Jedro

- Tožba na nedopustnost izvršbe predstavlja posebno obliko ugotovitvene tožbe, za katero ima izrecno podlago v zakonu (drugi odstavek 181. člena ZPP) in temelji na 59. in 60. členu ZIZ ter je lahko vložena samo glede dejstev, ki so bila med strankama sporna in se nanašajo na samo terjatev. Ugotovitveni zahtevek, kot ga je postavila tožeča stranka v I.1. je predhodno vprašanje za ugotovitev nedopustnosti izvršbe. S tem pa je tožeča stranka postavila dva istovrstna zahtevka s katerima uveljavlja nedopustnost izvršbe (prvi odstavek 13. člena ZPP), s tem da zahtevek pod točko I.1 predstavlja trditveno podlago za zahtevek pod točko I.2. (prenehanje pogodbe zaradi pravnih napak in s tem obstoj 8. točke 55. člena ZIZ).

- Na podlagi teh strokovnih ugotovitev izvedenca pa je sodišče prve stopnje kiosk pravilno opredelilo kot premičnino v skladu s SPZ, ki v 8. členu v povezavi s 18. členom opredeljuje nepremičnino kot prostorsko odmerjen del zemeljske površine skupaj z vsemi njenimi sestavinami, ki so trajno z njo spojene.

- Pogodba s pridržkom lastninske pravice je urejena v 520. členu OZ in 63. členu SPZ in se lahko sklene samo za premično premoženje ter predstavlja obliko neposestnega stvarnopravnega zavarovanja terjatve.

Pridržek lastninske pravice daje prodajalcu možnost izbire in varuje njega ne pa kupca.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se vmesni ugotovitveni zahtevek (točka I.1. izreka) zavrže. II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pravdni stranki nosita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala, da se ugotovi, da je obligacijsko razmerje med pravdnima strankama prenehalo obstajati zaradi odstopa tožeče stranke od pogodbe, oziroma na podlagi samega zakona (I.1. točka izreka), prav tako je zavrnilo zahtevek na ugotovitev nedopustnosti izvršbe (I.2. izrek). V II. točki izreka je tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala plačilo 7.161,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 10. 2013 dalje do plačila in stroške postopka zavrnilo in v III. točki izreka je stroške postopka tožene stranke naložilo v plačilo tožeči stranki, in sicer v znesku 882,24 EUR.

2. Zoper sprejeto odločitev se pravočasno pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da v predmetnem postopku ni mogoče izpodbijati obstoja in višine same terjatve, saj je v skladu s 55. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) sklep o izvršbi mogoče izpodbijati iz vseh razlogov, ki preprečujejo izvršbo. Tožeča stranka pa je že v ugovoru zoper sklep o izvršbi zatrjevala in izkazala, da je terjatev tožene stranke neutemeljena, ker gre za neobstoječo terjatev, oziroma razveljavljen pravni posel. O ugotovljeni pravni napaki - lastninski pravici Mestne Občine Maribor (v nadaljevanju MOM) na kiosku, je v skladu s 489. členom Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) obvestila toženo stranko in jo pozvala, da v roku 15 dni zadevo glede lastništva kioska z MOM ustrezno uredi. Ker le-ta slednjega ni uredila in je vztrajala pri plačilu zadnjega obroka kupnine, je od pogodbe odstopila in jo pozvala na vračilo že plačanih obrokov. Tako terjatev tožene stranke do tožeče stranke v času vložitve predloga in izdaje sklepa o izvršbi ni več obstajala oziroma je prenehala. Iz tega razloga je tožeča stranka zahtevala, da sodišče ugotovi, da je obligacijsko razmerje med pravdnima strankama nastalo na podlagi notarskega zapisa Pogodbe o obročni prodaji s pridržkom lastninske pravice opr. št. Sv 263/2012 z dne 23. 2. 2012 (v nadaljevanju Pogodba), ne obstoji, saj je zaradi odstopa tožeče stranke prenehalo.

- Nadalje pritožba očita sodišču prve stopnje, da je zmotno zaključilo, da v predmetnem postopku ne more uveljavljati ugotovitvenega zahtevka, ker bi morala neobstoj izvršilnega naslova izposlovati v pravdnem postopku, s tem pa je tožeči stranki odreklo pravno varstvo. Takšna sodba pa predstavlja sodbo presenečenja in pomeni kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče bi o ugotovitvenem delu zahtevka moralo odločiti kot o vmesnem ugotovitvenem zahtevku. Predmetni postopek je namreč delno potekal po splošnih določbah ZPP, delno pa kot postopek na nedopustnost izvršbe. Sodišče prve stopnje tudi ni odločalo o posledicah pridržka lastninske pravice in s tem povezano naravo predmetne pogodbe, o slednjem pa bi moralo odločati v okviru podanega zahtevka glede ugotovitve neobstoja pogodbe in dajatvenega zahtevka. Glede tega zahtevka je sodišče tožeči stranki odreklo sodno varstvo, zahtevek pa je zavrnilo, torej je o njem vsebinsko odločalo. Tako je prišlo do absurdne situacije, ko je sodišče tožečo stranko napotilo na ločen pravdni postopek, katerega pa tožeča stranka ne bo mogla sprožiti, ker je o tem zahtevku v predmetni zadevi že bilo odločeno. Sodišče prve stopnje se s vprašanjem veljavnosti enostranskega odstopa v izpodbijani sodbi ni ukvarjalo, zaradi česar je slednje vsebinsko pomanjkljiv in se sodba ne da preizkusiti, s tem pa je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje nadalje ni upoštevalo jasnih ugotovitev izvedenca gradbene stroke A.B., ki je odgovoril na sporno vprašanje in kiosk opredelil kot nepremičnino. Prav tako je sodišče dokazni predlog za dopolnitev izvedenskega mnenja glede stroškov selitve kioska na drugo lokacijo, zavrnilo, s tem pa tožeči stranki onemogočilo dokazovanje njenih navedb pred sodiščem in popolno ugotovitev dejanskega stanja, s čemer je storilo kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP in 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Prav tako sodišče prve stopnje ni upoštevalo predložene pravnomočne odločbe in sklepa Območne geodetske uprave M. št. 02112-823/2012-2 z dne 24. 9. 2012, iz katerih je razvidno, da so v geodetskem postopku bila evidentirana zemljišča pod stavbami, predmetni kiosk pa je dobil številko stavbe 2739 in leži na parc. št. 2010/5 in 2011/5 k.o. M., vse v izključni lasti MOM, s tem pa je bila predmetna nepremičnina oziroma zemljišče pod stavbo in stavba dokončno in pravnomočno evidentirana, še preden je celotna kupnina oziroma zadnji obrok po prodajni pogodbi zapadel v plačilo. Sodišče je na takšno pravnomočno odločbo, v skladu s 13. členom ZPP vezano, saj je bila izdana v upravnem postopku. Predmet pogodbe ni več obstajal, oziroma je šlo za pravno napako, zaradi česar tožena stranka svoje obveznosti prenosa lastninske pravice na tožečo stranko, kljub prejemu plačila zadnjega obroka ne bi mogla izpolniti. Pritožba se nadalje ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je pridržek lastninske pravice le varovalo tožene stranke kot prodajalca. Nadalje nasprotuje ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka brez ugovora priznala lastninsko pravico MOM, o slednjem pa bi lahko izpovedale priče, katerih zaslišanje je sodišče zavrnilo in s tem nepopolno ugotovilo dejansko stanje, tožeči stranki pa onemogočilo dokazovanje in vsebinsko obravnavanje pred sodiščem. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni in tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oziroma podrejeno izpodbijano sodbo v celoti razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka navedbe tožeče stranke in predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbo zavrne kot neutemeljeno in tožeči tožeči stranki naloži stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Sodišče druge stopnje je sodbo sodišča prve stopnje preizkusilo v okviru presoje utemeljenosti pritožbenih navedb, kot tudi v okviru uradnega pritožbenega preizkusa po drugem odstavku 350. člena ZPP.

6. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da tožeča stranka (dolžnik v izvršilnem postopku) v ugovoru zoper sklep o izvršbi in tožbi trdi, da je terjatev tožene stranke (upnika v izvršilnem postopku) prenehala, na podlagi dejstva, ki je nastopilo po izvršljivosti odločbe oz. ko tega dejstva ni več mogla uveljavljati v postopku iz katerega izvira izvršilni naslov (8. točka 55. člena ZIZ), in sicer zaradi uveljavljanja pravnih napak v zvezi s Pogodbo, v skladu s 490. členom OZ, torej dejstva, da pogodba zaradi pravnih in stvarnih napak preneha oziroma se razdre z navadno izjavo, kot jo je podala tožeča stranka potem, ko je toženo stranko pozvala na odpravo pravnih napak.

7. Sodišče druge stopnje v celoti soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da je „vmesni ugotovitveni zahtevek“, kot ga je postavila tožeča stranka v I.1 točki izreka nedopustna. Tožba na nedopustnost izvršbe predstavlja posebno obliko ugotovitvene tožbe, za katero ima izrecno podlago v zakonu (drugi odstavek 181. člena ZPP) in temelji na 59. in 60. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju - v nadaljevanju ZIZ ter je lahko vložena samo glede dejstev, ki so bila med strankama sporna in se nanašajo na samo terjatev.

8. Zraven ugotovitvenega zahtevka na nedopustnost izvršbe ni mogoče postaviti še vmesnega ugotovitvenega zahtevka v smislu tretjega odstavka 181. člena ZPP, na kar se sklicuje pritožba. Z vmesnim ugotovitvenim zahtevkom sodišče odloči z učinkom pravnomočnosti o obstoju kakšne pravice ali pravnega razmerja, od katerega je odvisna utemeljenost dajatvenega zahtevka ali oblikovalnega zahtevka in ne ugotovitvenega kot je to v predmetnem postopku. Odločitev o dopustnosti izvršbe je namreč odvisna prav od dejstva obstoja pogodbe in je odločitev o tem že vsebovana v zahtevku na ugotovitev nedopustnosti izvršbe. Tožeča stranka je ugotovitveni zahtevek iz I.2. točke tožbenega zahtevka utemeljevala na določbi 59. člena ZIZ in je le-ta v tem smislu tudi oblikovan. Ugotovitveni zahtevek, kot ga je postavila tožeča stranka v I.1. je predhodno vprašanje za ugotovitev nedopustnosti izvršbe. S tem pa je tožeča stranka postavila dva istovrstna zahtevka s katerima uveljavlja nedopustnost izvršbe (prvi odstavek 13. člena ZPP), s tem da zahtevek pod točko I.1 predstavlja trditveno podlago za zahtevek pod točko I.2. (prenehanje pogodbe zaradi pravnih napak in s tem obstoj 8. točke 55. člena ZIZ).

9. Zraven vseh preostalih predpostavka za ugotovitveno tožbo se za vmesni ugotovitveni zahtevek zahteva, da je podana prejudicialnost, kar pomeni, da je odločitev o glavnem zahtevku odvisna od vprašanja, ali obstoji ali pa ne obstoji kakšna pravica ali pravno razmerje. Pravica ali pravno razmerje pa sta prejudicialna le, če nista identična z glavno stvarjo. Te identičnosti pa ni, če se da iz spornega pravnega razmerja za eno izmed strank izpeljati še drug ali več drugih zahtevkov, ki so različni od tistega, ki je predmet glavne tožbe (1).

10. Glede na obrazloženo in ker je vmesni ugotovitveni zahtevek mogoč le v primeru dajatvenega ali oblikovalnega zahtevka, v konkretnem primeru pa predstavlja vmesni ugotovitveni zahtevek predhodno vprašanje za ugotovitev nedopustnosti izvršbe s tem pa prejudicialnosti ni,(2) takšen zahtevek ni dopusten in ga je bilo potrebno zavreči in ne zavrniti, kot je zmotno odločilo sodišče prve stopnje (I točka izreka).

- K dajatvenemu delu zahtevka

11. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo glede dajatvenega tožbenega zahtevka (čeprav je odločanje o slednjem glede na specifičnost postopka na nedopustnost izvršbe neekonomična in bi bila smiselna obravnava le tega v ločenem postopku, je pa takšno odločanje dopustno)(3). Glede odločitve o zahtevku na vračilo kupnine zaradi odstopa od pogodbe, je namreč sodišče prve stopnje ugotavljalo veljavnost odstopa od pogodbe zaradi pravnih napak.

12. Sodišče prve stopnje je pravilno opredelilo predmet pogodbe - montažni kiosk kot premičnino, ki nesporno na predmetnem mestu stoji že od leta 1993 in je bil leta 2008 v izvršilnem postopku zarubljen in prodan Z. Z. z.o.o., katera je kiosk potem s prodajno pogodbo prodala toženi stranki, le ta pa s pogodbo z dne 23. 2. 2012 tožeči stranki. Lastninsko pravico na kiosku, kot premičnini, je vsakokratnemu lastniku priznavala tudi MOM.

13. Ali je neka stvar oziroma predmet premičnina ali nepremičnina je pravno vprašanje, na katerega mora odgovoriti sodišče. Izvedenec gradbene stroke pa je sodišču prve stopnje, v konkretnem primeru, pomenil zgolj pomoč pri opredelitvi spojenosti kioska s podlago in ni odgovarjal na pravno vprašanje. Sam kiosk je opredelil kot objekt po Zakonu o gradnji objektov (v nadaljevanju ZGO) in navedel, da se vsi objekti pojmujejo kot nepremičnine. Jasno pa je v izvedeniškem mnenju pojasnil, da se kiosk lahko brez težav odstrani in preseli na drugo lokacijo, kjer bo še vedno lahko služil svojemu namenu, o slednjem pa ima sodba sodišča prve stopnje ustrezne razloge v 20. točki obrazložitve in jih sodišče druge stopnje v celoti povzema kot pravilne in zgolj dodaja:

14. Pritožba zmotno meni, da bi sodišče prve stopnje moralo slediti izvedeniškemu mnenju izvedenca A.B. z dne 1. 7. 2015 glede opredelitve kioska kot nepremičnine. Izvedenec je namreč v točki 5.10 do 5.50 pojasnil, da gre za kovinski montažni kiosk, ki je na temeljno podlago privarjen in je le-tega po določenem postopku mogoče ločiti od tal in ga preseliti na drugo lokacijo, s čemer se ne bi bistveno poseglo v njegovo substanco. Potrebno je zgolj prerezati zvare, to je na mestih, kjer je kiosk povezan s temeljno podlago in dodatno streho ločiti od strehe sosednjega kioska in jo kot takšno tudi demontirati. S tem je potrebno še odklopiti vse priključene inštalacije, odstraniti premično opremo, ter po postopku z dvigalko kiosk dvigniti, naložiti in odpeljati. Izvedenec je tudi pojasnil, da je potrebno kiosk obravnavati po ZGO, kjer pa ne gre za vprašanje premičnine oziroma nepremičnine, saj zaključuje, da se vse vrste objektov, med katere sodijo tudi kioski vedno pojmujejo kot nepremičnine, iz razloga, ker ne gre za objekt narejen v podjetju, pripeljan na sam kraj in tam postavljen. Gradbena stroka namreč obravnava monolitne in montažne objekte, v skladu z ZGO pa se razvrščajo med zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte. Enostavni objekti pa so pomožni in začasni, kamor spadajo tudi kioski, kar pa zgolj pomeni, da za njihovo postavitev ni potrebna izdaja gradbenega dovoljenja. Nadalje izvedenec pojasnjuje, da je konstrukcija kioska montažna iz montažnih kovinskih elementov in je kot celota iz varnostnih ter stabilnih razlogov privarjena na točkovno vkopane betonske temelje. To pa nikakor ne pomeni, da je kiosk trajno spojen z zemljiščem na način, da ga ni mogoče preseliti, ne da bi se mu pri tem povzročila bistvena škoda. Objekt - kiosk je mogoče preseliti na drugo lokacijo in ga tam tudi naprej koristiti. Nenazadnje tudi Zakon o evidentiranju nepremičnin (ZEN) in Pravilnik o vpisu v kataster stavb, določata, da je kataster stavb temeljna evidenca o podatkih stavb, stavba pa je objekt, v katerega lahko človek vstopi in je namenjen njegovemu stalnemu ali začasnemu bivanju, opravljanju poslovne in druge dejavnosti in ga ni mogoče prestaviti brez škode za njegovo substanco. Glede slednjega pa je izvedenec odgovoril, da se montažni objekt kiosk lahko brez težav in brez škode za njegovo substanco, prestavi.

15. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev oprlo na izvedeniško mnenje v delu, ko le ta opredeljuje način oz. možnost prestavitve kioska oz. ali je trajno spojen z zemljiščem na katerem stoji. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da je izvedenec le specifičen pomočnik sodišča, ki ga sodišče imenuje, če je za razjasnitev potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (243. člen ZPP). Tudi če izvedenec sodniku posreduje pravila stroke, ki so pravnega značaja, sodnik na podlagi teh pravil sam vsebinsko konkretizira pravno normo. Izvedenec sodišče seznani, kakšna so tipična ravnanja v določeni stroki (konkretno, kakšen je položaj kioska z vidika njegove spojenosti z zemljiščem), sojenje pa preostane sodniku. Tako je v konkretnem primeru izvedenec odgovoril, da se vsi objekti po ZGO pojmujejo kot nepremičnine, prav tako pa je pojasnil, da je kiosk mogoče brez težav ločiti od podlage s katero ni trajno spojen.

16. Na podlagi teh strokovnih ugotovitev izvedenca pa je sodišče prve stopnje kiosk pravilno opredelilo kot premičnino v skladu s SPZ, ki v 8. členu v povezavi s 18. členom opredeljuje nepremičnino kot prostorsko odmerjen del zemeljske površine skupaj z vsemi njenimi sestavinami, ki so trajno z njo spojene. Vse ostalo je premičnina.

17. Za predmetni pravdni postopek je relevantna pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je kiosk premičnina, saj to pomeni, da tožeča stranka ni upravičeno odstopila od pogodbe, ker le-ta ni imela pravnih napak. S tem pa je neutemeljen zahtevek na ugotovitev nedopustnosti izvršbe, saj izvršilni naslov in s tem obveznost plačila neplačanega obroka tožeče stranke, še vedno velja, kot tudi zahtevek na vračilo plačanih obrokov (tretji odstavek 190. člena OZ).

18. Zgolj dejstvo, da je MOM v enostranskem postopku v letu 2012 dosegla evidentiranje kioska kot nepremičnine v registru stavb na predmetni pravdni postopek ne more vplivat (in ne gre za predhodno vprašanje o obstoju pravice ali pravnega razmerja v skladu s 13. členom ZPP), saj ne tožena, ne tožeča stranka v upravnem postopku nista sodelovali. Nesporno je, da je MOM vse do izvedbe upravnega postopka evidentiranja nepremičnin, ki se je začel na njegov predlog z dne 23. 3. 2012, predmetni kiosk obravnavala kot premičnino in vsakokratnemu lastniku dajala dovoljenje za postavitev le-tega na javnem zemljišču MOM. Ali neka stavba predstavlja stavbo, ki jo je potrebno evidentirati v katastru stavb pa je odvisno od tega, ali gre za objekt, ki ga je mogoče prestaviti brez škode za njegovo substanco: v kolikor je to mogoče, gre za premičnino, v nasprotnem primeru pa za stavbo kot objekt, kateri se lahko evidentira v katastru stavb. Zgolj enostransko dejanje MOM pa na slednje ne vpliva. Kiosk je namreč postavljen na zemljišču tretje osebe in ni trajno spojen z nepremičnino. Zgolj montaža na betonsko ploščo (zaradi stabilnosti in varnosti objekta) in skupna streha s sosednjim objektom ter uporaba vode ter elektrike v tem objektu ne predstavlja takšnega objekta, ki je po svojem namenu trajno povezan z nepremičnino in torej predstavlja sestavino nepremičnine. Gre za začasno povezavo med nepremičnino in betonsko ploščo, povezava pa je vezana na obstoj montažnega kioska. Namena po trajni spojitvi kioska s parcelo MOM pa tudi nikoli ni bilo, saj je MOM s vsakokratnim lastnikom kioska sklepala letne pogodbe, ki dovoljujejo postavitev kioska na javni površini MOM in določajo plačilo za uporabo javne površine MOM. V času podpisa pogodbe dne 23. 2. 2012 se je kiosk tudi po stališču MOM vodil kot premičnina, takrat je na tožečo stranko že prešla (z izročitvijo kioska) posest in pričakovana lastninska pravica. S tem pa je, glede na opredelitev kioska kot premičnine in ugotovljene veljavnosti Pogodbe, nerelevantno ali se je tožeča stranka upirala MOM pri sklenitvi najemne pogodbe oziroma kako je zatrjevala svojo pričakovano lastninsko pravico na kiosku, zato je sodišče prve stopnje tudi povsem pravilno zavrnilo zaslišanje prič, ki bi lahko izpovedovale o njenem dogovarjanju glede predmetnega kioska z MOM. Za predmetni postopek je tako povsem nerelevantno na kakšen način, če sploh, je tožeča stranka priznala lastninsko pravico MOM na kiosku, zato tudi neizvedba dokazov z zaslišanjem prič J.N., B.L. in R.B. ni bila potrebna in jih sodišč prve stopnje upravičeno ni izvedlo, saj zatrjevanega dejstva enostransko uveljavljane lastninske pravice MOM na kiosku in nasprotovanje tožeče stranke le-temu, za predmetni postopke ni relevantno, saj je kiosk opredeljen kot premičnina in se kot takšna v register stavb ne vpisuje, s tem pa tudi glede neizvedbe dokaza z zaslišanjem prič, ni podana absolutna bistvena kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je bila njihova izvedba pravno nepomembna in iz tega razloga upravičeno zavrnjena.

19. Pritožba očita sodišču prve stopnje kršitev iz 14. in 15 točke drugega odstavka 339. člena ZPP glede povzemanja izvedeniškega mnenja izvedenca A.B. in citira 6. stran izvedeniškega mnenja, kjer je izvedenec pojasnil, da je kiosk pridobil status nepremičnine že s samo postavitvijo na zemljišče. Kot je sodišče druge stopnje že pojasnilo, se je izvedenec opredelil do kioska, v skladu z ZGO. S tem pa je obrazložitev sodišča prve stopnje jasna in ni sama s seboj v nasprotju, prav tako o odločilnih dejstvih ni nasprotja med vsebino sodbe in vsebino listine (izvedeniško mnenje), sodišča prve stopnje je namreč pravilno pojasnilo, v katerem delu izvedeniškega mnenja ne sprejema, saj je za pravno pojmovanje nepremičnine oz. premičnine relevanten namen trajnosti spojitve in možnost oz. nemožnost prestavitve objekta brez škode za njegovo substanco, s tem pa očitana kršitev iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, po oceni sodišča druge stopnje, ni podana.

20. Pritožba zmotno meni, da sodišče prve stopnje ne bi smelo zavrniti dokaznega predloga z dopolnitvijo izvedeniškega mnenja, v katerem bi izvedenec pojasnil, kakšni stroški bi nastali za odstranitev kioska in premestitev le-tega. Pravica stranke do izvedbe dokazov namreč ni absolutna, temveč je sodišče tisto, ki odloči katere dokaze je za ugotovitev pravno relevantnih dejstev potrebno izvesti, potrebe po dodatnem dokazovanju pa v konkretnem primeru ni bilo, saj gre za pravno nepomemben in nepotreben dokaz, ker je bilo že v zadostni meri razčiščeno, da je kiosk s pravnega vidika premičnina in višina stroškov prestavitve na slednje ne vpliva, nenazadnje bi vsakokratni lastnik, ki soglasja MOM za kiosk ne bi dobil, le tega moral odstraniti, ne glede na stroške prestavitve, s tem pa kršitve 8. člena ZPP (prosta presoja dokazov), ki posledično lahko pomeni tudi kršitev načela kontradiktornosti in s tem vsebinskega obravnavanja pred sodiščem (8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP), ni bilo. Izvedba dokaza z dopolnitvijo izvedeniškega mnenja namreč na status kioska ne vpliva.

21. Zmotno pritožba meni, da je mogoče vsako nepremičnino, to je tudi zidano montažno ali stanovanjsko hišo, z določenimi posegi in stroški razstaviti in jo odpeljati. Takšno posplošeno zatrjevanje in primerjanje kioska z montažno stanovanjsko stavbo je povsem neprimerno in zavajajoče. Stanovanjska stavba - montažna hiša, je namreč postavljena z namenom trajne spojitve s parcelo na kateri stoji in ima že iz tega razloga položaj nepremičnine. V primeru, kot ga navaja pritožba, je namreč nepremičnina stanovanjska hiša trajno povezana z zemljiščem, v nasprotnem primeru pa kiosk ne postane sestavina zemljišča, čeprav bo na njem stal vso svojo življenjsko dobo. Pogosto je pri presoji predpostavke trajnosti povezave pomembno, ali se objekt postavi na lastnem ali na tujem zemljišču. Če se objekt postavi na tujem zemljišču v zvezi z izvrševanjem neke stvarne ali obligacijske pravice na tem zemljišču bo to praviloma znak, da ne gre za trajno povezavo, pri tem pa je velikokrat potrebno upoštevati namen strank.(4)

22. Sodišče druge stopnje nadalje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo glede pogodbenega pridržka lastninske pravice (341. člen ZPP).

23. Pogodba s pridržkom lastninske pravice je urejena v 520. členu OZ in 63. členu SPZ in se lahko sklene samo za premično premoženje ter predstavlja obliko neposestnega stvarnopravnega zavarovanja terjatve, pri kateri se prodajalec in kupec z namenom zavarovanja prodajalčeve terjatve do kupca dogovorita, da ostane prodajalec lastnik blaga tudi potem, ko bo blago že izročeno kupcu in vse do plačila polne kupnine. Lastninski pridržek, ki si ga je izgovorila tožeča stranka s predmetno pogodbo, je stvarnopravno gledano prenos lastninske pravice pod odložnim pogojem polnega plačila kupnine. Prodajalcu, toženi stranki, ostane lastninska pravica in posredna lastniška posest, kupec pa pridobi neposredno nelastniško posest, ter pričakovano pravico, da bo pridobil lastninsko pravico, ko bo odložni pogoj izpolnjen. Za prodajalca pomeni pridržek obliko zavarovanja terjatve, za kupca pa je pomemben zato, ker pridobi blago v svojo neposredno posest, še preden ga je v celoti plačal.(5) Bistvo lastninskega pridržka se praviloma ne kaže na relaciji prodajalec - kupec, ampak na relaciji prodajalec - drugi kupčevi upniki, če kupec ni plačal polne kupnine. Kupec pa na podlagi prodajne pogodbe pridobi položaj domnevnega lastnika in s tem tudi varstvo proti tretjim osebam, tako za reivindikacijsko kot negatorno tožbo.(6) Nima prav pritožba, ko meni, da pogodba s pridržkom lastninske pravice daje možnost izbire tudi kupcu ali bo plačal kupnino ali ne. Ta pravica je pridržana zgolj prodajalcu, ki ima pogodbeno dogovorjen pridržek lastninske pravice. Pridržek lastninske pravice daje prodajalcu možnost izbire in varuje njega ne pa kupca. Zgolj prodajalec je upravičen od kupca primarno zahtevati izpolnitev obligacijske zaveze, če pa to ni mogoče se lahko odloči, da bo uveljavil pridržek lastninske pravice, slednje pa ne velja za kupca. Sam pridržek lastninske pravice ne vpliva na pogodbeno razmerje med pravdnima strankama, v okviru katere je tožena stranka svojo obveznost izročitve kioska v celoti in pravilno izpolnila, tožeča stranka, pa svoje pogodbene obveznosti, plačila kupnine, ni izpolnila. S tem pa očitana kršitev ni podana.

24. Glede na obrazloženo je sodišče druge stopnje tožbo pod točko I.1. zavrglo, v preostalem delu pa pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

25. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela oz. je uspela v neznatnem delu zato, v skladu s 165. členom ZPP, nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka. Tožena stranka z odgovorom na pritožbo z ničemer ni prispevala k odločitvi sodišča druge stopnje, zato sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

Op. št. (1) : Sklep II Ips 508/95 16. 10. 1997 Op. št. (2) : A. Galič, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2 knjiga stran 161-163, Op. št. (3) : Sodba II Ips 46/1998 z dne 21. 1. 1999 Op. št. (4) : M. Juhart, Stavrnopravni zakonik z komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 84 Op. št. (5) : M Juhart, Obligacijski zakonik s komentarjem - posebni del, 3 del stran 352-354, Op. št. (6) : VSL II Cp 1899/99 z dne 24. 11. 1999