Jedro

Sodišče ni dolžno v vsakem primeru za vsak dokaz preizkušati, ali so ga državni organi pridobili v skladu z zakonom in ustavo.

Zgolj opazovanje oziroma nadzor določenega območja oziroma objekta, "zasede" in druge klasične metode policijskega dela še ne pomenijo izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa tajnega opazovanja in sledenja, pri katerem gre za načrtno, dalj časa neprekinjeno ali ponavljajoče se opazovanje osumljenca ali določene osebe z uporabo tehničnih naprav, s katerimi se pridobijo materialni dokazi za potrebe kazenskega postopka.

Izrek

Zahteva zagovornikov obsojenega J.P. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojenec je dolžan plačati stroške, nastale v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 5.10.2007, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 24.4.2008, J.P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ. Sodišče mu je izreklo zaporno kazen v trajanju eno leto in mu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka ter povprečnino. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo obsojenčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno in obsojencu naložilo v plačilo povprečnino.

2. Zoper pravnomočno sodbo so obsojenčevi zagovorniki vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Vrhovnemu sodišču predlagajo, naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču oziroma drugostopenjskemu sodišču v novo odločanje.

3. Vrhovni državni tožilec A.P. v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Ugotavlja, da uveljavljena kršitev določbe sedmega odstavka 364. člena ZKP v resnici predstavlja nestrinjanje obrambe z dokazno oceno sodišča, podana pa ni niti kršitev privilegija zoper samoobtožbo oziroma kršitev določbe 27. člena in 4. alineje 29. člena Ustave RS, katero bi sodišče zagrešilo, če bi obrambo z molkom uporabljalo v obdolženčevo škodo, česar pa ni storilo. Sodišče z dokaznim povezovanjem nekaterih izjav v okviru zagovora z drugimi okoliščinami ni preneslo bremena dokazovanja na obsojenca. Nadalje ugotavlja, da se izvajanje nadzora nad odjemalci in preprodajalci drog kot ukrep po Zakonu o policiji (ZPol) od posebnega preiskovalnega ukrepa tajnega opazovanja po 149a. člena ZKP razlikuje tudi v tem, da ni usmerjen v točno določeno konkretno osebo zaradi zagotavljanja dokazov v (pred)kazenskem postopku, temveč na področja in pojave, ki jih je policija kot varnostno problematične dolžna spremljati in preprečevati, pri čemer ni nobenih dokazov za trditev, da sta policista tajno opazovala ravno obdolženca, ne pa nadzorovala problematično okolje, kar velja tudi za trditev, da niso bili izpolnjeni pogoji za fakultativni varnostni pregled po 38. členu ZPol, saj sta bila policista glede na predhodne domneve, da gre za preprodajo drog upravičena sklepati, da obstaja verjetnost napada z obdolženčeve strani. Istovrstna kazniva dejanja, ki jih je sicer obsojenec storil po tem kaznivem dejanju pa sodišče skladno z drugim odstavkom 41. člena KZ lahko upošteva pri odmeri kazni.

B.

4. Zagovorniki menijo, da sodišče zakonskega znaka hrambe z namenom preprodaje in prenašanja z namenom preprodaje ni ugotovilo s potrebnim dokaznim standardom, to je z gotovostjo, dokazno oceno pa je opravilo v nasprotju z metodološkim napotkom skrbne, določne in popolne izdelave sodne odločbe, s čimer je storilo relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po sedmem odstavku 364. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP.

5. Po določbi sedmega odstavka 364. člena ZKP sodišče v sodbi navede določno in popolno, katera dejstva šteje za dokazana ali nedokazana in iz katerih razlogov. Pri tem navede zlasti, kako presoja verodostojnost protislovnih dokazov.

6. Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi opravilo oceno dokazov skladno z načelom proste presoje dokazov, uzakonjenem v prvem odstavku 18. člena ZKP in v obrazložitvi sodbe navedlo razloge o odločilnih dejstvih iz katerih izhaja dejansko stanje, kot ga je ugotovilo. Navedlo je tudi, kako ocenjuje izpovedbi policistov, zakaj ju šteje za verodostojni in zakaj ne verjame obsojenčevemu zagovoru. Pri tem je upoštevalo tudi ostale izvedene dokaze in ugotovljene okoliščine, ki potrjujejo sprejeto dokazno oceno. Ne gre pritrditi zahtevi, da je sodišče o namenu preprodaje sklepalo zgolj na podlagi količine zasežene droge, obsojenčevega poskusa pobega policistoma in pavšalnega zagovora obsojenega, ki ni prepričal sodišča, da je obsojeni občasni uživalec mamil. Sodišče je o namenu preprodaje zaključilo tudi upoštevaje način pakiranja zaseženega kokaina (štirje manjši zavitki približno enake teže, po količinah, v katerih se običajno prodaja), večjo količino obsojencu zaseženega denarja (278.240,00 SIT) ter izpovedbi policistov L.K. in B.M., ki sta povedala, da sta med opravljanjem nadzora nad odjemalci in preprodajalci drog opazila odhajati osebo, za katero sta ocenila, da je uživalec mamil, iz smeri, kjer se je nahajal obsojenec, ki se je sumljivo vedel, gledal okrog hiše, prešteval denar in se nekaj tipal, kot bi čakal odjemalca mamil. Ob navedenem Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje postopalo v skladu z določbo sedmega odstavka 364. člena ZKP, zato zahteva za varstvo zakonitosti neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev navedene določbe v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP.

7. Zagovorniki z nesprejemanjem zaključkov sodišča o količini kokaina, ki naj bi občasnemu uživalcu zadoščala za en ali dva dni, o kupovanju kokaina na zalogo, uživanju mamil v stanovanjih, o obsojenčevem dodatnem zaslužku s preprodajo droge, izpodbijajo dokazno oceno nižjih sodišč in ponujajo lastno oceno izvedenih dokazov, s čimer utemeljujejo zmotno ugotovitev dejanskega stanja, zaradi česar pa po določbi drugega odstavka 420. člena ZKP ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti.

8. Po oceni zahteve zagovornikov je sodišče prve stopnje z oceno zagovora obdolženca kršilo obsojenčev privilegij zoper samoobtožbo, saj je z navedbami, da se je zagovarjal pavšalno, da ni zatrjeval, da je drogo kupil malo pred tem, kot tudi ne, zakaj se je nahajal na B. ulici in da je imel gotovo namen prodaje mamila, ker se ni nahajal doma, saj bi mamilo gotovo užil v lastnem stanovanju, obdolžencu naložilo breme dokazovanja nedolžnosti in v nasprotju z določili 27. in 29. člena Ustave Republike Slovenije (Ustave) v obdolženčevo škodo razlagalo delni molk kot obliko zagovora.

9. Privilegij zoper samoobtožbo, ki izhaja iz domneve nedolžnosti (27. člen Ustave), je eden izmed temeljnih pravnih jamstev, ki jih ima obdolženec v kazenskem postopku (4. alineja 29. člena Ustave). Ta pravica obdolženca, da v kazenskem postopku ni dolžan izpovedovati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde, je uzakonjena tudi v tretjem odstavku 5. člena ZKP, ki določa, da se obdolženec v kazenskem postopku ni dolžan zagovarjati in odgovarjati na vprašanja, če pa se zagovarja, ni dolžan izpovedovati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde.

10. V konkretnem primeru ni prišlo do kršitve privilegija zoper samoobtožbo, saj sodišče od obsojenca ni zahtevalo, da mora odgovoriti na posamezna vprašanja, niti da bi moral izpovedati zoper sebe ali priznati krivdo, nasprotno, v celoti mu je prepustilo odločitev o tem ali se bo zagovarjal in ali bo odgovarjal na posamezna vprašanja. Pri ocenjevanju obsojenčevega zagovora in navajanju razlogov, zakaj mu ni sledilo, da naj bi bil sam uživalec kokaina, je sodišče pojasnilo, da je takšen zagovor ovržen s prepričljivima izpovedbama policistov L.K. in B.M. ter zaključilo, da podatki spisa ne dajejo opore zato, da bi obdolženi užival mamila, česar v svojem zagovoru ni natančneje pojasnil niti sam, niti ni tega izpostavljal. Sodišče je torej poudarilo, da obsojenčevega zagovora ne potrjuje noben izveden dokaz, ravno nasprotno pa kažeta okoliščini, da se je nahajal pred svojo hišo in da je imel pri sebi kokain pakiran v več manjših zavitkov; poleg tega pa niti obsojenec sam ni bil prepričljiv pri zatrjevanju, da je imel drogo zase. Medtem ko je sam dogodek dobro opisal, pa v zvezi z zatrjevanim razlogom posesti droge ni navajal nobenih okoliščin, tako je sodišče ugotovilo, da ni zatrjeval niti, da bi bil drogo za sebe kupil malo pred tem, niti da jo je kupil na zalogo, niti ni navedel, zakaj je kritičnega dne postopal okrog svoje hiše, se zadrževal pri avtomobilu, gledal okrog hiše, prešteval denar, saj bi bilo povsem logično, da kolikor bi bilo mamilo zanj, bi ga bil najbrž zaužil v lastnih stanovanjskih prostorih. Sodišče je tako ocenjevalo obsojenčev zagovor upoštevaje ostale izvedene dokaze in ugotovilo, da ne izkazujejo, da naj bi bil obdolženi uživalec mamil in dodalo, da tega ni moč zaključiti niti na podlagi samega zagovora obdolženega. Iz navedenega je razvidno, da sodišče odsotnosti obsojenčevega zagovora glede navedenih vprašanj pri ocenjevanju njegovega zagovora, ni razlagalo kot delni molk, ki bi ga tolmačilo v obsojenčevo škodo, niti ni prenašalo bremena dokazovanja s tožilstva na obdolženca, s čimer naj bi kršilo drugi odstavek 16. člena ZKP iz katerega izhaja, da mora tožilec navesti dejstva, na katera opira svoj zahtevek, in predlagati dokaze, s katerimi ta dejstva dokazuje, pač pa je v okviru proste presoje dokazov ocenjevalo obdolženčev zagovor v primerjavi z ostalimi dokazi in zaključilo, da zbrano spisovno gradivo ne potrjuje zatrjevanega obdolženčevega občasnega uživanja mamil, iz česar je izpeljalo sklep, da je obsojenec prenašal kokain z namenom nadaljnje prodaje. Iz teh razlogov ni sprejemljiva trditev, da je bil obsojencu kršen privilegij zoper samoobtožbo ter s tem kršene ustavne pravice iz 27. člena Ustave in 4. alineje 29. člena Ustave.

11. Sodišče druge stopnje je po oceni zagovornikov kršilo prvi odstavek 395. člena ZKP, ker drugostopenjska sodba nima razlogov o kršitvi privilegija zoper samoobtožbo. Vrhovno sodišče ugotavlja, da zagovorniki v pritožbi zoper sodbo sploh niso zatrjevali navedene kršitve, ampak so jo uveljavljali šele v odgovoru na predlog državnega tožilca, v katerem so prvič izpodbijali tudi zakonitost opravljenega postopka ugotavljanja identitete in varnostnega pregleda. V navedenem odgovoru ni dopustno širiti pritožbenih navedb, zato se pritožbeno sodišče tudi ni dolžno do njih opredeljevati.

12. Obramba meni, da je sklicevanje policistov na opravljanje nadzora, ki ni izkazano z nobenimi delovnimi nalogi, ter jasna osredotočenost opravljenega dejanja na obdolženca jasen dokaz, da je policija tajno opazovala obdolženega brez predpisane odredbe. Iz izpovedb policistov, ki sta se nahajala neposredno pred hišo na B. v L., za katero jima je bilo znano, da je v lasti obdolženca, izhaja, da sta obsojenca natančno opazovala, ko je stal pred lastno hišo (opisala sta obseg šopa denarja, ki ga je imel pri sebi), tako da sta videla vse detajle njegovega ravnanja, vključno s "sumljivim" obnašanjem. Še več, priča M. je celo povedal, da so se odpravili na opazovanje P., ker so imeli podatek, da hodi dnevno med 11 in 14 uro na lokacijo "zdilat" in da naj bi imel tam skladišče z drogo, pri čemer nista imela naloga za prikriti nadzor nad situacijo, nadzor objekta obdolženca in te ulice pa se je, glede na to, da so obstajale informacije, da se tu prodajajo droge in orožje opravljal večkrat. 13. Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta nižji sodišči prepričljivo pojasnili, da v obravnavanem primeru ni šlo za tajno opazovanje, temveč sta policista v policijski patrulji na B. ulici v L., opravljala nadzor nad odjemalci drog in preprodajalci drog, pri tem pa zasačila obsojenca. Takega ravnanja ni mogoče opredeliti kot tajno opazovanje in sledenje z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje v smislu takrat veljavnega 49. člena Zakona o policiji (ZPol), čeprav sta policista po tem, ko sta opazila obsojenca in od njega odhajajočega kupca mamila, začela obsojenca natančneje opazovati in pri tem opazila vse detajle njegovega ravnanja, kot izpostavlja zahteva. Zgolj opazovanje oziroma nadzor določenega območja oziroma objekta, "zasede" in druge klasične metode policijskega dela ne pomenijo izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa tajnega opazovanja in sledenja, pri katerem gre za načrtno, dalj časa neprekinjeno ali ponavljajoče se opazovanje osumljenca ali določene osebe z uporabo tehničnih naprav, s katerimi se pridobijo materialni dokazi za potrebe kazenskega postopka. Sodišči prve in druge stopnje, sledeč prepričljivima izpovedbama policistov, ugotavljata, da je bilo nadzorovanje usmerjeno na odjemalce drog in preprodajalce drog na določenem javnem prostoru, ne pa zoper obsojenca; policija je torej pri operativnem delu opazila storilca kaznivega dejanja. Glede na to tudi ni mogoče pritrditi zahtevi, da sta policista posegla v obsojenčevo ustavno pravico do zasebnosti in da bi za svoje ravnanje potrebovala odredbo.

14. Zagovorniki nadalje zatrjujejo, da niso bili izpolnjeni pogoji za opravo identifikacije in varnostnega pregleda, saj obdolženi ni kazal verjetnosti napada ali samopoškodovanja; vse kar je bilo ugotovljeno je, da se je na nek način, ki ga ugotovljeno dejansko stanje ne opredeli, vedel, od njega pa je odhajala oseba, za katero sta policista ocenila, da "zgleda kot narkoman". Obdolženec je želel pobegniti šele ob opravljanju varnostnega pregleda, policista pa sumljivega vedenja tudi nista opisala. Opravljanje varnostnega pregleda zgolj na podlagi kriterija nedefiniranega obnašanja posameznika, ki naj se pregleda, je v nasprotju s 35. členom Ustave, kar je opredelilo že Ustavno sodišče v odločbi U-I-152/03 z dne 23.3.2006. Z nezakonitim varnostnim pregledom je bilo poseženo v obdolženčevo pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave, zaradi česar je dokaz, ki je na tak način pridobljen (zaseženo mamilo), skladno z določilom drugega odstavka 18. člena ZKP nedopustna podlaga sodne odločbe. Podana je tudi bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj se sodba opira na dokaz, pridobljen s kršitvijo ustavnih pravic.

15. Načeloma je dokazno breme za ugotovitev zakonitosti dokazov, še posebej, kadar se z njihovim pridobivanjem posega v ustavne pravice (pravica do zasebnosti, osebna svoboda in druge) obdolženca v kazenskem postopku, na strani državnih organov. Vse to ne pomeni, da mora sodišče v vsakem primeru za vsak dokaz preizkušati, ali so ga državni organi pridobili v skladu z zakonom in ustavo. Sodišče mora takrat, ko zakon predpisuje določene pogoje za poseg v človekove pravice za pridobitev določenega dokaza, vedno ugotavljati, ali so ti pogoji izpolnjeni. Kadar to ni posebej predpisano, bo preizkušalo dovoljenost dokazov, če bo obdolženec opozoril na okoliščine, zaradi katerih bi bil dokaz lahko nedovoljen, ali pa bi sodišče samo ugotovilo take okoliščine. Za učinkovito delovanje pravne države je nujna domneva, da državni organi odkrivajo, zbirajo, hranijo, predlagajo in izvajajo dokaze v skladu s predpisi in strokovnimi pravili; stranke pa lahko to domnevo vedno izpodbijajo oziroma zahtevajo preverjanje zakonitosti delovanja državnih organov.

16. Izpodbijani sodbi nista posebej ocenjevali zakonitosti postopka ugotavljanja identitete in varnostnega pregleda, saj se sodiščema ni postavilo vprašanje nezakonitosti ukrepov policije, obramba pa niti v fazi glavne obravnave, niti v pritožbenem postopku ni zatrjevala nezakonitosti navedenih ukrepov policije, niti ni zatrjevala, da določen dokaz izvira iz takega ravnanja policistov. Postopek ugotavljanja identitete, urejen v 35. členu takrat veljavnega Zakona o policiji, je dopuščal ugotavljanje identitete osebe, ki je s svojim obnašanjem, ravnanjem, videzom ali zadrževanjem na določenem kraju ali ob določenem času vzbujala sum, da bo izvršila, izvršuje ali je izvršila prekršek ali kaznivo dejanje. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-152/03 z dne 23.3.2006, na katero se sklicujejo vložniki zahteve, ugotovilo neskladnost citiranega določila z Ustavo, ker so kriteriji, ki policistu omogočajo sklepanje o sumu izvršitve prekrška oziroma kaznivega dejanja premalo določno opredeljeni, zlasti ko gre za "videz" in za "zadrževanje na določenem kraju", zato je določilo, da do odprave ugotovljenega neskladja razlog za ugotavljanje identitete ne more biti zgolj videz osebe, ki je lahko podlaga za ugotavljanje identitete samo v povezavi s katero izmed drugih okoliščin iz prvega odstavka 35. člena ZPol. Policista sta opravila postopek ugotavljanja identitete obsojenega, ki sta ga opazila med opravljanjem nadzora nad odjemalci drog in preprodajalci drog na B. ulici, kjer naj bi se sledeč informacijam, ki sta jih imela, pogosto vršil promet s prepovedanimi drogami. Drugič, obsojenec je bil policistoma znan kot preprodajalec prepovedanih drog, razpolagala pa sta tudi z informacijo, da dnevno prihaja na ta naslov, kjer "zdila", kar ima za "zdilat" in odide. Tretjič, policista sta opazila, da je iz smeri, kjer se je nahajal obsojeni, odhajal narkoman, kar sta ocenila na podlagi 15-letnih delovnih izkušenj. Četrtič, policista sta opazila, da se obsojenec sumljivo vede, nekaj časa se je zadrževal pri avtu blizu svoje hiše, gledal naokrog, prešteval denar, se nekaj tipal po žepih in izgledalo je, kot da čaka odjemalca mamil. In petič, obsojenec je bil ob stiku s policisti vidno vznemirjen. Skupek vseh ugotovljenih okoliščin primera po mnenju Vrhovnega sodišča predstavlja zadostno minimalno informacijo, ki je pri policistih vzbudila sum, da je obsojeni izvršil oziroma bo izvršil prekršek oziroma kaznivo dejanje, povezano z mamili.

17. Vložniki zahteve pravilno ugotavljajo, da sta bili kaznivi dejanji, za kateri je bil obsojeni spoznan za krivega s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani izvršeni po tukaj obravnavanem kaznivem dejanju, in sicer 23.11.2003 ter 28.11.2003, da na tej podlagi torej ni moč zaključiti, da se je obsojeni že dalj časa ukvarjal z mamili, kot je to storilo pritožbeno sodišče, vendar to ne vpliva na zakonitost izvedenih policijskih ukrepov, policista sta se namreč odločila za opravo postopka ugotavljanja identitete na podlagi zgoraj opisanih okoliščin in ne na podlagi predkaznovanosti obsojenca, ki ni odločilna za zakonitost opravljenega postopka identifikacije, pri čemer je dodati, da se Ustavna odločba U-I-152/03 z dne 23.3.2006, na katero se sklicujejo vložniki, nanaša zgolj na postopek identifikacije in ne na varnostni pregled.

18. Kot že navedeno, obramba med rednim postopkom ni zatrjevala, da je bilo zaseženo mamilo rezultat nezakonitosti varnostnega pregleda, sodišče pa v podatkih spisa tudi ni imelo razloga za dvom v zakonitost dokaza, zato tudi ni bilo dolžno izvajati dokazov v tej smeri po uradni dolžnosti. Vložnik ni zadostil trditvenemu bremenu v fazi, ko je mogoče ugotavljati dejansko stanje, niti ni v pritožbenem postopku uveljavljal v tem delu pomanjkljivo ugotovljenega dejanskega stanja, zato ne more zahtevati presoje zakonitosti ravnanja policistov, za kar bi bilo potrebno pridobiti od policistov in obsojenega izjave o vseh okoliščinah objektivne in subjektivne narave v trenutku izvedbe ukrepov policije, ki jih sedaj problematizira vložnik. Ravnanje vložnika se kaže kot neke vrste procesna zaseda, ko zastavlja procesna vprašanja v postopku z izrednim pravnim sredstvom, v katerem jih je mogoče obravnavati le, če se v zvezi s prejšnjimi ugovori, ugotovi relevantna dejstva in okoliščine izvedbe policijskih ukrepov, na podlagi katerih je moč dati pravno presojo. Glede na ugotovljeno Vrhovo sodišče ocenjuje, da zatrjevane kršitve ni moč preizkusiti. 19. Vrhovno sodišče ugotavlja, da do samega zasega mamila obsojenemu ni prišlo med opravljanjem varnostnega pregleda, saj je njegovo izvrševanje prekinil obsojeni s tem, ko je policista M., ki je v levem notranjem žepu obsojenčeve jakne otipal neznan predmet v obliki zavitka, nenadoma močno odrinil, pričel teči po B. ulici, medtem pa odvrgel PVC zavitek pod bližnji avto. Policista sta po prijetju in vklenitvi obsojenca pobrala PVC zavitek, v katerem so se nahajali štirje manjši zavitki z neznano belo snovjo, za katero je bilo kasneje ugotovljeno, da je kokain in ga zasegla obsojenemu, o čemer sta sestavila zapisnik. Zasežen kokain torej ni bil najden pri opravljanju varnostnega pregleda, opravo katerega je obsojeni s svojim begom prekinil in tako preprečil njegovo dokončanje, temveč pod avtomobilom, kamor ga je odvrgel obsojenec, ko je poskušal zbežati. Glede na ugotovljeno, Vrhovno sodišče zaključuje, da zaseženo mamilo ni dokaz, pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic, zato ne gre za dokaz, na katerega se sodba ne bi smela opirati, kar pomeni, da ni podana zatrjevana kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

20. Ne gre pritrditi zagovornikom, da pritožbeno sodišče v svoji določbi ni presodilo vseh pritožbenih navedb, utemeljenih tudi v 4. točki zahteve, s čimer naj bi storilo bistveno kršitev določb prvega odstavka 395. člena ZKP, ki je v skladu z določbo 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP očitno vplivala na zakonitost sodne odločbe. Pritožbeno sodišče je na drugi strani sodbe ocenilo, da je postopek policistov potekal popolnoma v skladu s predpisi, ugotovilo, da pritožbene navedbe o domnevnem izvajanju prikritega nadzora nad obdolžencem brez ustreznega naloga niso pojasnjene z ničemer in dodalo, da imajo policisti pravico nadzorovati določeno območje, pri čemer sta policista izrecno izpovedala, zakaj sta se nahajala na inkriminiranem območju.

21. Po določbi prvega odstavka 424. člena ZKP se Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi. Po razlagi te določbe, sprejete v sodni praksi, ni dovolj le navedba kršitev členov zakonov, temveč mora vložnik zahteve uveljavljene kršitve tudi ustrezno obrazložiti. Zahteva trditve, da je pritožbeno sodišče pogoje za fakultativni varnostni pregled ugotavljalo samo v okviru ugotavljanja dejanskega stanja na drugi stopnji, ne da bi opravilo glavno obravnavo, s čimer je kršilo prvi odstavek 380. člena ZKP, ne konkretizira katere okoliščine naj bi ugotavljalo, zato je ni mogoče preizkusiti.

22. Vložnikom ni mogoče pritrditi, ko uveljavljajo kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP, ki jo stori sodišče, če krši kazenski zakon v odločbi o kazenski sankciji in pri tem prekorači pravice, ki jih ima po zakonu. Tega sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi z izrekom kazni enega leta zapora ni storilo, saj je kazen izreklo v mejah predpisane kazni za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ. Vložnikom tudi ni mogoče pritrditi, ko uveljavljajo kršitev drugega odstavka 41. člena KZ. Iz obrazložitve sodbe je razvidno, da je sodišče pri izbiri kazenske sankcije upoštevalo, da je bil obdolženi pred izrekom te sankcije že pravnomočno kaznovan zaradi istovrstnih kaznivih dejanj, neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, in sicer s sodbama Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 17.5.2002 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 28.10.2003 ter s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 8.4.2004 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 25.8.2004, za kar sta mu bili izrečeni zaporni kazni. Pritrditi gre sicer obrambi, da je bil obsojeni v času storitve tukaj obravnavanega kaznivega dejanja nekaznovan, vendar upoštevanje že izrečenih pravnomočnih sodb pri odmeri kazni ne pomeni kršitve citirane določbe KZ. Kaznivi dejanji, za kateri je bil obsojen spoznan za krivega z zadnje navedeno sodbo (kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ in kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali razstrelilnih snovi po prvem odstavku 310. člena KZ), izvršeni po sedaj obravnavanem kaznivem dejanju, kažeta obdolženčevo obnašanje po storjenem dejanju, kar je vsekakor okoliščina, ki sledeč drugemu odstavku 41. člena KZ vpliva na odmero kazni, kar velja tudi za okoliščino, da je bil obdolženi v času sojenja že obsojen za istovrstno kaznivo dejanje, storjeno pred izvršitvijo obravnavanega dejanja, pri čemer je obsodilna sodba postala pravnomočna po izvršitvi sedaj kaznivega dejanja, a pred izrekanjem sankcije zanj.

23. Zagovorniki z izražanjem nestrinjanja z zaključkom sodišča, da obsojeni ne namerava spremeniti dosedanjega življenjskega vzorca, kar naj tudi ne bi bilo ugotovljeno z gotovostjo, spodbijajo dokazno oceno sodišča, uveljavljajo torej razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, katerega pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče uveljavljati.

24. Trditev zagovornikov, da je sodišče upoštevalo težo kaznivega dejanja in abstracto ni utemeljena, saj je sodišče pravilno upoštevalo težo konkretnega dejanja in izpostavilo, da gre za kokain, ki je z Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog uvrščen v skupino drog z najbolj škodljivimi učinki, relativno manjšo količino mamila pa je izrecno upoštevalo kot olajševalno okoliščino.

25. Ni utemeljen očitek zahteve, da je z izrečeno kaznijo sodišče kršilo obsojenčevo pravico do enakosti pred zakonom. Iz navedb zahteve sledi, da bi sodišče glede na prikazane primere moralo obsojencu izreči blažjo sankcijo oziroma pogojno obsodbo. V kazenskem pravu velja načelo individualizacije kazenskih sankcij, kar pomeni uporabo takšne kazenske sankcije, ki je v sorazmerju z nevarnostjo konkretnega kaznivega dejanja in ki je prilagojena storilčevi osebnosti. Glede na navedeno načelo sodišče izmed možnih sankcij izbere tisto, ki je po njegovi presoji najprimernejša, upoštevajoč vse ugotovljene okoliščine in vse možnosti, predvidene v kazenskem zakoniku. V okviru uporabe istega kazenskega predpisa so lahko okoliščine, ki jih sodišče upošteva, različne. Ob upoštevanju posebnosti posamezne zadeve pa je lahko različno tudi njihovo vrednotenje.

26. Sodišče je obsojencu izreklo in odmerilo kazen z upoštevanjem vseh zakonskih kriterijev. Predvsem je izhajalo iz dejstev, da je bil obdolženi že pravnomočno obsojen za istovrstna kazniva dejanja, da sta mu bili že izrečeni kazni zapora in da ni izkazal nikakršnih resnejših namer za spremembo življenjskega vzorca, da je nekritičen do načina življenja, ki ga živi in da je upoštevaje posledice uživanja kokaina storil eno najtežjih kaznivih dejanj. Sodišče je torej presodilo, da je glede na okoliščine tega primera, kazen zapora, ki jo je odmerilo v okviru, določenem v kazenskem zakoniku, najprimernejša. Višina izrečene kazni pa tudi bistveno ne odstopa od kazni, ki se izrekajo v vsebinsko podobnih primerih. Zato ni mogoče na podlagi zadev, prikazanih v zahtevi, ocenjevati primernosti obsojencu izrečene kazni. Pogojno obsodbo sodišče izreče, če so zanjo izpolnjeni vsi v 51. členu KZ določeni pogoji. Materialni pogoj za izrek te kazenske sankcije je prepričanje sodišča, da storilec ne bo več ponavljal kaznivih dejanj. V primerih, v katerih sodišča obravnavajo povratnike, katerim so že bile izrečene zaporne kazni, se izrekajo nepogojne zaporne kazni, zlasti še v primerih, v katerih gre za promet z zelo nevarnimi drogami. Glede na to prikazane zadeve ne omogočajo sklepanja, da se praviloma v podobnih zadevah, kot je obravnavana, izrekajo blažje sankcije.

C.

27. Zatrjevane kršitve po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP niso podane, poleg tega pa je zahteva za varstvo zakonitosti vložena tudi iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, kar ni dovoljeno. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče zahtevo zagovornikov obsojenega J.P. za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

28. Izrek o stroških, nastalih v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbi 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP.

29. Glede na vsebino zahteve Vrhovno sodišče ni našlo podlage za odložitev izvršitve kazni obsojeni do odločitve o vloženem izrednem pravnem sredstvu.