Jedro

Agencija o ponudbah odloči z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, ki vsebuje vse obvezne sestavine določene v 51. členu ZEKom-1. S sklepom, izdanim na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, pa se dražitelju ali dražiteljem z najvišjo ponudbo oziroma z najvišjo kombinacijo ponudb, ki so v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe na javni dražbi uspeli, določi le znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki ga morajo v skladu s temi pravili za izvedbo javne dražbe plačati, in rok, v katerem ga morajo plačati. Tak sklep, torej ne pomeni odločitve o pravici na področju upravnega prava (v obravnavanem primeru pravice o pridobitvi radijskih frekvenc v uporabo), temveč predstavlja zgolj vmesni procesni sklep v predhodnem postopku javnega razpisa, v katerem se ponudbe zberejo, dopolnjujejo in ocenjujejo. To pomeni, da je vsebina odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc enaka, ne glede na to, ali je postopku javnega razpisa sledil postopek javne dražbe ali ne.

Tudi če bi bilo določbe ZEKom-1 mogoče razlagati na način, kot zatrjuje pritožnik, tj. da se v primeru izvedbe javne dražbe s sklepom, izdanim po šestem odstavku 45. člena ZEKom-1, odloča o dodelitvi radijskih frekvenc pod odložnim pogojem plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, tak sklep ob upoštevanju drugega odstavka 47. člena ZEKom-1 še vedno ne bi bil izdan v upravnem postopku in ne bi imel narave odločbe iz 49. člena ZEKom-1, zato ga ne bi bilo mogoče izpodbijati v upravnem sporu.

Izpodbijani sklep presega vsebino, ki naj bi jo vseboval sklep, izdan na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Izpodbijani sklep toženke vsebuje tudi vsebine (dodeljene radijske frekvence, območje pokrivanja in čas veljavnosti), ki so skladno z 51. členom ZEKom-1 določene kot obvezne vsebine izreka odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Zato bi moralo zato sodišče prve stopnje preizkusiti tožbene navedbe tudi glede izpolnjenosti pogojev po drugem odstavku 47. člena ZEKom-1 in na tej podlagi oceniti, ali ima izpodbijani akt toženke naravo dokončnega pravnega akta po 49. členu ZEKom-1, zoper katerega je možno sodno varstvo v upravnem sporu, kot zatrjuje pritožnik v tožbi (in tudi pritožbi).

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 771/2021-19 z dne 27. 5. 2021 se razveljavi in se zadeva vrne istemu sodišču v nov postopek.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Tožnik je vložil tožbo zoper sklep toženke, št. 38144-5/2020/175 z dne 16. 4. 2021, s katerim je toženka ugotovila, da je družba A. A. d. d. (v nadaljevanju stranka z interesom), na javni dražbi, izvedeni v okviru javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, ki je bil dne 18. 12. 2020 objavljen v Uradnem listu RS, št. 191/2020, in spremenjen s sklepom, dne 8. 1. 2021 objavljenim v Uradnem listu RS, št. 3/2021 in s sklepom, dne 5. 2. 2021, objavljenim v Uradnem listu RS, št. 16/2021, uspela in bo z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo pridobila tam navedene frekvenčne bloke pod točkami I., II., III, IV., V. in VI., za čas veljavnosti 15 let od dneva dodelitve oziroma za frekvenčne bloke v radiofrekvenčnem pasu ... MHz od 22. 9. 2021 dalje (1. točka izreka), da je stranka z interesom z nakazili depozitov z 31. 3. 2021 in 7. 4. 2021 v zvezi z izvedbo javne dražbe poravnala celotni znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki znaša 52.078.177,00 EUR, ter da ji bo preostanek vplačanih depozitov v višini 4.321.823,00 EUR vrnjen v roku 15 dni od vročitve sklepa (2. točka izreka), ugotovila, da je stranka z interesom poravnala celoten znesek administrativnih stroškov v višini 169.683,79 EUR in odločila še o vračilu preostanka vplačanih administrativnih stroškov (3. točka izreka). V tožbi zahteva, da sodišče ta sklep odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje.

2. Hkrati s tožbo je tožnik vložil tudi predlog za izdajo začasne odredbe, s katero je predlagal, naj sodišče do pravnomočnosti odločitve o glavni stvari (in še 30 dni po njenem nastopu) prepove izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo stranki z interesom, družbi A. A. d. d., za tam navedene frekvenčne bloke.

3. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožnikovo tožbo zavrglo, ker je ugotovilo, da z izpodbijanim sklepom ni bilo odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika v smislu drugega odstavka 2. člena ZUS-1, postopek odločanja z njim pa tudi ni bil končan v smislu drugega odstavka 5. člena ZUS-1. Pojasnilo je, da je toženka z izpodbijanim sklepom po izvedenem razpisu z javno dražbo določila le znesek in pogoje plačila nadomestila za omejeno naravno dobrino, ni pa odločila o pravici do uporabe radijske frekvence. Zato tak sklep ne pomeni odločitve o pravici na področju javnega prava, v posledici tega pa tudi ni moglo biti poseženo v kakršnokoli s tem povezano pravico tožnika. Izpodbijani sklep pa tudi ni bil izdan v upravnem postopku, saj je skladno z drugim odstavkom 47. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZeKom-1) upravni postopek uvede šele po plačilu zneska, ki ga toženka glede na uspeh na javni dražbi določi s sklepom, kakršen je obravnavani. Po presoji sodišča prve stopnje tudi niso izpolnjene procesne predpostavke za t. i. rezervni upravni spor, saj ima tožnik možnosti drugega sodnega varstva, in sicer tožbo zoper dokončno odločbo po prvem odstavku 192. člena ZEKom-1. O ugovorih glede morebitnih kršitev, ki naj bi bile po tožnikovih navedbah posledica ne-implementacije Direktive 2018/1972, pa sodišče ugotavlja, da bo tožnik lahko ugovore v zvezi s temi kršitvami uveljavljal v upravnem sporu zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, kjer se presojajo tudi pogoji iz javnega razpisa z vidika zakonskih določb. Tam bo lahko uveljavljal tudi morebitno škodo, če mu bo le-ta nastala zaradi nezakonitega ravnanja toženke tekom javnega razpisa. V zvezi z zatrjevanim posegom v pravice do svobodne gospodarske pobude (v povezavi s prepovedjo neenake obravnave) pa je pojasnilo, da tožnik ni izkazal, da pravno sredstvo, ki ga lahko vloži zoper dokončno odločbo na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 in 2. člena ZUS-1, ne bi moglo biti učinkovito. Ker tožnik ni izkazal procesnih predpostavk za tožbo v tem upravnem sporu niti na podlagi 4. člena ZUS-1, je sodišče prve stopnje posledično zavrglo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe.

4. Tožnik (v nadaljevanju pritožnik) je zoper navedeni sklep vložil pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu, zmotne uporabe materialnega prava, zmotne presoje pravilnosti postopka izdaje upravnega akta ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Navaja, da se o dodelitvi radijskih frekvenc, pod odložnim pogojem plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, odloči s sklepi, kot je izpodbijani, z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc pa se le dodeli pravica uporabe s sklepom dodeljenih frekvenc. V prid temu govori tudi 55. člen in deveti odstavek 49. člena ZEKom-1. Z odločbo se o dodelitvi radijskih frekvenc odloči le takrat, kadar postopek teče po prvem odstavku 47. člena ZEKom-1 in javna dražba ni izvedena. Vztraja, da je izpodbijani sklep dokončni upravni akt, saj je bil izdan v javnopravni zadevi, za izdajo katerega postopek ni določen, zato se za njegovo izdajo smiselno uporablja določba 4. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Takšni akti pa se lahko izpodbijajo v upravnem sporu na podlagi drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Trdi, da upravni spor zoper odločbo o dodelitvi frekvenc po prvem odstavku 192. člena ZEKom-1 ni učinkovito pravno sredstvo v smislu 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU. Pojasnjuje, da mora biti po ustaljeni ustavnosodni praksi to sodno varstvo enako učinkovito, kot če bi šlo za pritožbo, čemur pa ni zadoščeno. Upravnega spora na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 namreč ni mogoče sprožiti iz enakih razlogov, kot je mogoče vložiti pritožbo (neizbrani dražitelji lahko uveljavljajo le razlog bistvene kršitve dražbenega postopka, ne pa tudi razlog izpolnjevanja razpisnih pogojev), poleg tega ima pritožba praviloma tudi suspenzivni učinek, pri predlogu za začasno zadržanje izvršitve pa ZUS-1 določa še dodatne pogoje. Navaja, da bi Upravno sodišče v upravnem sporu zoper dokončno odločbo to lahko odpravilo, s čimer bi lahko odpravilo tudi vse pravne posledice, ki so na njeni podlagi nastale, pri čemer pa bi lahko Upravno sodišče ob ugotovitvi, da so dokončne odločbe nezakonite, tehtalo med škodljivimi posledicami odprave odločb za druge operaterje in pritožnika, kar bi lahko pripeljalo zgolj do ugotovitve nezakonitosti izpodbijanih odločb. Trdi, da je sodišče prve stopnje pritožnika prikrajšalo za vsebinsko obravnavo tožbe, s čimer je kršilo 23. člen Ustave, kršilo pa je tudi pravico do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP. Predlaga postavitev vprašanja za predhodno odločanje sodišču Evropske Unije.1 Vrhovnemu sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep spremeni tako, da v celoti ugodi zahtevku pritožnika, podrejeno pa razveljavi izpodbijani sklep in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

5. Toženka je vložila odgovor na pritožbo, v katerem predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

6. Stranka z interesom v odgovoru na pritožbo predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani sklep. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

**K I. točki izreka**

7. Pritožba je utemeljena.

8. V obravnavani zadevi je predmet presoje sklep toženke, s katerim je bilo ugotovljeno, da je stranka z interesom, družba A. A. d. d., na javni dražbi za pridobitev radijskih frekvenc v uporabo uspela in bo z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc pridobila v uporabo tam navedene frekvenčne bloke ter da je stranka z interesom v zvezi z izvedbo javne dražbe poravnala celotni znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine in administrativnih stroškov.

9. Po presoji Vrhovnega sodišča ni mogoče slediti navedbam pritožnika, da se v primeru, ko se po po opravljenem postopku javnega razpisa izvede še javna dražba, o pravici do uporabe radijske frekvence odloči že s sklepom, izdanim po šestem odstavku 46. člena ZEKom-1 in ne šele z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc. Takšna razlaga iz določb ZEKom-1 in Predloga ZEKom-1, št. 2021-3330-0058 z dne 27. 9. 2012 ne izhaja. Kot je pravilno poudarilo že sodišče prve stopnje, besedilo 49. člena ZEKom-1 jasno določa, da agencija o ponudbah odloči z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, ki vsebuje vse obvezne sestavine določene v 51. členu ZEKom-1. S sklepom, izdanim na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, pa se dražitelju ali dražiteljem z najvišjo ponudbo oziroma z najvišjo kombinacijo ponudb, ki so v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe na javni dražbi uspeli, določi le znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki ga morajo v skladu s temi pravili za izvedbo javne dražbe plačati, in rok, v katerem ga morajo plačati. Tak sklep, torej ne pomeni odločitve o pravici na področju upravnega prava (v obravnavanem primeru pravice o pridobitvi radijskih frekvenc v uporabo), temveč predstavlja zgolj vmesni procesni sklep v predhodnem postopku javnega razpisa, v katerem se ponudbe zberejo, dopolnjujejo in ocenjujejo. To pomeni, da je vsebina odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc enaka, ne glede na to, ali je postopku javnega razpisa sledil postopek javne dražbe ali ne. Pri čemer Vrhovno sodišče še dodaja, da tudi, če bi bilo določbe ZEKom-1 mogoče razlagati na način, kot zatrjuje pritožnik, tj. da se v primeru izvedbe javne dražbe s sklepom, izdanim po šestem odstavku 45. člena ZEKom-1, odloča o dodelitvi radijskih frekvenc pod odložnim pogojem plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, tak sklep ob upoštevanju drugega odstavka 47. člena ZEKom-1 še vedno ne bi bil izdan v upravnem postopku in ne bi imel narave odločbe iz 49. člena ZEKom-1, zato ga ne bi bilo mogoče izpodbijati v upravnem sporu.

10. Podlage za drugačno razlago ne daje niti določba 49. člena ZEKom-1, na katero se zmotno sklicuje pritožnik, saj navedena določba, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, določa zgolj to, pod kakšnim pogojem se ponudnik šteje za izbranega dražitelja, kateremu bo na podlagi 49. člena ZEKom-1 z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc dodeljena pravica do uporabe določene radijske frekvence.

11. Ne glede na navedeno, pa pritožba utemeljeno izpostavlja, da je v 1. točki izreka izpodbijanega sklepa ugotovljeno, da je stranka z interesom uspela in bo z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo pridobila tam navedene frekvenčne bloke pod točkami I., II., III, IV., V. in VI., za čas veljavnosti 15 let od dneva dodelitve oziroma za frekvenčne bloke v radiofrekvenčnem pasu ... MHz od 22. 9. 2021 dalje, čeprav ZEKom-1 za sklep, izdan po šestem odstavku 45. člena takšnih vsebin ne predvideva. Hkrati pa so te vsebine skladno z 51. členom ZEKom-1 določene kot obvezne vsebine izreka odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Poleg tega Vrhovno sodišče pripominja, da izpodbijani sklep v 2. točki izreka vsebuje tudi ugotovitev o že opravljenem plačilu nadomestila za uporabo omejene naravne dobrine, zato po mnenju Vrhovnega sodišča izpodbijani sklep nedvomno presega vsebino, ki naj bi jo vseboval sklep, izdan na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Kot že navedeno, je smisel sklepa, izdanega na podlagi citirane določbe, v tem, da se najboljšemu ponudniku določi znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine in rok, v katerem mora uspeli ponudnik to plačilo izvesti.

12. Plačilo nadomestila, določenega v sklepu iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, je torej eden od pogojev, ki jih mora ponudnik izpolniti, da na razpisu uspe. Šele po izpolnitvi tega pogoja, se skladno z določbo drugega odstavka 47. člena ZEKom-1, uvede upravni postopek, ki se (praviloma) zaključi z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (49. člen ZEKom-1). Ta odločba pa je upravni akt, s katerim se odloči o pravicah in obveznostih strank - ponudnikov, ki so sodelovali v postopku javne dražbe, zoper katero je možno uveljavljati sodno varstvo v upravnem sporu (192. člen ZEKom-1).

13. Glede na navedeno in ob upoštevanju, da izpodbijani sklep toženke vsebuje tudi vsebine (dodeljene radijske frekvence, območje pokrivanja in čas veljavnosti), ki so skladno z 51. členom ZEKom-1 določene kot obvezne vsebine izreka odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, bi moralo zato sodišče prve stopnje preizkusiti tožbene navedbe tudi glede izpolnjenosti pogojev po drugem odstavku 47. člena ZEKom-1 in na tej podlagi oceniti, ali ima izpodbijani akt toženke naravo dokončnega pravnega akta po 49. členu ZEKom-1, zoper katerega je možno sodno varstvo v upravnem sporu, kot zatrjuje pritožnik v tožbi (in tudi pritožbi).

14. Zato je Vrhovno sodišče ugodilo pritožbenemu predlogu, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek (77. člen ZUS-1). V njem bo moralo ponovno odločiti o procesnih predpostavkah za tožbo z vidika dejanske vsebine izreka izpodbijanega sklepa.

**K II. točki izreka**

15. V skladu s tretjim odstavkom 165. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 se odločitev o stroških pritožbenega postopka pridrži za končno odločbo.

1 Predlagano vprašanje se glasi: "Ali pravo Evropske unije, zlasti načelo učinkovitosti v povezavi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah, nasprotuje nacionalni ureditvi ter sodni praksi, ki vložitev subsidiarnega upravnega spora zoper vmesno odločitev v postopku dodelitve radijskih frekvenc veže na izkaz neučinkovitosti rednega upravnega spora zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, čeprav ni izkazana zahteva po enakovrednosti tega pravnega sredstva?".