Jedro

Institut prostovoljnega vračanja ni nekaj, kar bi bilo v diskreciji upravnega organa, ampak gre za pravno upravičenje tujca in pravno upravičenje tujca je tudi, da mu pristojni organ lahko, kadar je to potrebno, obdobje za prostovoljni odhod podaljša za ustrezno obdobje, ob upoštevanju posebnih okoliščin posameznega primera, kot so dolžina prebivanja, šoloobvezni otroci ter druge družinske in socialne vezi.

Drži, da 3. člen Pravilnika o obrazcu odločbe o vrnitvi in okoliščinah, zaradi katerih se lahko rok za prostovoljno vrnitev podaljša ne predvideva razloga varovanja otrokovih koristi ali združevanja družine kot možne podlage za ugoditev prošnji za podaljšanje roka, vendar pa navedeno določilo niti ni koncipirano tako, kot zmotno ugotavlja prvostopenjski organ, da Pravilnik taksativno določa, kateri razlogi oziroma okoliščine so lahko podlaga za podaljšanje prošnje.

Če se je tožena stranka spustila v ugotavljanje relevantnega dejanskega stanja glede obstoja družinskih vezi, in prav je, da se je v to spustila, saj gre za zakonit razlog, na podlagi katerega tujec lahko prosi za podaljšanje roka, potem bi bilo prav in potrebno, če tožena stranka tožniku ni verjela, da bi mu dala možnost, da se izreče o dvomu glede očetovstva in glede uresničevanja pristnega družinskega življenja na podlagi tesni osebnih in čustvenih vezi.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Policijske postaje za izravnalne ukrepe Kranj št. 225-70/2015/4 (3C651-05) z dne 9. 12. 2015 odpravi in zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Obrazložitev

1. S prvostopenjsko odločbo je Policijska postaja za izravnalne ukrepe Kranj na podlagi 64. člena in 4. odstavka 67. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 45/14 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZTuj-2), na prošnjo tožnika, ki ga je zastopal mag. M.K., v zadevi podaljšanja roka za prostovoljno vrnitev, odločila, da se prošnja tujca z osebnim imenom B.Z., rojenega ... 3. 1974, državljana Srbije, zavrne. V obrazložitvi prvostopenjskega akta je navedeno, da je tožnik dne 6. 12. 2015 vložil prošnjo za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev. V prošnji tujec navaja, da se je 25. 11. 2015 poročil z Z.K. (zdaj K. Z., državljanko BiH, ki ima dovoljenje za stalno prebivanje, in s katero imata hčerko N.Z., roj. ... 6. 2014. Dne 27. 11.2015 je bila na podlagi poroke vložena prošnja za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje, zato tujec prosi za podaljšanje roka za vrnitev. V prošnji se sklicuje tudi na pozitivno obligacijo države, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici. Prav tako se sklicuje na pravico do družinskega življenja iz 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP). Policijska postaja za izravnalne ukrepe Kranj je dne 11. 11. 2015 izdala odločbo o vrnitvi s 30 (trideset) dnevnim rokom za prostovoljno vrnitev. Rok za prostovoljno vrnitev se izteče 16. 12. 2015. Organ se nato sklicuje na 4. odstavek 67. člena ZTuj-2. Okoliščine za podaljšanje roka so navedene v Pravilniku o obrazcu odločbe o vrnitvi in okoliščinah, zaradi katerih se lahko rok za prostovoljno vrnitev podaljša. V tretjem členu tega pravilnika so taksativno navedene objektivne okoliščine. Tujec ne navaja razlogov, ki so s pravilnikom določeni, kot tisti, zaradi katerih se lahko tujcu rok za prostovoljno vrnitev podaljša. Zato je tožnikovo prošnjo za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev prvostopenjski organ zavrnil. 2. Z drugostopenjskim aktom je ministrstvo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Drugostopenjski organ najprej povzema navedbe iz pritožbe zoper prvostopenjski akt in sicer, da je tožnik navedel, da je iz Kosova in da tam in tudi v Srbiji nima nikogar in ničesar ter da je diskriminacija Romov v Srbiji in na Kosovu še vedno zelo huda, tako da za njih velja načelo nevračanja. Navaja še, da so člani pritožnikove prve družine (žena V., dva sinova in dve hčeri) dobili dovoljenje za začasno prebivanje, ker se domov ne morejo vrniti, zanj, njihovega očeta, pa to ne velja, kar se mu zdi popoln nesmisel. Ponovno zatrjuje obstoj pozitivne obligacije države, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi. Ne strinja se tudi z obrazložitvijo odločbe, ki se nanaša na materialno podlago za odločitev in da bi se moral organ opredeliti do vseh navedb v prošnji.

3. V sami obrazložitvi zavrnitve pritožbe pa ministrstvo navaja, da pravilnik v 3. členu eksemplifikativno navaja, kateri so objektivni razlogi za podaljšanje. Organ prve stopnje je presojal ali navedbe o poroki in mladoletni hčerki ter vložena prošnja za podaljšanje bivanja pomenijo objektivne razloge za podaljšanje roka in je pravilno zaključil, da ne. Objektivni razlogi so tisti, ki so podani izven sfere posameznika in primerljivi tistim, ki jih predvideva pravilnik. Poroka, vloge pri upravni enoti, so okoliščine, ki v konkretni zadevi ne pomenijo tovrstnih razlogov, saj bi na oboje pritožnik lahko vplival – oboje bi lahko izvedel že prej, glede na svojo voljo (in ne neodvisno od svoje volje). Glede otrok oziroma družine zakon posebej določa pogoje za združitev družine in pravne posledice, zgolj trditev, da ima mladoletne otroke (uradne evidence tega niti ne izkazujejo), ne daje podlage za drugačen zaključek. Pritožnik prošnji za podaljšanje niti predmetni pritožbi ni priložil prav nobenih dokazil, s katerimi utemeljuje svoje navedbe, čeprav bi bil glede na določbe prvega odstavka 140. člena ZUP to dolžan storiti. Predlagati bi moral dokaze in jih tudi predložiti. Zgolj trditve v postopku ne zadoščajo. Organ druge stopnje je z vpogledom v izpis evidence za N.Z., roj. ... 6. 2014, za katero je pritožnik v postopku zatrjeval, da je njen oče, trditve preveril, vendar uradne evidence tega ne izkazujejo. Poleg tega v svoji prošnji ni niti zatrjeval niti opredelil, ali in kako skrbi za svojo družino, kako prispeva k preživljanju mladoletnega otroka ter ni utemeljil in izkazal resnosti težav, s katerimi se spopada žena in mladoletni otrok v primeru njegovega odhoda iz Slovenije. Poleg navedenega iz uradnih evidenc izhaja, da žena in pritožnik ter domnevna hči nimajo prijavljenega enakega naslova za prebivanje. Zgolj navedbe, da ima pritožnik mladoletno hči in ženo (poročil se je po tem, ko je policija ugotovila nezakonitost njegovega bivanja v Sloveniji), po sodni praksi ne zadostujejo. Presoje z vidika pravice do družinskega življenja in pravice države, da izvaja ukrepe za zakonito in kontrolirano priseljevanje in preprečevanje nezakonitega preseljevanja in s tem zagotavljanja javnega reda niti ni bilo mogoče opraviti, saj pritožnik sploh ni navedel, kakšne posledice bi za njegovo družino pomenila njegova zapustitev Slovenije. Posledično je organ prve stopnje ravnal pravilno, ko na te tožnikove navedbe ni oprl svoje ugotovitve in mu ni podaljšal roka za prostovoljno vrnitev. Pritožnik ni navedel, kaj naj bi v konkretnem primeru pomenila njegova pritožbena navedba o pozitivni obligaciji države, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi.

4. Tožeča stranka pravi, da je pritožnik v pritožbi navedel še, da ne v Srbiji ne na Kosovem, od koder je doma nima nikogar in ničesar, ter da je diskriminacija Romov v Srbiji in na Kosovem še vedno huda in, da za njih velja načelo nevračanja. Tožena stranka pravi, da so te trditve pritožbena novota, saj jih v postopku na prvi stopnji, ko je 11. 11. 2015, ko je imel možnost opredeliti se v zvezi z očitanimi mu dejanji, ko je dal izjavo na zapisnik na PP za izravnalne ukrepe Kranj, pritožnik ni zatrjeval (3. odst. 238. čl. ZUP). Teh navedb ni podal niti kasneje, v prošnji za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, ampak šele v pritožbi zoper odločitev o prošnji. Šele v pritožbi je torej navedel, da je Rom in, da naj bi bile razmere v državi njegovega državljanstva take, da bi zanj zaradi tega ker je Rom, veljale določbe o nevračanju. Poleg navedenega pa je potrebno izpostaviti še, da na podlagi odločbe, s katero mu rok za prostovoljno vrnitev ni podaljšan, pritožnik ne bo avtomatično odstranjen iz Slovenije, da bi bili argumenti, tudi če bi bili resnični in uveljavljeni pravočasno, lahko upoštevani.

5. Tožnik vlaga tožbo zoper prvostopenjsko odločbo v zvezi z odločbo ministrstva in s subsidiarnim predlogom za oceno ustavnosti drugega stavka 4. odstavka člena 67. člena ZTuj-2. 6. Ker je bila z odločbo MNZ zavrnjena tudi pritožba, je z vročitvijo 30. 12. 2015 postala dokončna in izvršljiva izpodbijana odločba PPIU Kranj z dne 9. 12.2015 s posledico, da bi bil tožnik moral takrat (torej 30. ali 31. 12.2015) zapustiti Slovenijo. Kot je v postopku (prek pooblaščenca) povedal tožnik, Slovenije ne more zapustiti iz dveh temeljnih razlogov: prvič, ker v Srbiji, katere državljan je, nima nikogar in ničesar in tam nima ne kje, ne od česa živeti, in drugič, ker ima tu v Sloveniji v nekem smislu celo dve družini: iz prve (iz sedaj razvezanega zakona z V.Z.) ima štiri otroke (dva sina in dve hčeri), ki vsi zakonito živijo v Sloveniji (dva že s svojimi otroki, torej tožnikovimi vnuki), v sedanji družini pa živi z ženo Z.K. (zdaj K.Z.), ki ima dovoljenje za stalno prebivanje, in s katero imata hčerko N.Z.(roj. ... 6. 2014 v Ljubljani). Poročila sta se lahko šele 25. 11. 2015 (leto in pol po rojstvu hčerke), ker je moral biti poprej končan razvezni postopek s prejšnjo ženo in vse formalnosti v zvezi s tem (še naknadna pridobitev ustreznih potrdil s Kosova o razvezi na sodišču v Ljubljani – brez tega poroka v Ljubljani ni bila možna). Dne 27. 11. 2015 je bila na podlagi poroke takoj vložena prošnja za dovoljenje za začasno prebivanje, zato se tožnik zoper prvo odločbo o vrnitvi (z dne 11. 11. 2015) niti ni pritožil, ker je imel takrat že odobren datum poroke (25. 11. 2015) in je bil prepričan, da bo s tem (z dovoljenjem za bivanje na podlagi združitve družine) njegovo bivanje v Sloveniji legalizirano. Ker to do 15. 12. 2015 ni bilo realizirano, je (kar mu je odločba izrecno dopuščala) zaprosil za podaljšanje tega roka, vendar mu je bila ta prošnja zavrnjena.

7. Težko popravljiva škoda se nanaša tako na materialno škodo (veliki stroški za bivanje neznano kje v Srbiji, ki jih nima od kod pokriti), kakor predvsem nematerialna škoda (razbitje družinskih in drugih socialnih vezi v Sloveniji). Že v prošnji (6. 12. 2015) je bilo med drugim navedeno, da bo z odločitvijo o zaprošenem dovoljenju za začasno prebivanje na podlagi poroke, če bo pozitivna (o čemer glede na izpolnjenost pogojev ni nikakršnega dvoma), v tem specifičnem primeru legaliziran status osebe z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici in v smislu novejše judikature ESČP in bo s tem prenehala potreba po njeni odstranitvi iz Slovenije. Morebitna odstranitev iz države pa bi tudi že pred tem, ker ima tu ženo in mladoletno hčerko, pomenila očitno kršitev njegove pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP. Slednje je pomembno tudi zato, ker mora sodišče pri odločanju o začasni odredbi upoštevati tudi prizadetost javne koristi, ta pa bi bila prizadeta ravno z zavrnitvijo predlagane začasne odredbe, saj bi prisilna odstranitev tožnika iz države pomenila očitno in hudo kršitev pravic iz 8. člena EKČP in zato kasnejšo odškodninsko odgovornost države za to.

8. Na koncu obrazložitve odločbe pritožbenega organa je sicer zapisano, da na podlagi izpodbijane odločbe PPIU Kranj pritožnik ne bo avtomatično odstranjen iz Slovenije, vendar pomen te navedbe ni povsem jasen. Če to pomeni samo to, da pritožnika po zakonu ni mogoče prisilno odstraniti iz države "avtomatično" že na podlagi tu izpodbijane odločbe, ker mu je poprej potrebno izdati novo odločbo o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev (z možnostjo pritožbe in nato upravnega spora), to ne zmanjšuje potrebe in upravičenosti do začasne odredbe že zoper posledice tu izpodbijane odločbe. Če nastop njenih posledic z zahtevano začasno odredbo ne bo zadržan, bo ena od njenih posledic lahko ne le odločba o prisilni vrnitvi, ampak v njej tudi prepoved vrnitve v Slovenijo za 6 mesecev do pet let, ker utegne ta že doslej precej specifični primer še dodatno (po nepotrebnem) zaplesti in podaljšati čas njegovega reševanja, s tem pa tudi škodo, ki bo zaradi tega nastajala. Najpreprostejša rešitev je torej ugoditev s to prošnjo zaprošenemu podaljšanju roka, dokler ne bo odločeno o vloženi prošnji o dovoljenju za začasno prebivanje.

9. Nadalje gre v tej zadevi za to, da prosilec ne na Kosovu (od koder je doma) ne v Srbiji, kjer nikoli ni živel (razen na Kosovu, dokler je bilo del Srbije), nima nikogar in ničesar, diskriminacija Romov (še zlasti tistih, ki bi bili tja prisilno vrnjeni iz držav EU, potem ko so tam prosili za azil) pa je tako v Srbiji kot na Kosovu še vedno tako huda, da za njih velja načelo nevračanja (non-refoulement), omenjeno tudi v 72. členu ZTuj-2. Prav v skladu s tem načelom so prav vsi člani prosilčeve dosedanje družine (žena V.V., sinova E.E. in T.T. ter hčeri V.V. in K.K.) dobili specialno dovoljenje za začasno prebivanje po čl. 51/II ZTuj-2, ker se domov ne morejo vrniti. Njim to Slovenija prizna, očetu v tej isti družini pa ne.

10. Tožnik meni, da materialno pravo ni bilo pravilno uporabljeno in to kar v dveh pogledih: prvič zaradi ignoriranja pravice iz 8. člena EKČP in judikature ESČP o pozitivni obligaciji države, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi (do tega argumenta organ sploh ni zavzel nikakršnega stališča, kar je tudi bistvena kršitev pravil postopka), drugič pa zaradi napačne (z ustavo neskladne) uporabe določb čl. 67/IV ZTuj-2. V tej zakonski določbi sicer res piše, da objektivne okoliščine, zaradi katerih se tujec ne more prostovoljno vrniti v določenem roku, predpiše minister, toda taka določitev pogojev za uresničevanje neke zakonsko določene pravice ali možnosti je lahko le pripomoček upravnemu organu pri razumevanju v zakonu neopredeljenega pravnega pojma, nikakor pa ne izključuje možnosti, da stranka uveljavlja izpolnjevanje takega pogoja neposredno na podlagi zakona. Podzakonski predpisi namreč lahko določajo le način izvrševanja tega, kar je določeno v zakonu, nikakor pa ne smejo postavljati pogojev za to. Zato se mora upravni organ opredeliti neposredno do navedb v prošnji in se temu ne sme izogniti s sklicevanjem na to, da tak primer ni zajet v podzakonskem predpisu.

11. Na napačno uporabo te zakonske določbe je bil organ opozorjen že v pritožbi, vendar pritožbeni organ do tega tožbenega ugovora sploh ni zavzel stališča, domnevno pravilnost izpodbijane odločbe v tej točki pa je utemeljeval z dodatnim razlogom, ki prav tako pomeni napačno uporabo zakona. Zakonski pojem "objektivne okoliščine" je samovoljno spremenil v pojem "objektivni razlogi" in napačno zatrjeval, da so "objektivni razlogi tisti, ki so podani izven sfere posameznika in primerljivi tistim, ki jih predvideva pravilnik".

12. Kdaj se bo nekdo lahko poročil, žal ni odvisno samo od njegove volje, ampak od tega, kdaj izpolniš zakonske pogoje za to in zgoraj je bilo pojasnjeno, zakaj je bila zato poroka izvedena šele 25. 11. 2015. Toda ne glede na to "objektivne okoliščine" niso samo tiste, ki so nastale "ne glede na voljo prosilca", ampak tudi tiste, ki jih je sam (so)povzročil. 13. Poroka, že eno leto in pol pred tem pa rojstvo otroka s sedanjo ženo, so vsekakor objektivna dejstva in to taka, ki utemeljujejo ne le podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, ampak, ker upravičujejo prosilca do pridobitve dovoljenja za začasno bivanje zaradi združitve družine, zahtevajo nato tudi ustavitev postopka odstranitve iz države, da se s tem prepreči kršitev pravic iz 8. člena EKČP do družinskega in zasebnega življenja. Ločeno od vezave na družinsko življenje je ESČP razvilo tudi kriterije, pod katerimi ima država pozitivno obligacijo, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici. V takih primerih pravica do priznavanja de facto stanja in legalizacija le-tega prevlada nad zahtevami imigrantske zakonodaje v državi članici.

14. Argumentacija v odločbi pritožbenega organa (na 3. strani), da presoje z vidika pravice do družinskega življenja niti ni bilo mogoče opraviti, saj pritožnik sploh ni navedel, kakšne posledice bi za njegovo družino pomenila njegova zapustitev Slovenije (in podobna argumentacija v naslednjem odstavku glede legaliziranja statusa oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi) je neupoštevna in nesmiselna. Konkretnih posledic v takem primeru sploh ni mogoče vnaprej opisati za razumno in zakonito odločanje. Zadoščajo v tem primeru organu znana (ali uradno dostopna) dejstva: da ima prosilec v Sloveniji štiri otroke iz prejšnjega zakona in enega ter soprogo iz sedanje zakonske zveze, da tu živi nepretrgano že nad deset let in da bodo z njegovo odstranitvijo iz države vse te družinske in druge socialne vezi pretrgane oziroma bistveno otežene.

15. Če take in podobne objektivne okoliščine, kot so zakonska zveza, pet otrok in vse socialne vezi v Sloveniji niso navedene v pravilniku, to ne pomeni, da smiselno ne spadajo pod zakonski pojem objektivnih okoliščin, zaradi katerih se tujcu rok za prostovoljno vrnitev lahko podaljša v smislu določbe čl. 67/IV ZTuj-2. Kot je bilo navedeno že v pritožbi, podzakonski predpisi lahko določajo le način izvrševanja tega, kar je določeno v zakonu, nikakor pa ne smejo postavljati pogojev za to.

16. Če bi sodišče v tej točki sledilo argumentaciji tožene stranke in bi se postavilo na stališče, da je drugi stavek 4. odstavka 67. člena ZTuj-2 treba razumeti dobesedno in določbo 3. člena pravilnika tako, da so bili pogoji za podaljšanje roka s tem omejeni na tiste, predvidene v pravilniku, potem je tako razumljeni drugi stavek 4. odstavka 67. člena ZTuj-2 očitno protiustaven in naj sodišče v tem primeru sproži postopek za oceno ustavnosti te zakonske določbe (če jo tako razume). Glede nezakonitosti zavrnitve prošnje zaradi predložitve dokazil pa tožnik pravi, če bi bil to zakonit razlog za zavrnitev prošnje, bi moral upravni organ (po ZUP-u) prosilca na to opozoriti in mu omogočiti, da pred izdajo odločbe to pomanjkljivost odpravi. Gre za bistveno kršitev pravil postopka.

17. V odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe tožena stranka pravi, da se združitev družine po 47. členu ZTuj-2 lahko za družinske člane, ki izpolnjujejo zakonske pogoje, (med drugim) prizna tujcu, ki v Sloveniji prebiva na podlagi dovoljenja za stalno prebivanje oz. zadnje leto prebiva v Sloveniji na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje izdano z veljavnostjo najmanj enega leta. Prizna se na podlagi prošnje pri pristojnem organu in ne, kot poskuša uveljaviti tožnik, šele v postopkih v neki drugi zadevi, v postopku, ko mu ni bilo odobreno podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev določenega z odločbo, ki temelji na ugotovitvi, da nezakonito prebiva v Sloveniji. Zgolj trditve o tem, da bi mu nastala težko popravljiva škoda, ker ima v Sloveniji ženo in otroke, ne zadoščajo za utemeljenost njegovega zahtevka. Če bi bil podan temelj, na katerem bi bila združitev družine priznana kateremu od njihovih družinskih članov, bi to moral predložiti kot dokaz v predmetnem postopku. Prav tako tožnik svojih trditev, da ima iz razvezanega zakona štiri otroke, ki imajo urejen status v Sloveniji, ni z ničemer dokazal. O tem k tožbi ni predložil nobenih izpiskov iz matične knjige rojstev. To dejstvo, pa tudi če ni bilo resnično, še ne bi pomenilo avtomatično, da tožnik lahko brez veljavnih dokumentov biva v Sloveniji kot tudi ne, da bi mu bilo potrebno podaljšati rok za prostovoljno vrnitev. Tožnik ni niti zatrjeval še manj pa dokazal ali so otroci iz prve družine mladoletni oz. izpolnjujejo pogoje, da jih je dolžan preživljati in ali in kako prispeva k njihovemu preživljanju. Prav tako glede druge družine, ki jo sestavljajo žena, s katero se je poročil po tem, ko so mu policisti dne 11. 11. 2015 zaradi nezakonitega prebivanja v Sloveniji izdali odločbo o prostovoljni vrnitvi št. 225-70/2015/1 (3C651-05) in mladoletna hčerka, za katero je dokazilo, da je njen oče, predložil šele v tem postopku (ne pa tudi v postopkih na prvi in drugi stopnji), ni dokazal nastanka težko popravljive škode. Tožnik bi moral ne le navesti in izkazati, da ima ženo in otroka, pač pa izkazati ali in kako dejansko prispeva k preživljanju mladoletne hčere oz. žene. Takšno stališče potrjuje tudi sodna praksa. Poleg tega je v tožbi navedel svoj naslov ..., Ljubljana, žena in otrok pa imata naslov ..., Ljubljana, kar nakazuje na odsotnost izvrševanja družinskega življenja. Tožnik zatrjuje, da bi mu z izvršitvijo odločbe št. 225-70/2015/4 (3C651-05) nastala težko popravljiva škoda s tem, ko bi mu nastali stroški z vrnitvijo in nastanitvijo v Srbiji, kjer nima nikogar in ničesar. Stroški bivanja tožniku nastajajo tudi v Republiki Sloveniji. Če bi jo zapustil, mu stroški v Sloveniji ne bi več nastajali, nastali bi mu zgolj v Srbiji. Škoda mu torej ne bi nastala, zato z navedenimi trditvami tožnik ne izkazuje nastanka težko popravljive škode. Poleg tega pa ni niti zatrjeval niti izkazal višine, zneska domnevne škode. Navedb o nespoštovanju ESČP o legaliziranju statusa osebe z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici tožnik niti v tožbi niti v predhodnih postopkih, ni konkretiziral. Tožnik ni opredelil določno, na kaj oziroma na katero obdobje se nanašajo. Za tožnikom kot obdolžencem je bila v preteklosti razpisana tiralica. Država tako ni tolerirala njegovega nezakonitega prebivanja, pač pa tožnika ni mogla izslediti, nedosegljiv je bil tudi za sodišče. Navedena tožnikova ravnanja kažejo na zavestno nespoštovanje pravnega reda Slovenije in ukrepi policije po izdanih odločbah glede vrnitve pomenijo uresničevanje pravice države, da izvaja ukrepe za zakonito in kontrolirano priseljevanje, preprečevanje nezakonitega priseljevanje in s tem zagotavljanja javnega reda. Izdaja odločbe o vrnitvi in odločba o nepodaljšanju roka za prostovoljno vrnitev pomenijo ob upoštevanju navedenih dejstev še dodaten in tudi sorazmeren ukrep, s katerim ni bilo prekomerno poseženo v pravico do družinskega življenja. Poleg tega je sodna praksa že zavzela stališče, da odločanje o začasni odredbi terja restriktiven pristop.

18. V odgovoru na tožbo pa tožena stranka pravi, da tožnik ne v tožbi ne v predhodnih vlogah navedb o nespoštovanju ESČP o legaliziranju statusa osebe z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici ni konkretiziral. Tožnik ni opredelil določno, na kaj in katero obdobje se njegove trditve nanašajo. Za tožnikom kot obdolžencem je bila v preteklosti razpisana tiralica. Iz navedenega izhaja, da država ni tolerirala njegovega (nezakonitega) prebivanja, pač pa ga ni mogla izslediti, nedosegljiv je bil tudi za sodišče. S tem, ker se je tožnik skrival in ga ni bilo mogoče izslediti, bil je tudi nedosegljiv za sodišče, seveda ni mogel zasledovati zakonitih ciljev in s tem graditi svoje pravice do priznanja zakonitosti bivanja v Sloveniji iz razlogov, navedenih zgoraj. Za tožnika je mogoče zaključiti, da zavestno ne spoštuje pravnega reda Slovenije. Ob tehtanju med pravico države, da izvaja ukrepe za zakonito in kontrolirano priseljevanje in s tem zagotavljanju javnega reda, je v obravnavanih okoliščinah, ko tožnik zavestno ne spoštuje pravnega reda Slovenije, izdana odločba o nepodaljšanju roka za prostovoljno vrnitev tudi sorazmeren ukrep tudi glede na njegove (nedokazane) trditve o razlogih za združitev družine in o posegu v pravico do družinskega življenja. V zvezi z navedenim vztraja na stališču, da tožnik za mladoletno hči vse do vložitve tožbe ni dokazal, da je njen oče, organ druge stopnje pa tega ni ugotovil po opravljenih poizvedba. Dokazilo CSD o priznanju očetovstva je priložil šele tožbi. Tožnik se je res poročil nekaj dni pred vložitvijo prošnje za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, a teh okoliščin ni mogoče primerjati s tistimi, ki jih je kot objektivne eksemplifikativno opredeljuje pravilnik. Prav tako ne more biti podan avtomatizem priznanja pravice do združitve družine in s tem utemeljenosti zahtevka, če tožnik zgolj trdi, da ima štiri otroke iz prvega zakona v Sloveniji (pa ne navede niti ali so mladoletni, niti ali in kako jih preživlja) in ženo in mladoletno hči iz drugega zakona v Republiki Sloveniji. Tudi za njiju ni izkazal, ali in na kakšen način uresničuje pravico do družinskega življenja, ali ju preživlja, prav tako ni utemeljil vrste in resnosti težav, s katerimi bi se morala soočiti žena in hči v primeru odhoda iz Slovenije. Poleg tega bi bili njegovi stiki v primeru zapustitve Slovenije zgolj začasno omejeni, saj tožnik trdi, da izpolnjuje pogoje za pridobitev dovoljenja za prebivanje. In nenazadnje, tožnik in njegova žena in otrok nimajo istega prebivališča. Navedeno kaže na odsotnost izvrševanja družinskega življenja. Organ pozove stranko po 67. členu ZUP k dopolnitvi, če je vloga nepopolna ali nerazumljiva. V obravnavanem primeru pa niso bile podane navedene pomanjkljivosti. Predložitev dokazov po 140. členu ZUP stranki nalaga ZUP. Ker jih ni predložila, je organ druge stopnje sam pridobil izpis iz evidence za mladoletno N.Z., vendar uradne evidence niso izkazovale, kdo je otrokov oče. V skladu z veljavno zakonodajo (Zakon o matičnem registru) se tja praviloma ne vpisujejo priznanja očetovstev, ki jih podajo tuji državljani za otroke – tujce. Tako niti organ druge stopnje ni mogel za resnične imeti trditve, da je Z.B. otrokov oče. Niti izdaja odločbe o vrnitvi z rokom za prostovoljno vrnitev niti odločbi izdani v postopku prošnje za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev še ne pomenijo avtomatične odstranitve tujca iz države.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

19. Tožba je utemeljena.

20. Z izpodbijanima aktom je upravni organ izvajal pravo EU in ravno tako pravo EU izvaja sodišče s to sodno odločbo. Določilo 67. člena ZTuj-2 je namreč implementacijska določba določila člena 7(2) Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav(1) in z njo povezanih drugih določb iz Direktive o vračanju. Določilo člena 7(2) Direktive o vračanju določa, da „države članice lahko, kadar je to potrebno, obdobje za prostovoljni odhod podaljšajo za ustrezno obdobje, ob upoštevanju posebnih okoliščin primera, kot so dolžina bivanja, šoloobvezni otroci ter druge družinske in socialne vezi. Uvodna izjava (recital) št. 10 Direktive o vračanju dodatno pojasnjuje, da „kadar se zaradi posebnih okoliščin v posameznem primeru to izkaže za nujno, bi bilo treba omogočiti, da se obdobje za prostovoljni odhod podaljša.“ V skladu z drugim stavkom uvodne izjave št. 22 Direktive o vračanju „bi v skladu z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin moralo biti spoštovanje družinskega življenja najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Po določilu člena 14(1)(a) Direktive o vračanju se v obdobju za prostovoljni odhod po možnosti upošteva med drugim tudi načelo ohranitve enotnosti družine z družinskimi člani, prisotnimi na njihovem ozemlju. Na to določbo se v okoliščinah konkretnega primera veže tudi prvi stavek iz uvodne izjave št. 22 Direktive o vračanju, ki pravi, da „v skladu s Konvencijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1989 bi morale države članice pri izvajanju te direktive največjo pozornost posvečati največjim koristim otroka.“(2) Ta uvodna izjava se nato odraža v določilu člena 5(a) Direktive o vračanju, ki pravi, da države članice pri izvajanju te direktive ustrezno upoštevajo največje koristi otroka.

21. Zaradi tega, ker izpodbijani akt pomeni izvajanje prava EU, kar posledično zaradi določila prvega stavka člena 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina) pomeni, da so relevantne tudi določbe člena 24(2) in (3) ter 7. člena Listine,(3) je treba pri razlagi in uporabi določila 4. odstavka 67. člena ZTuj-2 uporabiti temeljna pravila in načela za uporabo prava EU ter metode razlage pravnih predpisov, kot jih uporablja Sodišče EU pri razlagi prava EU. Izmed temeljnih pravil uporabe prava EU je za obravnavani spor relevantno določilo člena 288(3) Pogodbe o delovanju EU (PDEU), po katerem je direktiva za vsako državo članico, na katero je naslovljena, zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča nacionalnim organom izbiro oblike in metod. Izmed temeljnih načel uporabe prava EU pa je za obravnavani primer bistveno načelo lojalne razlage domačega predpisa,(4) tako da je le-ta v čim večji meri v skladu z direktivo (posredni učinek) in da ne zmanjšuje učinkovite uporabe in izvajanja prava EU (effet utile). Sodišče EU v zadevah, kot so na primer Marleasing in Pupino pravi, da pri uporabi nacionalnega prava, ne glede na to, ali je bila določba sprejeta pred ali po uveljavitvi direktive, jo mora sodišče pri njenem interpretiranju kolikor je to mogoče razlagati v luči besedila in namena direktive, zato da bi bil uresničen namen direktive.(5)

22. Na podlagi tega pravnega izhodišča sodišče najprej ugotavlja, da odločitev o prostovoljnem vračanju ni stvar diskrecije upravnega organa, kot bi to lahko izhajalo iz razumevanja samega določila 1. odstavka 67. člena ZTuj-2, brez upoštevanja Direktive o vračanju. Določilo 1. odstavka 67. člena ZTuj-2 namreč pravi, da »policija lahko« z odločbo o vrnitvi določi rok, v katerem mora tujec prostovoljno zapustiti državo. Vendar pa prostovoljno vračanje po pravu EU ni prepuščeno diskreciji upravnega organa, ampak je temeljni princip vračanja, da mora imeti prostovoljno vračanje prednost pred odstranitvijo. Po uvodni izjavi št. 10 Direktive o vračanju, »če ni razlogov, zaradi katerih bi lahko verjeli, da bi bil namen postopka vračanja s tem ogrožen, bi morala imeti prostovoljna vrnitev prednost pred prisilno vrnitvijo, omogočiti pa bi bilo treba tudi obdobje za prostovoljni odhod.« Zato se po določilu člena 7 Direktive o vračanju v odločbi o vrnitvi določi ustrezno obdobje za prostovoljni odhod, izjema pa je, če obstaja nevarnost pobega ali če je bila vloga za zakonito prebivanje zavrnjena kot očitno utemeljena ali lažna ali če zadevna oseba ogroža javni red, javno varnost ali državno varnost, kajti v takih primerih se države lahko vzdržijo obdobja za prostovoljni odhod, ali odobrijo obdobje krajše od 7 dni (člen 7(4) Direktive o vračanju). Na enakem stališču stoji tudi Sodišče EU.(6)

23. Institut prostovoljnega vračanja torej ni nekaj, kar bi bilo v diskreciji upravnega organa, ampak gre za pravno upravičenje tujca in pravno upravičenje tujca je tudi, da mu pristojni organ »lahko, kadar je to potrebno, obdobje za prostovoljni odhod podaljša za ustrezno obdobje, ob upoštevanju posebnih okoliščin posameznega primera, kot so dolžina prebivanja, šoloobvezni otroci ter druge družinske in socialne vezi« (člen 7(2) Direktive o vračanju). Določilo prvega stavka 4. odstavka 67. člena ZTuj-2 s tega vidika ni problematično, kajti to določilo določa, če obstajajo objektivne okoliščine, zaradi katerih se tujec ne more prostovoljno vrniti v določenem roku, lahko policija na prošnjo tujca, ob upoštevanju okoliščin posameznega primera, rok za prostovoljno vrnitev z odločbo podaljša. To je v skladu z določbo člena 7(2) Direktive o vračanju, četudi zakonodajalec primeroma ni povzel okoliščin iz Direktive o vračanju, kot so dolžina prebivanja, šoloobvezni otroci, družinske in socialne vezi. Tudi drugi stavek določila 4. odstavka 67. člena ZTuj-2 ni problematičen z vidika učinkovite in lojalne uporabe in izvajanja prava EU, kajti to določilo pravi samo to, da minister predpiše okoliščine, zaradi katerih se tujcu rok za prostovoljno vrnitev lahko podaljša. Ali je to dobra ali slaba oziroma bolj ali manj primerna pravna formulacija, ni stvar, ki bi bila sestavni del presoje zakonitosti izpodbijanega akta. Dejansko in pravno pa to pomeni, da je od kakovosti podzakonskega predpisa odvisno, ali je ureditev v podzakonskem aktu skladna s pravom EU, ali ne. Po notranjem ustavnem pravu je sodišče vezano samo na Ustavo in zakon ter na ratificirane mednarodne pogodbe (125. in 8. člen Ustave). Ni vezano na podzakonske predpise, ki jih lahko v primeru njihove neskladnosti z Ustavo, zakonom ali mednarodnim pravom ignorira (exceptio illegalis), med tem ko so upravni organi vezani tudi na podzakonski predpis. Vendar v konkretnem primeru to ni relevantno pravno načelo, ker upravni organ in sodišče v tem primeru izvajata pravo EU. Po ustaljeni praksi Sodišča EU namreč v primeru, če nacionalna pravna norma ni v skladu s pravom EU, sodišče ne prekine postopka zaradi presoje ustavnosti sporne zakonske določbe, ampak sporno določbe domačega prava ne uporabi in neposredno uporabi jasno in brezpogojno določbo prava EU (sodbi Sodišča EU v zadevah 106/77, Simmenthal, odst. 23-24; C-213/89, Factortame, odst. 20). Obveznost ignorirati (ne uporabiti) nacionalno normo v takih primerih velja ne samo za sodišča nižjih stopenj, ampak za vsa sodišča države članice (C-118/00, Larsy, odst. 52) in tudi za upravne organe (Case 103/88 Fratelli Costanzo, odst. 31; C-198/01, CIF, odst. 49).

24. Prvostopenjski organ je prošnjo zavrnil, ker je tožnik sicer v prošnji z dne 6. 12. 2015 za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev navedel, da se je poročil v Sloveniji z državljanko BiH, ki ima tudi v Republiki Sloveniji dovoljenje za stalno prebivanje, in s katero imata hčerko, ki je rojena 26. 6. 2014, ter je dne 27. 11. 2015 podal prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. Vendar pa 3. člen Pravilnika o obrazcu odločbe o vrnitvi in okoliščinah, zaradi katerih se lahko rok za prostovoljno vrnitev podaljša (Pravilnik, Uradni list RS, št. 99/2011), ne predvideva nobenega razloga, na katerega se sklicuje tožnik v prošnji, zato tožnik po mnenju prvostopenjskega organa ne izpolnjuje pogojev za podaljšanje roka.

25. To drži, da 3. člen Pravilnika ne predvideva razloga varovanja otrokovih koristi ali združevanja družine kot možne podlage za ugoditev prošnji za podaljšanje roka, vendar pa določilo 3. člena Pravilnika niti ni koncipirano tako, kot zmotno ugotavlja prvostopenjski organ, da Pravilnik taksativno določa, kateri razlogi oziroma okoliščine so lahko podlaga za podaljšanje prošnje. Določilo 1. odstavka 3. člena Pravilnika namreč pravi, da so te okoliščine „zlasti“ tiste, ki so naštete v sedmih alinejah in ker slovenski zakonodajalec ni v notranji pravni red vnesel vsaj okoliščin, ki jih navaja Direktiva o vračanju, to pa sta „dolžina bivanja“ ter „družinske in socialne vezi“, bi moral upravni organ med dopustne razloge za utemeljevanje prošnje za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev upoštevati vsaj še ti dve okoliščine in načelo varovanja največjih koristi (tožnikovega) otroka (N.Z.), ker morajo države članice po uvodni izjavi št. 22 pri izvajanju Direktive o vračanju „največjo pozornost posvečati največjim koristim otroka“ oziroma morajo „ustrezno upoštevati največje koristi otroka“ (člen 5(a) Direktive o vračanju). Prvostopenjski organ je tako napačno uporabil materialno določilo 4. odstavka 67. člena ZTuj-2 in 3. člen Pravilnika v povezavi z citiranimi določbami Direktive o vračanju ter člena 24(2) in (3) Listine, ker je zmotno štel, da je tožnik navajal tak razlog, ki sploh ne more biti podlaga za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev.

26. Sodišče nadalje ugotavlja, da je drugostopenjski organ ravnal nekoliko drugače kot prvostopenjski organ in sicer tako, da je omenjeno napako pri razlagi materialnega prava iz 4. odstavka 67. člena ZTuj-2 in 3. člena Pravilnika ponovil, jo dopolnil z zmotno razlago, kaj pomenijo objektivne okoliščine, hkrati pa je vzpostavil bistveno notranje nasprotje v obrazložitvi drugostopenjskega akta. Drugostopenjski organ namreč najprej ugotavlja, da je organ prve stopnje ravnal prav, ko je ugotovil, da tožnik ne navaja nobenega objektivnega razloga iz 3. člena Pravilnika, s čimer je ponovil napako pri uporabi materialnega prava. Tudi v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe tožena stranka zmotno razlaga varstvo pravice do družinskega življenja s tem, ko pravi, da se v tovrstnem postopku ta pravica ne more uresničevati, ampak se lahko uresničuje samo na podlagi 47. člena ZTuj-2. To je v očitnem nasprotju s citiranimi določbami direktive o vračanju, ki urejajo pravico do združevanja družine tudi v postopku odločanja o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev. Poleg tega pa je drugostopenjski organ dodal še nepravilno razlago, da so objektivni razlogi za podaljšanje lahko samo tisti, ki „so podani izven sfere posameznika, na katere pritožnik ne more vplivati“. Direktiva o vračanju namreč ne uporablja pojma „objektivne“ okoliščine, kar niti ni bistveno za razrešitev tega spora, ampak je bistveno, da ne more iti samo za takšne okoliščine, ki so „izven sfere“ vlagatelja prošnje oziroma izven njegove vpliva, kot to razlaga drugostopenjski organ. Že okoliščine, ki jih primeroma navaja Direktiva o vračanju: dolžina bivanja, šoloobvezni otroci, družinske in socialne vezi so vse okoliščine znotraj sfere vlagatelja prošnje, na katere vlagatelj tudi lahko vpliva.

27. Kljub temu, da je drugostopenjski organ (zmotno) pritrdil pravilnosti odločitve prvostopenjskega organa, da tožnik niti ni navajal takšnih okoliščin, ki jih Pravilnik dopušča kot možne razloge za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, pa je z razliko od prvostopenjskega organa drugostopenjski organ vendarle vzel v presojo tudi argument oziroma okoliščino o združevanju družine in je celo v zvezi s tem ugotavljal pravno relevantna dejstva, saj je vpogledal v izpis evidence za mladoletno tožnikovo hči. Prek tega izpisa je preverjal očetovstvo, vendar uradne evidence po ugotovitvi drugostopenjskega organa niso izkazovale, da bi bil tožnik oče N.Z. V odgovoru na tožbo tožena stranka priznava, da se po Zakon o matičnem registru praviloma ne vpisujejo priznanja očetovstev, ki jih podajo tuji državljani za otroke – tujce. Poleg tega je drugostopenjski organ tudi implicitno sklepal, da ker naj bi tožnik bival na drugem naslovu kot njegova žena in hči, da ni izkazal resnosti težav, s katerimi bi se spopadla žena in mladoletni otrok v primeru tožnikovega odhoda iz Slovenije. To oceno potrjuje v odgovoru na tožbo, kjer tožena stranka navede, da to kaže na odsotnost izvrševanja družinskega življenja. Če se je tožena stranka spustila v ugotavljanje relevantnega dejanskega stanja glede obstoja družinskih vezi, in prav je, da se je v to spustila, saj gre za zakonit razlog, na podlagi katerega tujec lahko prosi za podaljšanje roka, potem bi bilo prav in potrebno, če tožena stranka tožniku ni verjela, da bi mu dala možnost, da se izreče o dvomu glede očetovstva in glede uresničevanja pristnega družinskega življenja na podlagi tesni osebnih in čustvenih vezi. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi, ki se nanaša na pravico do zaslišanja v postopku izdaje odločbe o vrnitvi po Direktivi o vračanju, izhaja, da mora pristojni organ upoštevati celoto upoštevanih elementov, tujec mora dobiti možnost, da popravi napako oziroma da uveljavlja dejstva v zvezi z osebnim položajem, organ mora upoštevati pripombe, ki jih poda tujec, pri tem pa mora skrbno in nepristransko preučiti vse upoštevne elemente obravnavane zadeve Takšno spoštovanje pravice do izjave oziroma obrambe „se zahteva, čeprav zakonodaja, ki se uporabi, ne določa izrecno take postopkovne zahteve.“(7) V zadevi Boudjlida je Sodišče EU odločilo, da mora pristojni organ, kadar namerava sprejeti odločbo o vrnitvi, nujno upoštevati obveznosti iz člena 5 Direktive o vračanju in zadevno osebo v zvezi s tem zaslišati.“(8) Sodišče EU dodaja, da „mora zadevna oseba na obravnavi sodelovati s pristojnim nacionalnim organom“ in „da morajo države članice v skladu z členom 7(2) Direktive o vračanju po potrebi podaljšati ustrezno obdobje, in sicer ob upoštevanju posebnih okoliščin posameznega primera, kot so dolžina bivanja, šoloobvezni otroci ter druge družinske in socialne vezi.“(9) Tujec ima pravico do seznanitve z dejstvi, ki se mu očitajo „in na podlagi katerih namerava pristojni nacionalni organ sprejeti to določbo, kar pomeni, da mora nacionalni organ ta dejstva predhodno posredovati in mu določiti dovolj dolg rok za razmislek za pripravo na zaslišanje“ /.../.(10) To je še posebej pomembno, kadar „državljan tretje države ni mogel razumno domnevati, katera dejstva so mu očitana, ali kadar je bil objektivno v takem položaju, da nanje ni mogel odgovoriti brez nekaterih preverjanj ali postopkov, zlasti z namenom pridobitve potrdil.“(11) Čeprav se to stališče nanaša na odločitev o vrnitvi, Upravno sodišče meni, da bi morala upravni organ mutatis mutandis, glede na konkretne okoliščine tega primera, te standarde pravice do obrambe in izjave upoštevati tudi v postopku odločanja o prošnji za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev.

28. Tožnik pa v obravnavani zadevi ni bil zaslišan in ni dobil možnosti, da se izreče o dejstvih in okoliščinah v zvezi z njegovim družinskim življenjem, ki jih je drugostopenjski organ ugotovil, in jih upošteval pri svoji odločitvi. Med tem ko je v drugostopenjskem aktu organ zavzel stališče, da sploh ni mogel opraviti presoje z vidika pravice do družinskega življenja in upravičenja države, da izvaja ukrepe za kontrolirano priseljevanje in preprečevanje nezakonitega priseljevanja, ker tožnik ni navedel, kakšne posledice bi za njegovo družino pomenila zapustitev Slovenije, je v odgovoru na tožbo to presojo naredil, ki bi jo sicer moral narediti na podlagi zaslišanja pred izdajo izpodbijanega akta, in sicer je upošteval še novo dejstvo, da je bila za njim razpisana tiralica, kar kaže na to, da ne spoštuje pravnega reda Slovenije, in da je bil zato izpodbijani ukrep sorazmeren glede na nedokazane trditve o razlogih za združitev družine. Te okoliščine, vključno z okoliščino dolžine prebivanja (zakonitega in nezakonitega) bo morala tožena stranka celovito ugotoviti in jih pretehtati v ponovnem postopku. V tem kontekstu je relevanten tožbeni ugovor glede dosedanje dolžine prebivanja tožnika v Sloveniji, kar tožnik povezuje z legaliziranjem statusa. Pri tehtanju legitimnega interesa države in varstva pravic drugih ter načela varovanja otrokovih koristi in pravice do stikov med tožnikom in hčerko ter družinskega življenja tožnika, zato da bo pristojni organ lahko argumentirano odločil o prošnji za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, se bo organ moral opreti na uveljavljene standarde iz ustaljene sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi z 8. členom EKČP.(12)

29. Da je organ odločil o prošnji tožnika z vidika njegove pravice do združitve družine brez zaslišanja tožnika v danih okoliščinah konkretnega primera ni najpomembnejša pomanjkljivost v vodenju dokaznega postopka, zaradi katere je sodišče ugodilo tožbi glede na to, da tožnik tudi v tožbi dokaj skopo utemeljuje družinske vezi, ki jih ima z ženo in hčerko. To pomeni, da ima – zgolj z vidika tožnikove pravice do družinskega življenja - tožena stranka deloma prav, da bi moral tožnik, ki je imel že ob vložitvi prošnje kvalificirano pravno pomoč, predložiti ustrezne dokaze ali vsaj prepričljivo utemeljiti svoje družinske vezi, to podkrepiti z določenimi dejstvi, ne pa da je zgolj omenil poroko ter mladoletno hčer, sicer pa se je bolj osredotočil (kot sam pravi: ločeno od navezave na družinsko življenje) na standard legaliziranja statusa osebe z dolgotrajnim toleriranim bivanjem v državi članici, pri čemer se je skliceval na prakso Evropskega sodišča za človekove pravice, ki je niti ni konkretno navedel. V pritožbi zoper zavrnitev prošnje za podaljšanje roka je na prvo mesto celo navedel povsem nov razlog in sicer diskriminacijo Romov v Srbiji in na Kosovu ter dejstvo, da so njegovi prejšnji člani družine dobili specialno dovoljenje za zadrževanje, on pa ne. Kot glavni razlog pa je v pritožbi navedel omenjeni standard legalizacije statusa za tiste osebe, katerih bivanje je bilo dalj časa tolerirano v državi podpisnici EKČP, kar se nanaša na pravico do zasebnosti iz 8. člena EKČP. V preostalem delu pritožbe pa se sklicuje na napačno razumevanje in uporabo razmerja med zakonom in podzakonskim predpisom. Na podlagi tako koncipirane prošnje ter pritožbe je imel upravni organ podlago za sklepanje, da gre glede družinskega življenja tožnika morebiti za manj pomemben razlog za podaljšanje roka in da morda družinske vezi med tožnikovo ženo in njegovo hčerko niso tesne. Vendar pa je treba pri uporabi in izvajanju prava EU upoštevati načelo iura novit curia, kajti načelo učinkovite uporabe prava EU (effet utile) v upravnih sporih ne daje toliko svobode Upravnem sodišču, da odloča izključno znotraj okvirov spornega predmeta in da o zadevi odloči samo na podlagi tistih dejstev, ki jih predložijo stranke v postopku zato, da sodišče ohrani pasivno vlogo in čim večjo procesno avtonomijo strank. Kajti to je mogoče na podlagi sodne prakse Sodišča EU lažje sprejeti v civilnih sporih,(13) kot pa v upravnih sporih,(14) kjer sodišče tudi po ZUS-1 ni vezano na tožbene razloge (1. odstavek 40. člena ZUS-1).

30. Sodišče je zato za dodatno in pomembno napako v postopku izdajanja drugostopenjskega akta, kjer se je ministrstvo pravilno (z razliko od prvostopenjskega organa, ki tega niti ni storil) spustilo tudi v obravnavo in ugotavljanje pristnih družinskih vezi, pa zanj dvomljivih dejstev glede očetovstva in pristnih vezi, ni preverilo v sodelovanju s tožnikom, štelo tudi nezadostno upoštevanje načela varovanja koristi tožnikove mladoletne hčere ter njene pravice do rednih osebnih in neposrednih stikov s tožnikom (člen 24(2) in (3) Listine v zvezi z uvodno izjavo št. 22, člena 5(a) in člena 7(2) Direktive o vračanju. Zaradi varovanja koristi tožnikove hčere in njene pravice do stikov z očetom bi upravni organ moral razčistiti dejansko stanje glede družinskih vezi, pristnih čustvenih vezi in morebitnih drugih odvisnosti tožnikove hčere. S tega vidika pa se sklicevanje drugostopenjskega organa na neizpolnjeno dokazno breme tožnika izkaže za dodatno nezakonitost, kar je tudi odločilni razlog za ugoditev tožbi v konkretnem primeru. Teh dejstev pa ne bo mogoče v zadostni meri razjasniti brez zaslišanja tudi tožnikove žene oziroma matere tožnikove hčere.(15)

31. Tožbeni ugovor o varstvu načela nevračanja (non-refoulement), ki je sicer tudi sestavni del odločanja po Direktivi o vračanju (člen 5 Direktive o vračanju), je postavljen zelo pavšalno, tako da v konkretnem primeru nima pomembnega vpliva na presojo zakonitosti akta. Najprej v zvezi tem sodišče pripominja, da je načelo nevračanja zelo redko lahko razlog za podaljšanje roka za prostovoljno zapustitev Slovenije. Rok za prostovoljno zapustitev Slovenije je namreč od 7 dni do 30 dni (1. odstavek 67. člena ZTuj-2), kar so kratki roki in se jih običajno ne da podaljševati zaradi nevarnosti, da bi tujcu v primeru vrnitve v izvorno državo grozilo preganjanje prek diskriminacije zaradi romske narodnosti, kar običajno ni takšna nevarnost, ki bi bila zgolj trenutna, ali za katero bi se vedelo, da bo v kratkem odpravljena. Varstvu pred to nevarnostjo običajno bolj služi institut dovoljenja za zadrževanje, za kar mora tožnik predložiti posebno vlogo. Vsekakor bo v okviru tega ugovora v ponovnem postopku potrebno raziskati, ali je kateri organ v predhodnih postopkih v zvezi s tožnikom že obravnaval okoliščine v zvezi z načelom nevračanja, kdaj je bilo to in na podlagi katerih informacij o stanju v izvorni državi. Vsekakor pa tožnik tega ugovora ne more uspešno postaviti v postopku za podaljšanje roka za prostovoljno zapustitev Slovenije zgolj s pavšalno navedbo. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo izpodbijani akt prvostopenjskega organa odpravilo in zadevo vrnilo temu organu v ponoven postopek (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt, pri čemer je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in uporabe materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

32. O prošnji tožnika za oprostitev plačila sodnih taks bo sodišče odločilo s posebnim sklepom.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

33. Zoper sodbo sodišča prve stopnje, ki je izdana na podlagi ZTuj-2, pritožba na Vrhovno sodišče ni predvidena in v obravnavani zadevi pritožbe tudi ni na podlagi 1. odstavka 73. člena ZUS-1. To pomeni, da z izdajo sodne odločbe Upravnega sodišča v tem upravnem sporu in z njeno vročitvijo strankam sodba postane pravnomočna in učinkuje. Ker lahko sodišče na podlagi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 začasno odredbo izda samo do izdaje pravnomočne sodne odločbe, tožnik ni izkazal obstoja težko popravljive škoda, ki bi jo sodišče sploh lahko preprečilo z izdajo začasne odredbe. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

opomba (1) : Uradni list EU, L 348/98, 24. 12. 2008; v nadaljevanju: Direktiva o vračanju.

opomba (2) : Ta uvodna izjava se nato odraža v določilu člena 5(a) Direktive o vračanju, ki pravi, da države članice pri izvajanju te direktive ustrezno upoštevajo največje koristi otroka.

opomba (3) : Po določilu člena 24(2) in (3) Listine se morajo pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka. Vsak otrok ima pravico do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov z obema staršema, če to ni v nasprotju z njegovimi koristmi. Določilo 7. člena Listine pa pravi, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja.

opomba (4) : Člen 4(3) Pogodbe o Evropski uniji (PEU).

opomba (5) : C-106/89, Marleasing, odst. 8; C-105/03, Pupino, odst. 47. opomba (6) : C-61/11 PPU, El Dridi, odst. 36. opomba (7) : C-249713, Boudjlida, odst. 37-39. opomba (8) : Ibid. odst. 49. opomba (9) : Ibid. odst. 50-51. opomba (10) : Ibid. odst. 52. opomba (11) : Ibid. odst. 56. opomba (12) : Na primer: Mehemi proti Franciji, Lupsa proti Romuniji; Dalia proti Franciji; Boujaïdi proti Franciji; Maslov proti Avstriji; Üner Proti Nizozemski; Boultif proti Švici; Moustaquim proti Belgiji; A. K Khan proti Združenemu kraljestvu; glej tudi odločbo Ustavnega sodišča RS Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, odst. 8. opomba (13) : C-430/93 in C-431/93, Schijndel, odst. 20-22. opomba (14) : C-312/93, Peterbroeck.

opomba (15) : Glede pravnega pomena načela varovanja otrokovih koristi in pravice do stikov iz člena 24(2( in (3) Listine pa se je Upravno sodišče opredelilo v sodbi v zadevi I U 42/2012-16 z dne 15. 2. 2012, odst. 47.