Jedro

Odgovor na vprašanje, ali je v primerih, ko je bil pri zaslišanju ključne obremenilne priče v preiskavi, ki na glavni obravnavi ni bila zaslišana, navzoč samo obsojenčev zagovornik, obsojencu pa taka možnost ni bila dana, zadoščeno obsojenčevi pravici do obrambe, je odvisen od presoje, ki jo je treba opraviti v vsakem konkretnem primeru glede na ugotovljena dejstva.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega B.K. za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obsojenec je dolžan plačati 1.500 EUR povprečnine kot strošek, nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo z dne 6.12.2005 obsojenega B.K. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem v zvezi s prvim odstavkom 196. člena KZ. Po drugem odstavku iste zakonske določbe je obsojencu izreklo kazen šest mesecev zapora, v katero mu je po prvem odstavku 49. člena KZ vštelo čas prebit v priporu od 14.4.2005 od 8.40 ure dalje. Na podlagi prvega odstavka 96. člena KZ je obsojencu odvzelo telefonski aparat Nokia in SIM kartico. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obsojencu naložilo v plačilo dotlej znane stroške kazenskega postopka v znesku 151.274 SIT in plačilo 150.000 SIT povprečnine, glede ostalih stroškov pa da bo odločilo s posebnim sklepom, ko bodo ti znani.

Višje sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo zavrnilo pritožbo obsojenega B.K. kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojencu je naložilo v plačilo stroške pritožbenega postopka, določene kot povprečnino v znesku 250.000 SIT.

Zoper to pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik iz vseh razlogov iz 1. - 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP vložil zahtevo za varstvo zakonitosti. V zahtevi navaja, da je bilo prvostopenjsko sodišče pristransko, saj je iz celotnega poteka postopka na glavni obravnavi razvidno, da je evidentno favoriziralo državnega tožilca kot nasprotno stranko, na kateri leži dokazno breme. Kljub vztrajanju obrambe na glavni obravnavi ni neposredno zaslišalo priče G.P., ampak je v nasprotju z določbo prvega odstavka 340. člena ZKP izpovedbo te priče prebralo. Na ta način pa je prekršilo obsojenčevo pravico do zaslišanja obremenilne priče in s tem ravnalo v nasprotju z jamstvom iz 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP). Vložnik poudarja, da je pravica do zaslišanja obremenilnih prič izvirna obsojenčeva pravica, zato ne zadošča, če je bil v preiskovalnem postopku pri zaslišanju take priče navzoč samo obsojenčev zagovornik. Nevzdržno je tudi stališče, da bi morala obramba pred zaslišanjem obremenilne priče izkazati, katera dejstva bo dokazovala z izvedbo tega dokaza. Sodišči sta v izpodbijani pravnomočni sodbi prekršili obsojenčevo pravico do obrambe, ker nista v celoti preverili in ugotovili vsebine 12., 371. in 444. člena italijanskega zakonika o kazenskem postopku, prav tako tudi s tem, da ni izvedlo "dodatnih" dokazov, ki jih je predlagala obramba, z namenom razjasnitve okoliščin nakupa osebnega avtomobila znamke L., kar bi samo še potrdilo neverodostojnost odločilne obremenilne priče G.P. Enako velja za zavrnitev predlagane rekonstrukcije, ki bi pokazala, da obsojeni K. v tako kratkem času, kot ga je imel na razpolago (23 minut), kaznivega dejanja "fizično in fizikalno" ni mogel izvesti. Ugotovitev, da je obsojenec namestil mamilo v osebni avtomobil L. na J., pomeni tudi prekoračitev obtožbe, saj ta česa takega niti ni zatrjevala. Prav tako je sodišče kršilo obsojenčevo pravico do obrambe, ker ni pridobilo fotografij iz skritega prostora v zaseženi L., ki bi potrdile obsojenčeve navedbe, da priča G.P. in njegov oče ne govorita resnice, ko sta povedala, da tega skritega prostora nista videla. Sodišče je obrambi onemogočilo dokazovanje dejstev, ki so v korist obsojencu tudi s tem, da je zavrnilo dokazne predloge za ugotovitev identitete in zaslišanje osebe z imenom M., zaslišanje priče B.Č. ter odvzem prstnih odtisov obsojencu in G.P. zaradi ugotovitve, čigavi odtisi so na zavojčkih mamila oziroma na prirejenem skritem prostoru. Obsojenčev zagovornik tudi navaja, da je obramba utemeljeno zahtevala izločitev uradnega zaznamka Policijske uprave K. kot nedovoljenega dokaza, vendar se je sodišče postavilo na nasprotno stališče in oprlo sodbo na vsebino tega uradnega zaznamka, ki kvečjemu lahko govori o tem, kje sta se nahajala telefonska aparata, ki naj bi pripadala obsojencu in G.P., ne pa o tem, kje sta se ta dva gibala. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje - po četrtem odstavku 423. člena ZKP pa odredi, da se izvrševanje kazni po pravnomočni sodbi prekine oziroma odloži do odločitve o tem izrednem pravnem sredstvu.

Vrhovni državni tožilec svetnik M.V. v odgovoru na zahtevo navaja, da v njej zatrjevane kršitve zakona niso podane, vložena pa je tudi iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga s tem izrednim pravnim sredstvom ni mogoče uveljavljati. Zato podaja mnenje, da zahteva obsojenčevega zagovornika za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Obsojeni B.K. v izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca navaja, da vztraja pri vseh navedbah v zahtevi, tožilčeve navedbe v odgovoru pa ocenjuje kot neutemeljene.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Obsojenčev zagovornik izrecno ne pove, katero kršitev zakona uveljavlja s trditvami, da je bila predsednica prvostopenjskega sodišča izrazito pristranska in da njeno izločitev ni zahteval z namenom zavlačevanja postopka in spodkopavanja avtoritete sodišča, pač pa se je k taki zahtevi zatekel v sili, ko je bilo očitno, da predsednica senata ravna pristransko in v škodo obsojencu krši temeljna načela postopka. Svoje trditve utemeljuje z navedbami, da je prvostopenjsko sodišče aprioristično zavrnilo večino utemeljenih in prepotrebnih dokaznih predlogov obrambe in šlo pri tem tako daleč, da je določene "dopuščene" dokazne predloge preprosto preklicalo oziroma naknadno sprejelo odločitev, da se že "odobreni" dokazni ne izvedejo. Svoje ravnanje pa je utemeljilo s posplošeno oceno, da teh dokazov ni treba izvesti, ker se odločilna dejstva ne bi v ničemer spremenila, kar kaže na očitno pristranskost, nedoslednost, nekritičnost in tudi vnaprejšnjo odločenost prvostopenjskega sodišča, da zadevo čim prej zaključi. Da je tako, kaže tudi ustrežljivost do državnega tožilca, ki mu je brez podlage "po uradni dolžnosti" sporočalo posamezne dokazne izsledke, ki so bili rezultat obrambnih dokaznih predlogov, pri čemer je bila obramba "s tovrstno seznanitvijo ignorirana".

Pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP). To določbo je treba razlagati tako, da razen izjeme, predpisane v 427. členu ZKP, v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom velja načelo dispozitivnosti. To pa pomeni, da mora vložnik zatrjevane kršitve zakona določno obrazložiti, saj v nasprotnem utemeljenosti njegovih trditev ni mogoče preizkusiti.

Z naštetimi navedbami, s katerimi vložnik po vsebini uveljavlja kršitev enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave Republike Slovenije (Ustave), zahtevi iz prvega odstavka 424. člena ZKP ni zadostil. Uresničevanju te ustavne pravice so namenjene tudi izvedbene določbe ZKP o izločitvi, ki so namenjene zagotovitvi nepristranskosti sodnika (sodišča). Vložnik v zahtevi ni obrazložil, katero od teh zakonskih določb naj bi kršilo sodišče, zato tudi ni mogoče preizkusiti, katera kršitev zakona naj bi bila sploh podana.

Vložnik v zahtevi navaja, da je vztrajal pri neposrednem zaslišanju obremenilne priče G.P. na glavni obravnavi, saj niso bili podani pogoji, da se njegova izpovedba na podlagi prvega odstavka 340. člena ZKP prebere, vendar pa sodišče prve stopnje takemu stališču ni sledilo in je izpovedbo navedene priče na glavni obravnavi prebralo, nato pa na ta dokaz, ki je ključnega pomena, oprlo obsodilno sodbo. Na ta način je kršilo obsojenčevo pravico, da vsaj enkrat v postopku lahko zasliši in se sooči z obremenilno pričo. Vložnik navaja, da je bil navzoč na zaslišanju priče G.P. pred italijanskimi sodnimi oblastmi dne 14.7.2005 v N., vendar ne kot stranka. Zagovornik je P. postavljal določena vprašanja, vendar ne neposredno, ampak skozi usta slovenskega preiskovalnega sodnika, kar pa ne pomeni izvirne zagovornikove pravice in možnosti postavljanja neposrednih vprašanj, pri čemer tudi zapisnika o tem zaslišanju ni podpisal. Poudarja, da navzočnost zagovornika pri zaslišanju in njegova možnost postavljati vprašanja ne more nadomestiti izvirne pravice in možnosti, da obdolženec sam postavlja vprašanja ter se sooči s pričo, daje pripombe na njene izjave, saj je to mogoče le ob doslednem spoštovanju načela neposrednosti in zagotovljeni hkratni navzočnosti obsojenca in ključne obremenilne priče na glavni obravnavi.

S temi navedbami vložnik po vsebini zatrjuje, da so bila obsojencu kršena minimalna pravna jamstva iz d. točke tretjega odstavka 6. člena EKČP v povezavi s pravnimi jamstvi iz 29. člena Ustave ter mu v kazenskem postopku ni bila dana možnost neposredno zaslišati in soočiti se s pričo G.P. Med minimalnimi pravicami, ki jih mora imeti oseba, ki je obdolžena kaznivega dejanja, je navedena pravica obdolženca, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost zaslišanja razbremenilnih prič ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče (točka d tretjega odstavka 6. člena EKČP). To določbo je treba razlagati tako, da je njen namen glede navzočnosti in zaslišanja prič v kazenskem postopku zagotoviti enakost med obrambo in obtožbo oziroma postaviti obdolženo osebo glede možnosti zaslišanja prič v enak položaj z obtožbo. V odločbi, št. Up-719/03 z dne 9.3.2006 (Uradni list RS, št. 30/06 in Odl. US XV, 41) je Ustavno sodišče presodilo, da nezmožnost uveljavljati pravno jamstvo, ki ga zagotavlja navedena določba EKČP, hkrati pomeni tudi kršitev pravice do obrambe, ki jo zagotavlja 29. člen Ustave.

Pravica zasliševati oziroma zahtevati zaslišanje obremenilnih prič ne pomeni, da bi sodišče moralo zagotoviti navzočnost prič na glavni obravnavi in tam obrambi omogočiti, da tem pričam zastavlja vprašanja in drugače izpodbija njihovo verodostojnost. Iz odločbe Ustavnega sodišča, št. Up-207/99 z dne 4.7.2002 (Uradni list RS, št. 65/02 in Odl. US XI, 266), ki se je pri tem oprlo na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi K. proti Nizozemski, uporaba zapisnikov o zaslišanju prič v preiskovalni fazi sama po sebi ni v nasprotju s pravico do zaslišanja obremenilnih prič, če so ob tem spoštovane pravice obrambe. Te med drugim zahtevajo, da ima obdolženec zadostno možnost izpodbijati obremenilne izjave in v zvezi z njimi zasliševati njihovega avtorja v trenutku, ko so bile dane, ali pozneje.

Ustavno sodišče je v odločbi, št. Up-719/03 v svojo presojo sprejelo kriterije ESČP, da se tedaj, kadar obdolženec ni mogel uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilnih prič, obsodilna sodba ne sme izključno ali v odločilni meri opreti na njegove izjave. Po presoji ESČP gre za dokaz, ki je bil v pomembni meri podlaga za obsodbo, tudi tedaj, kadar je sodišče, ki je sodbo izreklo, druge dokaze presojalo predvsem z vidika, ali potrjujejo sporne izjave obremenilnih prič.

ESČP je v primeru D. proti Nizozemski (26.3.1996, reports 1996-II), ko je bil pritožnikov zagovornik prisoten na zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom, preiskovalni sodnik pa je za obravnavno sodišče tudi (pozitivno) ocenil zanesljivost (anonimnih) prič, sprejelo stališče, da Konvencija za namene iz d točke tretjega odstavka 6. člena ne izključuje možnosti istovetenja obdolženca z njegovim zagovornikom. Posvarilo je tudi, da mora biti ravnanje sodnih oblasti tako, da nevtralizira ovire, s katerimi se je morala spopasti obramba, predvsem mora obrambi omogočiti možnost izpodbijati izjave in vzbuditi dvom v zanesljivost prič in verodostojnost njihovih izjav. Vse izjave, ki so pridobljene v okoliščinah, ki omejujejo pravice obrambe, mora sodišče obravnavati zelo previdno, odločitev sodišča pa se ne sme izključno ali v odločilni meri opirati na takšno izjavo.

Vrhovno sodišče je v sodbi z dne 3.4.2003, opr. št. I Ips 92/2001, zavzelo stališče, da določbe 340. člena ZKP dopuščajo odstop od načela neposrednega izvajanja dokazov, vendar pa mora imeti obramba zadostno možnost, da izpodbija obremenilne izpovedbe in zaslišuje osebe, ki so take izpovedbe dale. V zadevi, ki jo je obravnavalo, je preiskovalni sodnik v navzočnosti državnega tožilca in zagovornice enega od obdolžencev v okviru mednarodne pravne pomoči zaslišal pričo, ki je bila zaprta v tujini. O tem procesnem dejanju je obvestil tudi zagovornika obsojenca, ki je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, vendar se ta brez opravičljivega razloga zaslišanja ni udeležil. Po presoji Vrhovnega sodišča je bila na ta način tudi temu obsojencu dana zadostna možnost, da med preiskovalnim postopkom, katerega izvedba je poleg drugega namenjena tudi temu, da se zberejo dokazi, za katere je nevarnost, da jih na glavni obravnavi ne bo mogoče ponoviti, ali da bo njihova izvedba zvezana s težavami, uveljavi pravico do navzočnosti zagovornika pri izvedbi tega dokaza in s tem tudi možnost, da priči v imenu obsojenca postavlja vprašanja ter daje pripombe in predloge v zvezi z njeno izpovedbo.

Zagovornikove pravice v postopku izvirajo iz obdolženčevih pravic, kot strokovni pomočnik obdolžencu pomaga s svojim pravnim znanjem in izkustvom pri njegovi obrambi, hkrati pa je tudi samostojen subjekt kazenskega postopka, ki ima po zakonu številne pravice in dolžnosti, ki jih izvršuje v korist obdolženca (Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, Gospodarski vestnik, Založba Ljubljana 2004, str. 155). Zaslišanje obremenilne priče je s stališča obrambe veliko bolj učinkovito, če sta pri tem navzoča tako obdolženec kot tudi zagovornik, kajti obdolženčeva seznanjenost s konkretnim življenjskim primerom, je praviloma večja od zagovornikove.

Glede na naštete kriterije je treba ugotoviti, da ni mogoče podati enoznačnega odgovora na vprašanje, ali je v primerih, ko je bil pri zaslišanju ključne obremenilne priče v preiskavi, ki na glavni obravnavi ni bila zaslišana, navzoč samo obsojenčev zagovornik, obsojencu pa taka možnost ni bila dana, bilo obsojenčevi pravici do obrambe zadoščeno tako, da je to (še) v skladu z načelom poštenega postopka oziroma ali ne gre že za takšno kršitev pravic obrambe, ki odločilno vpliva na (ne)zakonitost izpodbijane pravnomočne sodbe. V vsakem konkretnem primeru je tako presojo treba opraviti glede na ugotovljena dejstva.

Preiskovalni sodnik sodišča v N. je na podlagi mednarodnega zaprosila za pravno pomoč, dne 3. in 9.12.2004 zaslišal G.P. kot osebo, ki je bila v preiskavi pred italijanskimi sodnimi oblastmi. Pri tem zaslišanju sta bila navzoča preiskovalni sodnik S.Š. in vodja Skupine tožilcev za posebne zadeve pri Vrhovnem državnem tožilstvu Republike Slovenije mag. H.F. Zapisnik je bil preveden v slovenski jezik in je tudi na podlagi njegove vsebine državni tožilec zahteval preiskavo zoper obsojenega B.K. Obsojencu in njegovemu zagovorniku je bilo omogočeno, da se seznanita s to izpovedbo G.P. Na drugem zaslišanju G.P. kot obdolženca v povezanem postopku, ki je po drugem odstavku 197. člena - bis Italijanskega zakonika o kazenskem postopku (Il codice di procedura penale, CPP) pridobil vlogo priče, zaslišan tudi v navzočnosti obsojenčevega zagovornika odvetnika A.Š. Kakor je ugotovljeno v izpodbijani pravnomočni sodbi, je ta izpovedba G.P. glede bistvenih okoliščin vsebinsko enaka navedbam, ki jih je podal na zaslišanju dne 3. in 9.12.2004. Obsojenčev zagovornik je na tem zaslišanju G.P. zastavil številna vprašanja, s katerimi je skušal izpodbiti njegove izjave in vzbuditi dvom v zanesljivost in verodostojnost pričevanja. Dejstvo, da zagovornik priči ni neposredno postavljal vprašanj, ampak skozi usta (našega) preiskovalnega sodnika, ki je zagovornikova vprašanja ponovil, pri presoji dejanske zagovornikove možnosti izpodbijati navedbe G.P., ne spreminja ničesar. Pomembno je, da se glede na prvotno izpovedbo, navedbe G.P. glede bistvenih okoliščin niso spremenile in zato za zagovornika niso pomenile nobenega presenečenja, tako da je imel vse možnosti, da ga učinkovito zasliši. Pri tem ni mogoče prezreti, da je bil obsojenec s prvotnim zaslišanjem G.P. seznanjen, kar mu je omogočalo, da svojega zagovornika opozori na morebitne nelogičnosti in vrzeli v P. izpovedbah. Stanje stvari se na glavni obravnavi glede odločilnih ali pomembnih dejstev v odnosu na preiskavo ni spremenilo. Okvir predmeta dokazovanja je ostal enak. Vprašanja, ki bi jih bilo treba po stališču obrambe razjasniti z neposrednim zaslišanjem navedene priče na glavni obravnavi, je imel zagovornik možnost razčistiti na zaslišanju priče dne 14.7.2005. Glede na povedano Vrhovno sodišče ugotavlja, da je imel obsojenec z vidika pravic obrambe zadostno možnost izpodbijanja izjav G.P., podanih na zaslišanju dne 14.7.2005, in možnost vzbuditi dvom v zanesljivost in verodostojnost njegovega pričevanja.

Pravnomočna sodba se v odločilni meri opira na izjave G.P., ki pa se ujema in dopolnjuje (koroborira) z ostalimi dokazi, na podlagi katerih je sodišče v pravnomočni sodbi ugotovilo, da je vozilo R.L., v katerem je bilo skrito mamilo, kupil obsojeni B.K., da sta se 27.9.2004 obsojenec in G.P. neposredno pred odhodom slednjega v Italijo sestala bencinski črpalki pred tunelom K., časovno sosledje telefonskih pogovorov dne 27.9.2004 med obsojencem, G.P. in neznano osebo po imenu M. in dejstvo, da so v skritem prostoru med hladilnikom in odbijačem vozila L. italijanske policisti našli in zasegli ugotovljeno količino droge heroin. Vrhovno sodišče zato ugotavlja, da sodišče ni kršilo obsojenčeve pravice do zaslišanja in soočenja z obremenilno pričo G.P., zato uveljavljena kršitev ustavnih jamstev, konvencijskih pravic v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP ni podana.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bil G.P. v času glavne obravnave v Italiji zaprt, kjer je prestajal zaporno kazen treh let in šestih mesecev zapora in na podlagi te okoliščine sklepalo, da na glavno obravnavo ne more priti ter na podlagi 340. člena ZKP njegovi izpovedbi, prebralo. Višje sodišče je navedlo, da samo dejstvo, da je bil G.P. zaprt v Italiji, ne pomeni tehtnega vzroka, da ta priča ne more priti ali težko pride na sodišče, da pa sodišče prve stopnje izpovedb P. na podlagi 340. člena ZKP ni prebralo samo zaradi tega, pač pa predvsem iz razloga, ker se je obsojenec z obremenilno pričo soočil preko svojega zagovornika dne 17.4. (pravilno 14.7.) 2005. Navzočnost obsojenčevega zagovornika pri zaslišanju G.P. je pomembna predvsem z vidika ali je bilo obsojencu (obrambi) omogočeno zaslišanje obremenilne priče, nima pa nobenega pomena pri presoji ali je podana podlaga iz 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP za branje te izpovedbe. Glede na to, da je bilo dejstvo, da je G.P. v času, ko naj bi bil po predlogu obrambe zaslišan na glavni obravnavi, prestajal kazen zapora v Republiki Italiji, v postopku ugotovljeno, je stvar pravne presoje, ali je ta okoliščina take narave, da pomeni tehten vzrok, ki priči onemogoča, da bi prišla na sodišče. V tem pogledu je treba pritrditi sodišču prve stopnje, da gre za tehten vzrok, zaradi katerega G.P. ni mogel priti na glavno obravnavo pred našim sodiščem. Zato Vrhovno sodišče ugotavlja, da so bili formalno izpolnjeni pogoji za posredno izvedbo dokaza z branjem zapisnikov o zaslišanju G.P. tudi zato, ker taka izvedba dokaza ni posegla v obsojenčevo pravico do zaslišanja obremenilne priče. Sodišče s tem, da ni izvedlo zaslišanja G.P. na daljavo s pomočjo tehničnih sredstev ali omogočilo njegovo ponovno zaslišanje, pri katerem bi lahko bil navzoč obsojenčev zagovornik, glede na povedano ni storilo zatrjevane procesne kršitve. Zato tudi z argumentacijo, da bi bilo z neposrednim zaslišanjem G.P. na glavni obravnavi, ob doslednem upoštevanju načela neposrednosti, ugotoviti ali P. govori resnico ali ne, neposredno preizkusiti njegovo verodostojnost, v katero je izkazana vrsta pomislekov, ki so bili natančno pojasnjeni v pritožbi zoper sodbo, pa vsi nekritično zavrnjeni, obsojenčev zagovornik ne more spodnesti zakonitosti izpodbijane pravnomočne sodbe.

Vložnik ne more biti uspešen niti ko kršitev zakona, ki je pobližje ne pojasni, uveljavlja z navedbami, da sodišče v rednem postopku ni v celoti preverilo in ugotovilo vsebine tistih določb CPP, ki so bile uporabljene pri zaslišanju P. (444., 371. in 12. člen CPP) ter da bi šele na tej podlagi lahko sodišče sklepalo ali je bil G.P. v Italiji zaslišan pravilno in v skladu z določbami italijanske zakonodaje. Iz drugega odstavka 197. člena - bis CPP je razvidno, da obdolženci v povezanem postopku v smislu črke c prvega odstavka 12. člena ali zaradi povezanega kaznivega dejanja v smislu črke b drugega odstavka 371. člena CPP se lahko, poleg primerov iz prvega odstavka iste zakonske določbe, kjer omenja tudi 444. člen CPP, zaslišijo kot priče, v primeru iz črke c tretjega odstavka 64. člena. Kakor je razvidno iz zapisnika je bil G.P. zaslišan ravno na podlagi določbe črke c tretjega odstavka 64. člena CPP (prevod te se nahaja v spisu), zato podlage iz 444. člena istega zakona sploh ni treba ugotavljati. Za navedeni določbi 12. in 371. člena CPP pa je razvidno, da definirata, kdaj gre za osebe, ki jim je bilo sojeno v povezanem postopku, ali zaradi povezanega kaznivega dejanja, ki pridobijo vlogo priče. Da je taka objektivna koneksiteta v konkretni zadevi podana, pa izhaja že iz dejstva, da je bilo kaznivo dejanje izvršeno v hudodelski združbi za izvrševanje takih dejanj, v kateri je poleg obsojenca in G.P. sodelovala še neugotovljena oseba z imenom M. Zahtevi tudi ni mogoče pritrditi, ko navaja, da je sodišče s tem, da je zavrnilo dokazne predloge, da se opravi rekonstrukcija, preskrbijo fotografije zasežene L., ugotovi identiteta in nato zasliši priča M., zasliši priča B.Č. ter opravijo poizvedbe o morebitnih najdenih prstnih odtisih na zavojčkih mamila oziroma na prirejenem skritem prostoru ter nato ugotovi, komu ti pripadajo, kršena obsojenčeva pravica do obrambe.

Pri presoji ali je treba izvesti dokaz, ki ga je predlagala obramba, mora sodišče presoditi: a) ali je predlagani dokaz pravno relevanten; b) ali predlagani dokaz sploh obstaja; c) ali je obramba oboje izkazala z ustrezno stopnjo verjetnosti in d) ali bo dokaz v korist obdolženca oziroma zanj uspešen, če je glede tega v dvomu, mora dokaz izvesti.

Sodišče prve stopnje je natančno argumentiralo, zakaj izvedba rekonstrukcije ni potrebna (na 10. strani sodbe, glede pridobitve fotografij zaseženega vozila v drugem odstavku na 16. strani sodbe), pojasnilo, da je dokazni predlog za zaslišanje priče M., čigar identitete ni bilo mogoče ugotoviti, neizvedljiv ter podalo utemeljitev, zakaj ni potrebno zaslišanje priče B.Č. (prvi in drugi odstavek na 18. strani sodbe. Pojasnilo je tudi, zakaj ni ugodilo dokaznemu predlogu obrambe za ugotavljanje prisotnosti prstnih sledi na zavojih mamila in skritem prostoru avtomobila). Taki utemeljitvi je v celoti pritrdilo tudi drugostopenjsko sodišče (na 7. - 9. strani sodbe). Po presoji Vrhovnega sodišča je argumentacija, s katero sta sodišči utemeljili zavrnitev dokazov, razumna in v skladu z merili, ki jih mora upoštevati pri presoji ali bo izvedla dokaz, ki ga je predlagala obramba, zato zatrjevana kršitev pravic obrambe po drugem odstavku 371. člena ZKP na tej podlagi ni podana.

Z zahtevo se tudi ni mogoče strinjati, da sta sodišči prve in druge stopnje z ugotovitvijo, da je obsojeni B.K. pred odhodom G.P. v Italijo v skriti prostor vozila na J. namestil mamilo, kar da je v popolnem nasprotju z izvedenimi dokazi, prekoračilo obtožbo (torej storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP - pripomba Vrhovnega sodišča), saj da česa takega ni zatrjevala niti obtožba.

Iz opisa dejanja je razvidno, da je bil obsojenec spoznan za krivega kaznivega dejanja kot je opisan v obtožbi. Da bi bila kršena identiteta med sodbo in obtožbo zato ni mogoče govoriti. Prekoračitev obtožbe se nanaša na opis dejanja v izreku, ne pa njene razloge. Če bi bilo podano nasprotje med izrekom in razlogi sodbe, bi bila v takem primeru, če bi šlo za odločilna dejstva, podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki pa je zahteva ne uveljavlja. V konkretni zadevi pa takega nasprotja ni, saj je navedba v opisu dejanja, da je obsojenec poskrbel, da je bilo v skrit prostor P. osebnega avtomobila nameščeno mamilo, ni v nasprotju z ugotovitvijo v razlogih sodbe, da je drogo obsojenec namestil v vozilo, potem ko ga je od P. prevzel in se z njim odpeljal, P. pa se je nato takoj odpravil na pot v Italijo. Kolikor pa vložnik zatrjuje, da gre v tem pogledu za golo logično sklepanje sodišča, ki nima podlage v izvedenih dokazih, pa uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, iz katerega po drugem odstavku 420. člena ZKP tega izrednega pravnega sredstva ni mogoče vložiti.

Z navedbami, da ostaja odprto in nepojasnjeno vprašanje, ali je G.P. opravljal prevoze za B.K. v B., da izpovedbe S.P. in V.P. niso verodostojne in prepričljive ter da pisma, ki jih je G.P. pisal G.G., niso dokazi, ki bi potrjevali neštete dejanske ugotovitve, obsojenčev zagovornik ponuja svojo oceno dejanskega stanja, ki se razlikuje od tiste v izpodbijani pravnomočni sodbi. Enako velja tudi za njegove navedbe, da je ostalo odprto in nepojasnjeno, kdo je kupil osebni avtomobil L., kdo je dal denar in čemu naj bi to vozilo sploh služilo, ker v pričevanjih A.Z., G.J. in M.B. za kaj takega ni podlage. Vložnik izpodbija dejansko stanje tudi z navedbami, da ugotovitev v izpodbijani pravnomočni sodbi, da je obsojenec dal mamilo v L. v ponedeljek, 27.9.2004, presega vse meje razumnega, dopustnega, logičnega, dokazno preverjenega in da je hkrati tudi v nasprotju z fizikalnimi zakonitostmi. Kakor je bilo že pojasnjeno, zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Zahteva tudi navaja, da je obramba utemeljeno terjala izločitev uradnega zaznamka Policijske uprave K. in trdila, da gre za nedopusten dokaz. Poudarja, da sodišče tega ni upoštevalo in sodbo oprlo tudi na nedovoljeno sodno arbitriranje policijskih uslužbencev, ki so v navedenem uradnem zaznamku zapisali kot nesporno in dokazano trditev, da uradni zaznamek prikazuje analizo gibanja K. in P., čeprav povzema le pridobljene podatke mobilnih operaterjev o gibanju njunih telefonskih aparatov. Glede na nadaljnjo trditev, da gre za nedopusten dokaz, si je mogoče razlagati, da s temi navedbami zahteva uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

Preiskovalni sodnik je na predlog okrožnega državnega tožilca z dne 22.12.2004 na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP odredil podjetju M.d.d., da Policijski upravi K. sporoči podatke o prometu na SIM kartici s klicno številko ... o klicanih in kličočih številkah, lastnikih klicanih in kličočih številk, datumih, času in trajanju klicev, baznih postajah in tujih operaterjih ter lastnikih telefonskih številk, za katere je zahtevanih izpis (odredba z dne 23.12.2004 - zoper neznanega storilca). Na podlagi pridobljenih podatkov je policijska uprava izdelala preglednico, iz katere so razvidni telefonski stiki med telefonskima aparatoma, katerih imetnika sta obsojeni B.K. in G.P. V uradnem zaznamku je na podlagi domneve, da sta sama uporabljala telefonska aparata, policija zapisala kje sta se obsojenec in P. v času (teh) njunih telefonskih stikov nahajala. Vrhovno sodišče pritrjuje stališčem sodišč prve in druge stopnje, da ne gre za nedovoljen dokaz, saj so bili podatki, ki so bili podlaga za izdelavo preglednice in uradnega zaznamka policije, pridobljeni na podlagi zakonite odredbe preiskovalnega sodnika. Ne drži, da si je policija lastila sodne izsledke, kot navaja zahteva, pač pa so bili ti posredovani policiji na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika. S tega vidika zahteva zakonitosti pravnomočne sodbe zadeve ne problematizira. Navedba, da je uradni zaznamek glede sklepanja, da pridobljeni podatki mobilnih operaterjev govorijo o gibanju obsojenca in G.P., in ne zgolj o gibanju njunih telefonskih aparatov, sporen, zadeva vprašanje dokazne vrednosti uradnega zaznamka, ne pomeni pa, da gre za nedovoljen dokaz. Zato je treba nasprotne vložnikove trditve tudi v tem delu zavrniti.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona, na katere se v zahtevi za varstvo zakonitosti sklicuje zagovornik obsojenega B.K., niso podane, vložil pa jo je tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato jo je po 425. členu ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

Glede na tak izid je na podlagi 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP obsojeni B.K. dolžan plačati povprečnino 1.000 EUR kot strošek, nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom. Pri odmeri pavšalnega zneska je Vrhovno sodišče upoštevalo obsojenčeve gmotne razmere in da je šlo z vidika odločanja v tej fazi postopka za razmeroma zapleteno zadevo.

Obsojenčev zagovornik je sodišču v zahtevi predlagal, da odredi prekinitev izvršitve pravnomočne sodbe, vendar Vrhovno sodišče glede na vsebino zahteve tega ni odredilo.