Jedro

Sodišče prve stopnje je res presodilo, da še sporni del tožbenega zahtevka tožeče stranka na podlagi določb ZJN-2 in Uredbe ter 631. člena OZ ni utemeljen. Vendar pa taka presoja sodišča prve stopnje za odločitev o odškodninski odgovornosti tožene stranke po 131. členu OZ ni pravno relevantna. Odločilno za odločitev o odškodninski odgovornosti tožene stranke, kot jo uveljavlja tožeča stranka, je med pravdnima strankama nesporno dejstvo, da je tožena stranka na podlagi sklenjene izvajalske pogodbe razpolagala z bančno garancijo, ki jo je na podlagi pravil javnega naročanja in pogojev javnega razpisa moral za zavarovanje svojih obveznosti iz naslova plačila podizvajalcem, torej tudi tožeči stranki, izročiti glavni izvajalec tudi za kritje potrjenih obveznosti glavnega izvajalca do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih glavni izvajalec iz kakršnega koli razloga ne bi poravnal ob zapadlosti. Namen bančne garancije je tako bilo poplačilo podizvajalcev in kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, je bančna garancija za podizvajalce predstavljala zagotovilo za plačilo njihovih terjatev ter upravičeno pričakovanje, da bodo poplačani, če ne s strani glavnega izvajalca, pa s strani naročnika, če ne po določbi 631. člena OZ, pa z unovčitvijo bančne garancije.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu, to je v ugoditvenem izreku pod I. točko ter v izreku o pravdnih stroških pod III. točko, potrdi sodba prve stopnje.

II. Tožena stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 1.461,07 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, dalje do plačila. Tožena stranka pa krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo I Pg 621/2016 z dne 19. 1. 2017 izreklo, da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni po vročitvi sodbe plačati tožeči stranki 58.192,49 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 8. 2013 dalje do plačila (I. točka izreka), da se v presežku, to je glede plačila 3.870,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 8. 2013 (dalje do plačila), tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne (II. točka izreka) ter da mora tožena stranka v 15 dneh povrniti tožeči stranki 7.909,84 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti dalje do plačila (III. točka izreka).

2. Tožeča stranka se zoper zavrnilni izrek pod II. točko sodbe prve stopnje ni pritožila.

3. Tožena stranka pa s 6. 3. 2017 pravočasno vloženo pritožbo izpodbija sodbo prve stopnje v ugoditvenem izreku pod I. točko in v izreku o pravdnih stroških pod III. točko iz vseh (3) pritožbenih razlogov (iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP)). Pritožbenemu sodišču predlaga, da "... pritožbi ugodi in s sodbo odloči tako, da v celoti zavrne zahtevek tožeče stranke oz. podredno, da pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. ... v vsakem primeru (pa) predlaga, da ... odloči, da je dolžna tožeča stranka toženi stranki povrniti spodaj priglašene stroške pritožbenega postopka, v petnajstih dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka, do plačila."

4. Tožena stranka je priglasila v stroškovniku specificirane stroške pritožbe.

5. Tožeča stranka v 19. 4. 2017 pravočasno vloženem odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe tožene stranke in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbo tožene stranke v celoti zavrne kot neutemeljeno ter v izpodbijanem delu potrdi sodbo prve stopnje, toženi stranki pa naloži plačilo njenih pravdnih stroškov, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.

6. Tožeča stranka je priglasila v stroškovniku specificirane stroške odgovora na pritožbo.

7. Pritožba ni utemeljena.

8. Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo prve stopnje v tistem delu, v katerem se izpodbija s pritožbo, v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je pazilo po uradni dolžnosti na (morebitne) bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava (drugi odstavek 350. člena ZPP). Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da ni podana nobena bistvena kršitev določb pravdnega postopa, na katere pazi po uradni dolžnosti.

9. Tožena stranka v pritožbi očita sodišču prve stopnje (absolutno) bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP: "Izpodbijana sodba ima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, izrek sodbe nasprotuje razlogom sodbe, v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih oz. so ti razlogi nejasni in sami s seboj v nasprotju." (I. točka, prvi odstavek na drugi strani obrazložitve pritožbe); "Ob navedenih zaključkih sodišča prve stopnje je torej treba zaključiti, da izrek sodbe nasprotuje razlogom sodbe, v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih oz. so ti razlogi nejasni in sami s seboj v nasprotju." (II. točka, šesti odstavek na tretji strani obrazložitve pritožbe); ter "Sodišče se v sodbi sploh ne opredeli do obstoja vzročne zveze med domnevno protipravnim ravnanjem tožene stranke (ki ga sodišče vidi izključno v nepoplačilu iz unovčene bančne garancije) in tožeči stranki domnevno nastalo škodo. Sodišče se pri tem (razen z nekaj besedami - opisano v nadaljevanju), niti ne opredeli do tega, da bi morala tožena stranka poplačati tožečo stranko iz sredstev unovčene bančne garancije (ne pojasni, kaj je bila podlaga za kaj takega). Sodišče ne utemelji, na kateri podlagi bi imela tožena stranka obveznost zagotoviti celotno plačilo tožeči neplačanih terjatev, temveč kar predpostavlja, da je tako obveznost imela (pri tem pa istočasno ugotavlja, da take obveznosti ni, saj zahtevek tožeče stranke na podlagi 631. člena OZ (Obligacijskega zakonika) in določil ZJN-2 (Zakona o javnih naročilih) zavrne). S tem sodišče v celoti izpusti obrazložitev glede relevantne vzročnosti, ki je temelj odškodninskega prava." (III. točka, tretji odstavek na tretji strani in nadaljevanje na četrti strani obrazložitve pritožbe).

10. Toda ker izrek sodbe prve stopnje ni nerazumljiv ter ne nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe prve stopnje in ker so v sodbi prve stopnje navedeni razlogi o vseh odločilnih dejstvih (14.-40. točka obrazložitve (ter tako tudi razlogi o "obstoju vzročne zveze med domnevno protipravnim ravnanjem tožene stranke in tožeči stranki domnevno nastalo škodo", oziroma glede "relevantne vzročnosti" (36.-39. točka obrazložitve))), ti razlogi pa so jasni ter med seboj združljivi in jih zato pritožbeno sodišče v celoti sprejema kot pravilne, primerno obrazložena sodba prve stopnje nima pomanjkljivosti, zaradi katerih se v izpodbijanem delu ne bi mogla preizkusiti. Sicer pa pritožbeno sodišče misli, da ti pritožbeni očitki tožene stranke sodišču prve stopnje temeljijo na stališču, da bi moralo sodišče prve stopnje drugače ugotoviti dejansko stanje in da v zvezi s tem, neugotovljenim dejanskim stanjem, sodba prve stopnje nima razlogov. V resnici pa želi tožena stranka razloge o tistem, česar sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov ter dokazne ocene ni moglo ugotoviti in je zato lahko navedlo razloge le o tistem, kar je lahko dokazno ocenjevalo. Te razloge pa sodba prve stopnje ima. Uveljavljena (absolutna) bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

11. Sodišče prve stopnje je odločilo na podlagi dokazne ocene, ki jo je sprejelo po izvedenih dokazih. Na (to) dokazno oceno sodišča prve stopnje pa je pritožbeno sodišče vezano, saj prav sodišče prve stopnje odloči po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka, katera dejstva se štejejo za dokazana (8. člen ZPP). Sodišče prve stopnje je izvedlo tudi vse dokaze, ki jih je lahko in za katere je ocenilo, da so pomembni za odločbo (prvi odstavek 287. člena ZPP). Da je sodišče prve stopnje vestno in skrbno (ter kritično) presodilo vsak izveden dokaz posebej in vse dokaze skupaj ter na podlagi te presoje in uspeha celotnega postopka po svojem prepričanju pravilno odločilo, katera dejstva se v tem gospodarskem sporu štejejo za dokazana, pa ne more biti nobenega dvoma. Pritožbeno sodišče zato v celoti sprejema njegovo dokazno oceno kot pravilno ter zavrača pritožbeni očitek tožene stranke sodišču prve stopnje o zmotni in nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja (I. točka, drugi odstavek na drugi strani in II. točka, šesti odstavek na tretji strani obrazložitve pritožbe).

12. Sodišče prve stopnje je (med drugim) ugotovilo za ugoditev še spornemu delu tožbenega zahtevka tožeče stranke naslednja pravno odločilna dejstva1: - V obravnavanem gospodarskem sporu sta pravdni stranki v razmerju podizvajalec - naročnik iz razmerja, ki se nanaša na javna naročila.

- Med pravdnima strankama ni sporno, da je tožena stranka javno naročilo pod št. JN 8208/2008 za izgradnjo predora ... oddala partnerjema družbi C. d. d., in družbi A. in z njima 22. 10. 2009 sklenila Pogodbo ... d. d.: št. 1982/09 (izvajalska pogodba).

- K izvajalski pogodbi sta bila sklenjena dva aneksa.

- Z Aneksom št. 2 z dne 20. 12. 2012 je celotno obveznost po izvajalski pogodbi prevzela ... družba.

- ... družba je za izvajanje dela predmeta javnega naročila kot podizvajalca najela tožečo stranko in z njo sklenila Pogodbo št. 93-16-2013 z dne 14. 2. 2013. - S to pogodbo se je tožeča stranka zavezala, da bo izvedla dela protiprašne bariere pri predoru ... .

- Tožena stranka je 21. 6. 2013 izdala soglasje avstrijski družbi, da lahko za izvedbo protiprašne bariere pri predoru ... angažira tožečo stranko kot podizvajalca.

- Tožeča stranka je 26. 4. 2013 izdala II. začasno situacijo v znesku 58.192,49 EUR.

- Nad avstrijsko družbo se je 19. 6. 2013 začel postopek insolventnosti, ki se je 4. 7. 2013 preoblikoval v stečajni postopek.

- 8. 8. 2013 se je nad A. Podružnica C. začel stečajni postopek.

- Tožeča stranka je podala vlogo za priznanje statusa nominiranega podizvajalca v februarju 2013, tožena stranka pa je o njej odločila šele 21. 6. 2013 in tožečo stranko potrdila.

- Tožeča stranka je v vlogi z dne 27. 3. 2013 navedla, da so njena dela, ki jih je opravila v mesecu aprilu 2013, in jih vtožuje v tej pravdi, vključena v 37. začasno situacijo, in sicer pod postavko N 10 7 4, na četrti strani dokumenta "strani z obračunskimi postavkami", kjer je pod "jeklena konstrukcija"navedena mesečna količina 2.300 kg (tožeča stranka jih je zaračunala le 815,21 kg), kar je v marcu 2013 dejansko tudi izvedla in je razvidno iz knjige obračunskih izmer.

- Pod postavko N 11 1 104 na peti strani dokumenta z obračunskimi postavkami je pri "polnilu protipo" navedena mesečna količina 325,82 m2 (kar se popolnoma ujema s tem, kar je tožeča stranka zaračunala ... družbi in tudi s knjigo obračunskih izmer).

- Tožena stranka je bila že 27. 2. 2013 obveščena, da je tožeča stranka na objektu podizvajalec.

- Tožena stranka je vedela za obstoj terjatve tožeče stranke, oziroma je vedela za njen zahtevek kot podizvajalca, kar izhaja iz njenega dopisa z dne 8. 8. 2013 o zapadli in potrjeni terjatvi podizvajalca, vedela pa je tudi, da podizvajalec ni plačan.

- Tožeča stranka je na toženo stranko naslovila zahtevek za plačilo.

- Tožeča stranka upravičeno zahteva poplačilo svoje terjatve od tožene stranke kot imetnika bančne garancije, namenjene tudi za poplačilo podizvajalcev.

- Tožena stranka je imela pogodbeno razmerje z ... družbo, na podlagi katerega je imela pravico unovčiti bančno garancijo v primeru neizvedbe del. - Tožena stranka je bančno garancijo unovčila 22. 8. 2013, vendar tožeče stranke iz pridobljenih sredstev ni poplačala.

- Tožeča stranka je upravičeno pričakovala, da bo na ta način poplačana.

13. Na ugotovljeno dejansko stanje je sodišče prve stopnje dovolj jasno, razumno, argumentirano in prepričljivo pojasnilo, katera dejstva in zakaj šteje za dokazana. Pravilnih razlogov sodišča prve stopnje o vseh odločilnih dejstvih za izpodbijano odločitev v 14.-16., 24. in 36.-41. točki obrazložitve sodbe pa pritožbeno sodišče ne ponavlja, temveč toženo stranko nanje le napotuje.2

14. Kolikor tožena stranka v II. točki, peti odstavek na tretji strani, III. točki, prvi in drugi odstavek na tretji strani, enajsti in dvanajsti odstavek na peti strani ter nadaljevanje in trinajsti do petnajsti odstavek na šesti strani in nadaljevanje na sedmi strani ter IV. in V. točki na osmi strani ter nadaljevanje na deveti strani obrazložitve pritožbe vztraja pri svojih samo ponovljenih, že v dotedanjih postopkih na prvi stopnji podanih stališčih in ugovorih, ter pri sklicevanju na sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani VIII Pg 656/2012 z dne 30. 4. 2014 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1101/2014 z dne 1. 10. 2014 in VII Pg 3514/2011 z dne 1. 4. 2014 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1356/2014 z dne 22. 10. 2014 (sprejetih več kot eno leto in štiri mesece pred sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 53/2015 z dne 3.1 8. 2016), ki jih je sodišče prve stopnje zavrnilo, se pritožbeno sodišče z njimi ni (posebej) ukvarjalo, oziroma se do njih ni opredeljevalo, saj je njihovo neutemeljenost oziroma neupoštevnost pojasnilo že sodišče prve stopnje z v sodbi navedenimi pravilnimi razlogi o vseh odločilnih dejstvih za izpodbijano ugoditev še spornemu delu tožbenega zahtevka tožeče stranke v 14.-16., 24. in 36.-41. točki obrazložitve sodbe, ki jih pritožbeno sodišče prav tako ne ponavlja, ampak toženo stranko nanje le ponovno napotuje.

15. Utemeljeno je pritožbeno izvajanje tožene stranke, da se "Sodišče prve stopnje ... zmotno sklicuje na institut pogodbe v korist tretjega (35. točka obrazložitve izpodbijane sodbe)." (III. točka, peti do sedmi odstavek na četrti strani in nadaljevanje ter osmi in enajsti odstavek na peti strani obrazložitve pritožbe).

16. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da "... je zavezo tožene stranke, da unovči bančno garancijo za poplačilo podizvajalcev, potrebno umestiti v pravni institut pogodbe v korist tretjega, saj je izvajalec A. d. d. (promisar) zagotovil bančno garancijo tudi za poplačilo podizvajalcev in toženo stranko kot promitenta zavezal, da tožeči stranki kot beneficiarju plača iz te bančne garancije tisto, kar mu sam dolguje."3, res ni pravilna. Niti izvajalske pogodbe niti izdane bančne garancije namreč ni mogoče umestiti pod pravni institut pogodbe v korist tretjega (126. člen OZ). V besedilu 10. člena izvajalske pogodbe, ki govori o izročitvi bančne garancije glavnega izvajalca naročniku, ni najti naloga glavnega izvajalca (. d. d., in (... družbe)) naročniku (toženi stranki) za unovčitev bančne garancije v korist podizvajalcev (med njimi tudi tožeči stranki). To določilo vsebuje zgolj zavezo glavnega izvajalca, da bo toženi stranki izročil bančno garancijo z določeno vsebino, ne ustanavlja pa lastne in neposredne pravice podizvajalcev nasproti toženi stranki. Tudi sama bančna garancija podizvajalcem take pravice ne daje. Če bi jo, bi na njeni podlagi podizvajalci primarno imeli (neposredni) izpolnitveni zahtevek, odškodninskega pa šele v primeru prenehanju izpolnitvenega zahtevka.4 Ker pa taka nepravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, oziroma njegova nepravilna umestitev izvajalske pogodbe in izdane bančne garancije pod pravni institut pogodbe v korist tretjega ni za izpodbijano odločitev sodišča prve stopnje niti pomembna, ter zato tudi ne more vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijanega dela sodbe prve stopnje, se pritožbeno sodišče ne opredeljuje do ostalih materialnopravnih in procesnopravnih pritožbenih očitkov tožene stranke sodišču prve stopnje, vsebinsko povezanih z institutom pogodbe v korist tretjega.

17. Tožena stranka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje tudi na sklep Vrhovnega sodišča RS III Ips 85/2015 z dne 9. 12. 2016 (III. točka, trinajsti odstavek na šesti strani obrazložitve pritožbe), saj obravnavana zadeva ni enaka primeru iz nje.

18. Sicer pa je Vrhovno sodišče RS v svojih novejših sodnih odločbah5 sprejelo stališče: "Čeprav tožnica ni pridobila neposrednega zahtevka do toženke na podlagi izvajalskih pogodb ali izdanih bančnih garancij, pa vendarle ni dvoma, da je bil smisel določb izvajalskih pogodb prav v tem, da se tožnici in drugim podizvajalcem zagotovi neposredno plačilo od naročnika. Te pogodbene določbe so bile posledica dolžnosti toženke, vzpostavljene z Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja, sprejetimi na podlagi Zakona o javnih naročilih. Ni šlo torej le za pogodbeno ureditev, ki zadeva samo toženko in njenega izvajalca del ... pač pa za izpeljavo na zakonu temelječe zaveze toženke. Zaveza pa ni bila le v tem, da toženka doseže vpisano pogodbeno ureditev, pač pa tudi v tem, da se po njej ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, med drugim v dobro tožnice. V tem smislu zavarovanje obveznosti ... zagotovo varuje koristi tožnice. Pogoji (zavarovanih) izvajalskih pogodb in vsebina garancij so pri tožnici že ob sklepanju (nezavarovanih) podizvajalskih pogodb z ... vzbudili utemeljeno pričakovanje, da bo plačilo za opravljeno delo prejela vsaj iz sredstev unovčenih garancij."

19. Ni utemeljen pritožbeni poudarek tožene stranke, da "... sta prvi dve (torej 631. (člen) OZ in določbe ZJN-2) edini pravni podlagi, na podlagi katerih bi tožena stranka sploh lahko izvedla kakršnokoli plačilo tožeči stranki in če pogoji po navedenih dveh podlagah niso izpolnjeni, navedeno pomeni, da tožeča stranka do tožene stranke nima nobenega zahtevka, tožena stranka pa do tožeče stranke nima nobene obveznosti." (II. točka, peti odstavek na tretji strani in IV. točka, drugi odstavek na osmi strani obrazložitve pritožbe).

20. Sodišče prve stopnje je res presodilo, da še sporni del tožbenega zahtevka tožeče stranka na podlagi določb ZJN-2 in Uredbe ter 631. člena OZ ni utemeljen.6 Vendar pa taka presoja sodišča prve stopnje za odločitev o odškodninski odgovornosti tožene stranke po 131. členu OZ7 ni pravno relevantna. Odločilno za odločitev o odškodninski odgovornosti tožene stranke, kot jo uveljavlja tožeča stranka, je med pravdnima strankama nesporno dejstvo, da je tožena stranka na podlagi sklenjene izvajalske pogodbe razpolagala z bančno garancijo, ki jo je na podlagi pravil javnega naročanja in pogojev javnega razpisa moral za zavarovanje svojih obveznosti iz naslova plačila podizvajalcem, torej tudi tožeči stranki, izročiti glavni izvajalec tudi za kritje potrjenih obveznosti glavnega izvajalca do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih glavni izvajalec iz kakršnega koli razloga ne bi poravnal ob zapadlosti. Namen bančne garancije je tako bilo poplačilo podizvajalcev in kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, je bančna garancija za podizvajalce predstavljala zagotovilo za plačilo njihovih terjatev ter upravičeno pričakovanje, da bodo poplačani, če ne s strani glavnega izvajalca, pa s strani naročnika, če ne po določbi 631. člena OZ, pa z unovčitvijo bančne garancije.8

21. Tožeča stranka kot podizvajalec res ni bila pogodbena stranka. Toda ni mogoče spregledati, da je bil namen določbe izvajalske pogodbe, ki je glavnemu izvajalcu nalagala predložitev bančne garancije naročniku, ki bo krila tudi obveznosti glavnega izvajalca do podizvajalcev, prav v tem, da se podizvajalcem, in tako tudi tožeči stranki, na ta način zagotovi plačilo. Ni šlo le za zavezo glavnega izvajalca, temveč tudi za zavezo naročnika, to je tožene stranke, da v izvajalski pogodbi navedeno (pogodbeno) ureditev spoštuje in doseže, da se po njej ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, torej tudi v dobro tožeče stranke, in v tem smislu zavarovanje obveznosti glavnega izvajalca nedvomno varuje koristi tožeče stranke.9 Pri tem ni zanemariti, da je bila izvajalska pogodba sklenjena na podlagi javnega razpisa po pogojih ZJN-2, za izbiro izvajalca po odprtem postopku, ki se ga je lahko udeležil vsakdo in da je bila pogoj za veljavnost izvajalske pogodbe v razpisni dokumentaciji, ki jo je zahtevala tožena stranka sama, tudi zahteva za predložitev bančne garancije z navedeno vsebino, kar pomeni, da je tožeča stranka ob sklepanju podizvajalske pogodbe, ki je bila sklenjena, in ki se sklicuje na izvajalsko pogodbo, vedela za vsebino bančne garancije in je utemeljeno pričakovala, da bo prejela plačilo za opravljena dela vsaj iz sredstev unovčene bančne garancije, če ji tega ne bo plačal glavni izvajalec. Navedena pogodbena določba je bila posledica dolžnosti tožene stranke, vzpostavljene z ZJN-2 in podzakonskimi akti o neposrednem plačilu podizvajalcev v postopkih javnega naročanja, za katere se domneva, da so vsem poznani. Tako ni šlo le za pogodbeno ureditev, ki bi zadevala samo toženo stranko in glavnega izvajalca, pač pa za izpeljavo javnopravne zaveze tožene stranke, ki pa je ta ni uresničila, saj kljub zahtevku tožeče stranke in kljub vednosti, da tožeče stranke ne bo poplačala po določbi 631. člena OZ, brez kakršnih koli razlogov ni poplačala tožeče stranke niti iz sredstev unovčene bančne garancije, čeprav je bila ta namenjena prav temu. Takšno ravnanje tožene stranke pa je brez dvoma šteti za nedopustno, protipravno ravnanje, kot je to ves čas postopka zatrjevala tožeča stranka, ki ima za posledico odškodninsko odgovornost tožene stranke. Prav zaradi ravnanja tožene stranke sporna terjatev tožeče stranke do avstrijske družbe ni bila poravnana in tožeča stranka kljub zavarovanju njene terjatve z bančno garancijo ni mogla biti poplačana.

22. Zaveza tožene stranke opraviti plačilo tožeči stranki tudi iz sredstev unovčene bančne garancije pa ni izhajala le iz vsebine omenjene bančne garancije, ampak prav tako iz temeljnih načel obligacijskega prava, ki jih je v postopku pravilno zatrjevala že tožeča stranka in jih je navedlo tudi sodišče prve stopnje.10 Razen tega pa ni spregledati, da je Republika Slovenija, Ministrstvo za finance z dopisom z dne 9. 3. 2011 obvestila toženo stranko o svojem stališču do problematike neplačil podizvajalcem, ki je bila vsesplošni problem v javnosti, da naj tožena stranka unovči bančne garancije za namen poplačila podizvajalcev, če so za to izpolnjeni pogoji.11 Tožena stranka pa je sicer bančno garancijo unovčila, vendar pa tožeče stranke iz dobljenih sredstev ni poplačala.

23. S trditvami: "Tožeča stranka je bančno garancijo res unovčila in sredstva iz unovčene bančne garancije v skladu s pogodbo ... 1982/09 porabila za odpravo napak in dokončanje del. Porabila je vsa sredstva. ... Tudi če bi šteli, da bi sicer morala tožena stranka tožečo stranko poplačati iz sredstev unovčene bančne garancije ... je treba nedvomno zaključiti, da je v primeru konkurence dveh pravic, in sicer pravice tožene stranke, da se poplača iz sredstev unovčene bančne garancije v skladu s Pogodbo ... 1982/09 in morebitno pravico tožeče stranke, da se poplača iz istih sredstev iste unovčene bančne garancije, prednost zagotovo treba dati toženi strani, kot stranki Pogodbe ... 1982/09, za zavarovanje katere je bila bančna garancija dejansko dana. Tožena stranka je bila namreč tista, ki si je navedeno garancijo zagotovila. Tožeča stranka pa je imela v razmerju med njo in družbo A. prav tako vse možnosti, da si zagotovi ustrezno garancijo, pa te možnosti očitno ni izkoristila." (IV. točka, tretji odstavek na osmi strani obrazložitve pritožbe), pa tožena stranka v pritožbi navaja nova dejstva.

24. Toda po prvem odstavku 337. člena ZPP sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva (in predlagati nove dokaze) le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti (oziroma predložiti) do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz četrtega odstavka 286. člena ZPP (da jih brez svoje krivde ni mogel navesti na prvem naroku), oziroma če jih brez svoje krivde v dotedanjem postopku ni mogel navesti (oziroma predložiti (drugi odstavek 362. člena ZPP)). Tožena stranka pa niti ne zatrjuje niti ne izkazuje, da v pritožbi novo navedenega brez svoje krivde v dotedanjih postopkih na prvi stopnji ni mogla navesti. Prav tako je očitno, da bi to mogla storiti.

25. Pritožbeno sodišče zato uveljavljenih pritožbeno novih trditev tožene stranke ni moglo upoštevati (šesti odstavek 286. člena ZPP).

26. Končno za izpodbijano odločitev sodišča prve stopnje tudi ni pomembno niti dejstvo, da je avstrijska družba v stečajnem postopku, saj kot tožena stranka sama navaja v pritožbi, ta stečajni postopek še ni končan in še ni znano, kolikšno bo poplačilo iz stečajne mase (IV. točka, četrti odstavek na osmi strani obrazložitve pritožbe).

27. Po povedanem tožena stranka trditvenega in dokaznega bremena glede neutemeljenosti še spornega dela tožbenega zahtevka tožeče stranke ni zmogla, tožeča stranka pa je popolnoma zadostila svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu glede podlage in še sporne višine svoje terjatve.

28. Ob ugotovljenem dejanskem stanju je sodišče prve stopnje z izpodbijano ugoditvijo še spornemu delu tožbenega zahtevka tožeče stranke materialno pravo12 pravilno uporabilo. Ker je tako sodišče prve stopnje pri odločanju uporabilo določbe materialnega prava, ki jih je moralo uporabiti, te določbe pa je uporabilo tudi pravilno, pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava (341. člen ZPP) ni podan (I. točka, drugi odstavek na drugi strani obrazložitve pritožbe).

29. Glede na tako stanje stvari je bilo treba pritožbo zavrniti kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu (prvi odstavek 350. člena ZPP) potrditi sodbo prve stopnje (353. člen ZPP ter tudi prvi odstavek 337. člena ZPP).

30. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 154. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, mora povrniti tožeči stranki njene stroške pritožbenega postopka v znesku 1.461,07 EUR. Ti stroški obsegajo nagrado za sestavo odgovora na pritožbo (v znesku 1.177,60 EUR) in pavšalni znesek za plačilo PTT storitev (20,00 EUR), povečano za 22 % DDV (v znesku 263,47 EUR). Nagrada za delo odvetnika oziroma odvetniške pisarne je odmerjena po Zakonu o odvetniški tarifi (Tar. št. 3210, 6002 in 6007 Tarife). O zamudnih obrestih na prisojene stroške pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo skladno z načelnim pravnim mnenjem občne seje Vrhovnega sodišča RS z dne 13. 12. 2006.13 Tožena stranka pa krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

1 14.-16., 24. in 36.-38. točka obrazložitve sodbe prve stopnje. 2 Prim.: sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 143/2015 z dne 9. 12. 2016. 3 35. točka obrazložitve sodbe prve stopnje. 4 Prim.: sodbi in sklep Vrhovnega sodišča RS III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016 ter III Ips 74/2015 z dne 24. 1. 2017 in III Ips 40/2016. 5 Idem. 6 21.-23. in 25.-30. točka obrazložitve sodbe prve stopnje. Sodišče prve stopnje je enako ugotovilo tudi glede neupravičene obogatitve po 190. členu OZ (34. točka obrazložitve sodbe). Prav tako je ugotovilo, da "... odškodninska odgovornost tožene stranke iz razloga, ker je odstopila od pogodbe dne 22. 7. 2013 z družbo A. in zadržala za nedoločen čas oz. do dokončanja projekta vsa nadaljnja plačila družbi A. ... ni izkazana ... ." (31. točka obrazložitve sodbe), da so "Navedbe tožeče stranke, da bi morala tožena stranka že dne 18. 7. 2013, ko je odstopila od pogodbe, vedeti, katera dela so bila tedaj končana in plačana ter katera ne ... nekonkretizirane in neizkazane oz. iz njih ne izhaja neposreden očitek protipravnosti in neposredna vzročna zveza med očitkom in zatrjevano škodo, prav tako tudi ne očitki, da je bila tožena stranka neaktivna in je zavlačevala s soglasjem, kakšna škoda je v zvezi s tem tožeči stranki nastala, pa tožeča stranka (ni mogla) ugotoviti." (32. točka obrazložitve sodbe) ter da je tožeči stranki nastala škoda zaradi dejstva, da je tožena stranka potrebovala šest mesecev, da ji je podelila status pooblaščenega podizvajalca, pa tožeča stranka ... prav tako ni dokazala." (33. točka obrazložitve sodbe). 7 19. točka obrazložitve sodbe prve stopnje. 8 38. točke obrazložitve sodbe prve stopnje. 9 V 4. opombi naštete odločbe Vrhovnega sodišča RS. 10 38. točka obrazložitve sodbe prve stopnje. 11 39. točka obrazložitve sodbe prve stopnje. 12 19. in 36.-39. točka obrazložitve sodbe prve stopnje. 13 Pravna mnenja I/2006, str. 7.