neločljivo povezana s presojo obstoja oziroma prenehanja delovnega razmerja med strankama. V takšnem primeru pa ločeno obravnavanje stroškov postopka, za katerega se zavzema pritožba, ni utemeljeno.

24. V ostalem je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijani del prvostopenjske sodbe (353. člen ZPP), saj je ugotovilo, da niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti pritožbeni razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti.

25. Toženka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela, pa tudi sicer v sporih o obstoju delovnega razmerja delodajalec krije sam svoje stroške ne glede na izid postopka (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji).

1 Druga odstavka 163. in 166. člena ter 167. člen Zakona o urejanju trga dela (ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadaljnji). 2 VIII Ips 8/2022, VIII Ips 9/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022 idr. 3 Zaradi izbrisa družbe A. d.o.o. iz sodnega registra v posledici končanega stečajnega postopka, je sodišče prve stopnje s sklepom z dne 27. 8. 2020 tožbo zoper njo v tem sporu zavrglo. 4 Prim. VIII Ips 8/2022. 5 Gl. sodne odločbe, citirane v opombi št. 2.