Jedro

Toženka namreč odgovarja za škodo, ki jo povzročijo njeni delavci pri delu ali v zvezi z delom, razen če dokaže, da je delavec v danih okoliščinah ravnal tako, kot je bilo treba. Ravnanje zdravnika je nestrokovno, če prekrši znana pravila zdravljenja in je pri tem neskrben. Zdravnik pri pogodbeni obveznosti ne odgovarja za uspeh, temveč je njegova zaveza v skrbnem ravnanju. Glede na ugotovljena dejstva, da terapije z BCG (kar štirikrat) niso bile izvedene v času, ko se bolezen še ni razširila, pa je po prepričanju sodišča druge stopnje takšno opustitveno ravnanje toženke pripoznati kot pravno upošteven vzrok smrti (poleg jasnega naravnega vzroka) oziroma gre za takšno opustitveno ravnanje, ki bi lahko v pomembnem (nezanemarljivem) deležu pacienta ozdravilo.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi vmesna sodba sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo, da je tožbeni zahtevek po temelju v celoti utemeljen, odločitev o stroških je pridržalo za končno odločbo.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka (v nadaljevanju toženka), uveljavlja zmotno ali nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, zmotno uporabo materialnega prava in bistvene kršitve določb postopka. Sodišče je napačno ugotovilo dejansko stanje, izvedensko mnenje in zaslišanja izvedencev je upoštevalo izključno v delih, kjer je govora o domnevni kršitvi smernic s strani toženke. Pri tem se ni opredelilo do dejstev, ki so bila med strankama nesporna, da je do napredka rakave bolezni prišlo med marcem in oktobrom 2016. Kot podlago za svojo odločitev je upoštevalo izključno dejstvo, da po operacijah mehurja (ko so se odstranjevali tumorji na mehurju), in sicer dne 12. 5. 2014, 27. 10. 2014, 13. 4. 2015 in 22. 9. 2015 niso bile izvedene intravezikalne aplikacije BCG oziroma terapije BCG. V konkretnem primeru je potrebno upoštevati celoten potek zdravljenja in dejstvo, da se pokojni B. V. ni udeležil pregleda dne 23. 3. 2012, temveč šele 6. 5. 2013. Izvedenci so potrdili, da spora danes ne bi bilo, če bi se pokojni takrat udeležil pregleda, saj bi v tem primeru tumorje lahko sproti odstranjevali in začeli s primernim zdravljenjem, kot to določajo smernice. Sodišče je toženki naložilo odgovornost za nekaj, kar bi se zgodilo neodvisno od njenega ravnanja, saj je bil rak, odkrit v mesecu maju 2013, neozdravljiv. Napačen je zaključek sodišča, da je odgovornost toženke podana samo zato, ker naj bi s pravilnim ravnanjem lahko povečala možnost preživetja, saj je ta bila glede na klinično sliko minimalna zaradi ravnanja pokojnega samega. Tožniki tudi ob uporabi mejnega praga zadostne verjetnosti niso dokazali, da pokojni ne bi umrl, če bi mu bile izvedene aplikacije BCG. Nasprotno je toženka dokazala, da tudi morebitno drugačno ravnanje ne bi privedlo do drugačnega rezultata, saj je šlo za neozdravljivo bolezen. Ravnanje toženke lahko postane odškodninsko relevanten vzrok, če bi škodni dogodek mogla in morala preprečiti oziroma ko je opuščeno ravnanje takšno, da lahko v pomembnem nezanemarljivem deležu pacienta ozdravi (prepreči smrt). Izvedenec S. je na obravnavi pojasnil, da bi terapije z BCG bistveno slabše delovale, ker se pokojni 14 mesecev ni oglasil na kontroli in je imel mehur poln tumorjev. Sodišče se ni opredelilo, ali je ugotovljena verjetnost takšna, da je konkretni opustitvi dolžnega zdravnikovega ravnanja pripisati nastanek škodnega dogodka. Odločilne dejanske ugotovitve so po mnenju toženke, da je bilo zdravstveno stanje pokojnega od meseca marca 2013 neozdravljivo zaradi njegovega lastnega ravnanja, da obstaja velika verjetnost, da izvedba BCG terapij ne bi izboljšala stanja pokojnega in da raziskave govorijo o minimalnem uspehu. Naravni vzrok smrti je bila izrazito agresivna bolezen in tragičnega konca z drugačnim ravnanjem toženke ni bilo mogoče več realno preprečiti. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni oziroma jo razveljavi in vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje, tožnikom pa naloži povračilo stroškov pritožbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Tožeča stranka (v nadaljevanju tožniki) na pritožbo ni odgovorila. Po elektronski pošti je druga tožnica sicer poslala vlogo, v kateri navaja, da je odvetnik zbolel in da ni vedela, da odvetnik odgovora na pritožbo ni pravočasno poslal. Pojasniti je, da je rok za odgovor na pritožbo zakonski rok, ki ga ni mogoče podaljšati.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP sodišče druge stopnje preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pazi po uradni dolžnosti na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje) ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. V predmetni zadevi tožniki zahtevajo odškodnino za nepremoženjsko škodo, ker je zaradi nestrokovnega zdravljenja s strani toženke prišlo do smrti bližnjega.

7. Tožbeni zahtevek temelji na 131. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), v povezavi s 147. členom OZ, kot je pravilno navedlo že sodišče prve stopnje. Toženka namreč odgovarja za škodo, ki jo povzročijo njeni delavci pri delu ali v zvezi z delom, razen če dokaže, da je delavec v danih okoliščinah ravnal tako, kot je bilo treba. Ravnanje zdravnika je nestrokovno, če prekrši znana pravila zdravljenja in je pri tem neskrben. Zdravnik pri pogodbeni obveznosti ne odgovarja za uspeh, temveč je njegova zaveza v skrbnem ravnanju. Ker gre za izpolnjevanje obveznosti iz poklicne dejavnosti, se stopnja skrbnosti presoja strožje (drugi odstavek 6. člena OZ). Poleg teh dveh elementov mora biti za obstoj odškodninske obveznosti ugotovljena tudi pravno priznana škoda ter vzročna zveza med kršitvijo pravil in stroke ter nastalo škodo, prav obstoj slednje je sporen v tem postopku.

8. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, temelječih na izvedenskem mnenju Komisije za fakultetna izvedenska mnenja pri Medicinski fakulteti Univerze v Ljubljani, izhajajo naslednja pravno pomembna dejstva: - Pokojni B. V. je bil prvič pri toženki zaradi tumorja sečnega mehurja operiran dne 9. 8. 2011 (transuretralna resekcija – TUR). Postavljena je bila diagnoza karcinom nizke stopnje malignosti – neinvazivni. Ponovno je bil operiran dne 21. 12. 2011 z enako diagnozo.

- Na predvideno kontrolo dne 23. 3. 2012 pokojni ni prišel, v maju 2013 je bilo ugotovljeno, da je mehur poln papilomov. Po mnenju izvedencev je zamik naročenega zdravljenja vodil v večje breme razsejane bolezni in poslabšanje možnosti za odgovor na sistemsko zdravljenje (kemoterapija), kar naj bi odločilno vplivalo na nadaljnji potek bolezni. Pokojni je bil tako ponovno operiran dne 4. 6. 2013, ugotovljeno je bilo, da je šlo za neinvazivni urotelni karcinom, 7. 10. 2013 je bil ponovno opravljen TUR.

- Pri pokojnem je nato ponovno bila operacija (TUR) dne 12. 5. 2014 in znova postavljena diagnoza neinvazivni karcinom nizke stopnje malignosti. Tudi naslednje operacije dne 27. 10. 2014, 13. 4. 2014 in 22. 9. 2015 so pokazale tumorje nizkega gradusa. Ti tumorji so bili srednjega tveganja, ker so se ponavljali in jih je bilo več. Po mnenju izvedencev bi morale po teh štirih operacijah biti izvedene tudi intravezikalne aplikacije BCG, saj so bile glede na medicinsko dokumentacijo tehnično izvedljive in po mnenju izvedencev indicirane. Izvedbo terapije z BCG pri tumorjih mehurja s srednjim in visokim tveganjem določajo tudi smernice Evropskega združenja urologov (EAU guidelines) iz oktobra 2013. Navedena terapija zniža verjetnost za ponovitve in napredovanje tumorja mehurja v višji stadij.

- Pri operaciji (TUR) 30. 3. 2016 je bil ugotovljen tumor visokega gradusa, klinični sum na razsejano bolezen pa je bil postavljen šele 19. 10. 2016. Dne 25. 2. 2017 je B. V. umrl zaradi raka sečnega mehurja, z zasevki v intraabdominalnih in ingvinalnih bezgavkah v jetrih, kosteh, ter s sumom zasevkov v pljuča, šlo je torej za razsejan rak sečnega mehurja, ki je neozdravljiva bolezen.

9. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da sodišče ni pravilno ugotovilo dejanskega stanja, ker naj bi pri pokojnem šlo že v letu 2013 za neozdravljivo bolezen. Slednje namreč ne izhaja niti iz pisno izdelanega mnenja niti iz zaslišanj izvedencev. Izvedenci so sicer v pisnem mnenju zapisali, da je zamik naročenega pregleda (med marcem 2012 in majem 2013) vodil v večje breme razsejane bolezni, kar bi naj odločilno vplivalo na nadaljnji potek bolezni, kar je v obrazložitvi izpodbijane sodbe povzelo tudi sodišče prve stopnje. Vendar so hkrati izvedenci ob zaslišanju pojasnili, da bi tožnik ob izvajanju BCG terapij imel možnost preživetja oziroma daljšega življenja. Tako je izvedenec prof. dr. M. S. ob zaslišanju na vprašanje tožnice potrdil, da obstaja možnost, če bi pokojni prejel terapijo BCG, da bi preživel oziroma ozdravel (l. št. 116 spisa). Nadalje je izvedenec doc. dr. T. S. pojasnil, da terapija BCG načeloma zmanjša možnost za ponovitve tumorjev za okrog 50 %, možnost za razvoj bolezni v višje stadije pa okrog 30 % (l. št. 118 spisa). Iz zaslišanja navedenega izvedenca pa tudi izhaja, da bi verjetno terapija BCG imela slabši učinek, ker pokojni ni prišel pravočasno na pregled in je bil mehur na več mestih spremenjen, da pa je imel pokojni večinoma nizko rizične tumorje. Prav tako je izvedenec dr. T. S. ob zaslišanju tudi potrdil, da je možno, da bi pokojni z apliciranjem BCG lahko preživel (l. št. 147 do 148 spisa), natančneje pa ni znal pojasniti, kakšne bi bile te možnosti.

10. Glede na ugotovljeno dejansko stanje in pravila stroke, kot so jih sodišču posredovali izvedenci, je tudi po presoji sodišča druge stopnje odločitev v izpodbijani sodbi pravilna. Kot že izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, ne moremo vedeti, ali bi bilo konkretno zdravljenje s terapijo BCG uspešno ali ne. Zato mora za hipotetično ugotovitev zadoščati, če tožeča stranka trdi in dokaže, da je zdravnikovo opuščeno dolžno ravnanje po svoji naravi takšno, da lahko v pomembnem (nezanemarljivem) deležu paciente ozdravi (prepreči smrt). Verjetnost, ali bi opuščeno zdravnikovo ravnanje preprečilo škodo (v tem primeru smrt), je strokovno medicinsko vprašanje. Odgovor nanj zato podajo strokovnjaki in je splošno empiričen, lahko tudi statističen. Na tej točki se vprašanje dokazovanja ter uporabe pravil o razporeditvi dokaznega bremena konča.1 Kot sicer navaja tudi toženka v pritožbi2 pa je presoja, ali je tako ugotovljena verjetnost takšna, da je konkretni opustitvi dolžnega zdravnikovega ravnanja pravno-vrednostno upravičeno pripisati nastanek škodnega dogodka, materialno pravno vprašanje. Povedano drugače, gre le še za vprašanje vrednostne presoje in ne več za ugotavljanje (sicer neobstoječega) dejstva. Gre za vprašanje pravnovrednotne pripisljivosti škode odgovorni osebi in s tem za pravilno uporabo 131. člena OZ. Ob tem sodišče druge stopnje še dodaja, da zaradi pomena varovane dobrine (človekovo življenje) v tovrstnih primerih vzročna zveza sega kar najdlje (podobno tudi v literaturi3).

11. Sodišče prve stopnje je s pomočjo strokovnjakov pravilno ugotovilo, da bi lahko opuščene terapije z aplikacijo BCG kljub vmesni opustitvi kontrol s strani pokojnega4, preprečile smrt pokojnega B. V.. Naravni vzrok smrti je sicer bila proti koncu zdravljenja izrazito agresivna bolezen, ki je ni bilo več mogoče ozdraviti. Vendar pa iz mnenja izvedencev jasno izhaja, da bi lahko B. V. ob pravilnem zdravljenju raka sečnega mehurja, v kolikor bi bile izvedene terapije BCG, tudi ozdravel ali živel dlje. Takrat ko bi bilo zdravljenje s pomočjo navedenih terapij mogoče, namreč še ni šlo za invazivne tumorje, temveč tumorje nizkega oziroma srednjega tveganja. Sedaj za nazaj ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, ali bi terapije BCG bile tudi uspešne. Glede na ugotovljena dejstva, da terapije z BCG (kar štirikrat) niso bile izvedene v času, ko se bolezen še ni razširila, pa je po prepričanju sodišča druge stopnje takšno opustitveno ravnanje toženke pripoznati kot pravno upošteven vzrok smrti (poleg jasnega naravnega vzroka)5 oziroma gre za takšno opustitveno ravnanje, ki bi lahko v pomembnem (nezanemarljivem) deležu pacienta ozdravilo6. 12. Neutemeljene so tako tudi pritožbene navedbe, da se sodišče ni opredelilo do nespornih dejstev, da je do napredka bolezni prišlo med marcem in oktobrom 2016. Kot je namreč bilo ugotovljeno, bi toženka z opustitvijo terapij BCG lahko preprečila smrt pokojnega oziroma bi ta lahko živel dlje, terapije pa niso bile izvedene v času, ko bolezen še ni bila razširjena oziroma, ko tumor visokega gradusa še ni bil ugotovljen.

13. Ob navedenem je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je podana podlaga za odškodninsko odgovornost toženke. Sodišče druge stopnje je zato pritožbo zavrnilo in potrdilo vmesno sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

14. Sodišče druge stopnje je odločitev o stroških postopka s pritožbo pridržalo za končno odločbo (164. člen ZPP), saj je odločitev o povrnitvi stroškov postopka odvisna od končnega uspeha tudi glede na višino prisojene odškodnine.

1 Tako VSRS II Ips 183/2015 z dne 3. 12. 2015. 2 Navedeno izhaja tudi iz že citirane odločbe II Ips 183/2015. V tej zadevi je sicer bil zahtevek zavrnjen, ugotovljeno je namreč bilo, da smrti pokojnika realno ne bi bilo mogoče preprečiti, četudi bi zdravnica ravnala pravilno, tako da bi izdala napotnico s pripisom, da gre za nujen primer. 3 David Sluga, Zdravniške napake – sodni izvedenci- pričakovanja odvetnika, Odvetnik 89, pomlad 2019, str. 21 4 Sodna praksa je pri presoji soodgovornosti pacienta zadržana in ne prestroga (primeri prisoje soprispevka pacienta so redki), upoštevati je namreč, da je pacient laik in da se svobodno odloča tako za zdravljenje kot za njegove oblike (dr. Maja Ovčak Kos in dr. Ana Božič Penko, Dileme v primerih odškodninskega prava v zvezi z odgovornostjo za medicinsko napako (2.), Odvetnik (84)/2018, str. 8.) 5 „Vzročna zveza med napačnim zdravljenjem in poškodovanjem pravno varovane dobrine je podana, ko je poškodovanje pravno varovane dobrine posledica napačnega zdravljenja in če bi zdravljenje v skladu z medicinskimi standardi preprečilo nastanek škode.“ (prof. dr. Markus Gehrlein, Temelji prava zdravnikove odškodninske odgovornosti, Pravosodni bilten, št. 2, 2016, str. 32.) 6 Izvedenci sicer niso mogli pojasniti, v kolikšnem deležu bi lahko terapija BCG bila uspešna pri pokojnem, vendar so pojasnili, da navedena terapija v 50% zmanjša možnost za ponovitev bolezni in v 30 % za razvoj bolezni v višje stadije.