Jedro

Osnovne šole niso oblastni organi, vendar pa jim ZOsn v nekaterih izrecno naštetih primerih daje pooblastilo za oblastveno odločanje (60.a člen ZOsn). Ravnanje šole izven postopkov, naštetih v 60.a členu ZOsn, ne pomeni oblastvenega ravnanja oziroma odločanja, temveč opravljanje dejavnosti, s katero je zagotovljena možnost izvrševanja ustavne pravice do izobrazbe. Temeljnih pogojev za izvajanje teh dejavnosti pa šola ne določa sama, temveč to storijo pristojni normodajalci, v obravnavani zadevi Vlada z Odlokom. Zahteva po šolanju na daljavo, če učenec (oziroma njegov zakoniti zastopnik) ne predloži soglasja za samotestiranje, torej ne izhaja iz oblastvenega ravnanja šole, temveč iz zapovedi, določene v Odloku. Ravnanje šole glede na to zapoved ne presega narave opozorila oziroma obvestila o tem, kaj Odlok zahteva od naslovnikov.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

II. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni od vročitve tega sklepa toženi stranki povrniti stroške tega postopka v višini 466,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo tožbo, s katero je tožeča stranka zahtevala ugotovitev nezakonitosti zahteve tožene stranke po trikratnem tedenskem testiranju učencev (tožeče stranke) na COVID-19 kot pogoju za izvajanje vzgoje in izobraževanja in da so bile s tem kršene pravice tožeče stranke iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56., in 57. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Zaradi zavrženja tožbe je sodišče prve stopnje zavrglo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, v kateri je bilo predlagano, da naj tožena stranka tožeči stranki dopusti obiskovanje šole oziroma pouka ter zagotavlja redno izvajanje izobraževanja in ocenjevanja znanja po določbah Zakona o osnovni šoli (v nadaljevanju ZOsn) in potrjenem šolskem programu, brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT.

2. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje menilo, da ravnanje tožene stranke v obravnavani zadevi ne pomeni izvajanja javne oblasti v smislu njenih pooblastil po ZOsn. Na kakšen način se izvaja pouk za učence, ki soglasja za testiranje na COVID-19 ne predložijo oziroma ne izpolnjujejo drugih pogojev PCT, so namreč določili že Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (v nadaljevanju Odlok), Sklep Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport o izvajanju vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo (v nadaljevanju Sklep MIZŠ), Okrožnica MIZŠ št. 603-01/2021/97 z dne 12. 11. 2021 ter dodatna pojasnila k Okrožnici št. 603-01/2021/98 z dne 16. 11. 2021. Obveznosti oziroma prepovedi za tožečo stranko tako ni določila tožena stranka, pač pa Odlok, ki je abstrakten splošni akt, ki se nanaša na nedoločljiv krog oseb in ureja nedoločeno število bodočih primerov, tožena stranka pa je navedeni Odlok le izvrševala.

3. Tožniki (v nadaljevanju pritožniki) so zoper ta sklep vložili pritožbo zaradi bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu, zmotne uporabe materialnega prava ter zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Navajajo, da Ustava varuje pravice posameznika pred vsemi posegi ne glede na to, kdo in v kakšnem svojstvu vanje posega. V obravnavanem primeru pritožniki navajajo, da so jim bile kršene ustavne pravice, saj naj bi bilo izvrševanje pravice do šolanja in izobraževanja pogojeno z zahtevo po dnevnem preverjanju zdravstvenega stanja otrok v šoli, ki nimajo znakov respiratornih bolezni, za kar ni bilo ne zakonske ne ustavne podlage. Pri tem se sklicujejo na odločbo Ustavnega sodišča I U-79-20 z dne 16. 5. 2021. Tožena stranka po njihovem mnenju nekritično izvaja nezakonite in neustavne določbe Odloka, za katerega bi bilo treba uporabiti institut exceptio illegalis. Nasprotujejo tudi stališču, da tožena stranka v obravnavanem primeru ni ravnala oblastveno. Zahtevajo povračilo stroškov pritožbenega postopka.

4. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da navodilo šole ni upravni akt iz 2. člena ZUS-1, niti ravnanje iz 4. člena ZUS-1 in je zato odločitev sodišča prve stopnje pravilna. Tožena stranka ni sprejela spornih odločitev, temveč je zavezana k izvrševanju predpisanih ukrepov. Če tega ne bi storila, bi ogrožala javno zdravje in bila podvržena inšpekcijskim sankcijam. Glede neustavnosti zakonske ureditve, na podlagi katere je bil sprejet Odlok, je tožena stranka pojasnila, da je država v času širjenja nalezljivih bolezni dolžna aktivno varovati pravico do zdravja, na kar je že večkrat opozorilo Ustavno sodišče, ki je ravno iz tega razloga obdržalo v veljavi 39. člen Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB). Dodala je še, da pritožnikom nihče ni prepovedal izobraževanja – pritožniki se namreč ves čas izobražujejo, vendar na daljavo. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo zahtevala tudi povračilo pritožbenih stroškov.

**K I. točki izreka**

5. Pritožba ni utemeljena.

6. ZUS-1 v 4. členu v prvem odstavku določa, da sodišče v upravnem sporu odloča tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Kot pa je Vrhovno sodišče v svoji praksi že poudarilo,1 morajo biti za sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1 vedno izpolnjeni zakonsko predpisani pogoji.

7. Tako se postopek lahko začne le na podlagi tožbe, vložene skladno z ZUS-1, s katero oseba uveljavlja sodno varstvo svojih ustavnih pravic zaradi nezakonitega dejanja in v zvezi s tem postavi ustrezen tožbeni zahtevek. Da bi bilo tako tožbo mogoče obravnavati, morajo biti izpolnjene vse splošne zakonske procesne predpostavke (36. člen ZUS-1), poleg tega pa je pri presoji dovoljenosti tožbe treba upoštevati tudi posebne procesne predpostavke, ki izhajajo iz besedila 4. člena ZUS-1 (4. točka prvega odstavka 36. člena v povezavi s 4. členom ZUS-1). Po teh procesnih predpostavkah je tožba (med drugim) dovoljena, če je v njej zatrjevano dejanje javne oblasti, ki naj bi poseglo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, izvedel pa naj bi ga organ države oziroma samoupravne lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila pri izvrševanju njegovih oblastvenih pooblastil.2

8. Tudi z ustavnopravnega vidika gre za subsidiarni upravni spor po drugem odstavku 157. člena Ustave, ki je namenjen varovanju posameznika pred posegi oblasti, ki bi lahko vplivali na njegove ustavno varovane človekove pravice ali temeljne svoboščine, ne glede na to, kateri nosilec oblasti jih izvrši (organ države, samoupravne lokalne skupnosti itd.) in v kakšni obliki (z aktom ali dejanjem). Vendar pa to pomeni, da do tega sodnega varstva ni upravičen, kdor ni bil izpostavljen izvrševanju javne oblasti oziroma v svojem ustavno varovanem položaju ni bil prizadet z njim, temveč na drug način. Za dovoljenost tožbe po 4. členu ZUS-1 je torej odločilnega pomena, ali je sporna dejanja toženke mogoče šteti za dejanja javne oblasti, ki jih je storila kot organ države ali nosilec javnega pooblastila pri izvrševanju svojih oblastvenih pooblastil. 9. Osnovne šole niso oblastni organi, vendar pa jim Zakon o osnovni šoli (v nadaljevanju ZOsn) v nekaterih izrecno naštetih primerih daje pooblastilo za oblastveno odločanje (60.a člen ZOsn). S to zakonsko določbo je obseg javnih pooblastil sicer omejen povsem formalno, prek izčrpnega naštevanja postopkov, v katerih šole „uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek“, vendar pa sta po presoji Vrhovnega sodišča pomen in obseg tako določne omejitve povsem jasna in nedvoumna. Poleg tega tudi nobena druga določba ZOsn (ali drugega veljavnega zakona) ne daje osnovnim šolam dodatnih pooblastil za oblastveno odločanje, niti ni mogoče o čem takem sklepati iz vsebine in ciljev ZOsn, kot so opredeljeni v 1. in 2. členu tega zakona. Oblastveno odločanje šole je torej omejeno na izčrpno naštete postopke, med katerimi ni odločanja o pogojih za fizično navzočnost pri pouku oziroma o šolanju na daljavo. Vrhovno sodišče v tem pogledu pripominja še, da v smislu javnega pooblastila za oblastveno odločanje ni mogoče razlagati niti prvega odstavka 50. člena ZOsn, ki se sicer nanaša na organizacijo pouka, vendar nasploh, za vse učence, ne pa na oblastveno odločanje o pravicah posameznega učenca.

10. Ravnanje šole izven postopkov, naštetih v 60.a členu ZOsn, tako ne pomeni oblastvenega ravnanja oziroma odločanja, temveč opravljanje dejavnosti, s katero je zagotovljena možnost izvrševanja ustavne pravice do izobrazbe3. Temeljnih pogojev za izvajanje teh dejavnosti pa šola ne določa sama, temveč to storijo pristojni normodajalci, v obravnavani zadevi Vlada z Odlokom, kot je to pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje. Zahteva po šolanju na daljavo, če učenec (oziroma njegov zakoniti zastopnik) ne predloži soglasja za samotestiranje, torej ne izhaja iz oblastvenega ravnanja šole, temveč iz zapovedi, določene v Odloku4. Ravnanje šole glede na to zapoved ne presega narave opozorila oziroma obvestila o tem, kaj Odlok zahteva od naslovnikov.

11. Ker je sodišče prve stopnje na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 pravilno ugotovilo, da niso podane procesne predpostavke za obravnavo tožbe, ni imelo podlage za odločanje o predlagani začasni odredbi, ki je po določbah drugega in tretjega odstavka 32. člena vezano na odločanje o tožbi. Zato je bila pravilna tudi odločitev o zavrženju zahteve za izdajo začasne odredbe.

12. Ugovori o neustavnosti oziroma nezakonitosti pravne ureditve, na podlagi katere je bil sprejet Odlok, ne morejo vplivati na odločitev, saj je bilo to predmet presoje pred Ustavnim sodiščem, ki je v zadevah U-I-8/21-34 in U-I-79/20-24 navedeno pravno podlago že presojalo in naložilo njeno spremembo, vendar odločilo tudi, da se do nove ureditve uporablja izpodbijana ureditev.5

13. Glede na navedeno in ker druge pritožbene navedbe za odločitev niso bistvene, poleg tega pa niso podani razlogi, na katere mora Vrhovno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (76. člen v zvezi s prvim odstavkom 82. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka**

14. Odločitev o stroških pritožbenega postopka, ki jih je priglasila tožena stranka, temelji na prvem odstavku 154. člena in prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. Odmerjeni so skladno z Odvetniško tarifo (OT), upoštevaje, da gre za neocenljivo zadevo, in da je toženka priglasila stroške pritožbenega postopka v višini 625 točk po 4. točki tar. št. 30 OT in 2 % materialnih stroškov. Priglašeni stroški ji gredo v celoti, in sicer 375,00 EUR nagrade za pritožbeni postopek (tar. št. 30/4) in 7,5 EUR materialnih stroškov (tar. št. 11/3), oboje povečano za 22 % DDV v višini 84,15 EUR, skupaj torej 466,65 EUR. Odmerjene stroške v skupni višini 466,65 EUR je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti v 15 dneh od vročitve te sodbe, od takrat dalje pa z zamudnimi obrestmi.

1 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 161/2016 z dne 19. 10. 2016 in sklep Vrhovnega sodišča I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017. 2 Prim. tudi Golob, P., v: Zakon o upravnem sporu s komentarjem, ur. Erik Kerševan, GV Založba, Ljubljana, 2019, str. 40 3 Primerjaj tudi stališča tega sodišča v zadevi I Up 206/2021z dne 3. 11. 2021 4 Primerjaj tudi sklep Ustavnega sodišča RS Up-973/21-4 z dne 28. 12. 2021 5 V U-I-79/20-24 je Ustavno sodišče zapisalo, da je odločilo, da se do odprave neustavnosti uporablja dosedanja ureditev ZNB v 2. in 3. točki prvega odstavka 39. člena tega zakona, saj bi se s tem zavarovalo zdravje in življenje ljudi, ki bi lahko bila zaradi odsotnosti zakonske podlage v prihodnje ogrožena, in s tem preprečilo nastanek še hujšega protiustavnega stanja.