Jedro

Kljub temu da v času podaje odpovedi veljavni ZDR ni določal števila dni neupravičene odsotnosti z dela kot kriterija za opredelitev hujše kršitve pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, je neupravičena odsotnost tožnika, ki je trajala več kot mesec dni, tako huda, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi utemeljena.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožeči stranki dne 23. 11. 2007 nezakonita in da je tožena stranka dolžna tožečo stranko vrniti na delo z vsemi pravicami iz delovnega razmerja, jo prijaviti v socialno zavarovanje od 26. 11. 2007 dalje, po osnovi določeni s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z dne 19. 5. 2003 in Aneksom k pogodbi o zaposlitvi z dne 5. 8. 2003, ji obračunati bruto plačo in od tako obračunane bruto plače odvesti predpisane dajatve ter plačati predpisane prispevke za socialno zavarovanje in ji vsakokratni mesečni znesek neto plače izplačati z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu, za plače za pretekli mesec do plačila, ji v delovno knjižico vpisati delovno dobo, vse v roku 8 dni pod izvršbo. Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka, v znesku 646,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od poteka paricijskega roka dalje do plačila pod izvršbo.

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožena stranka zaradi bistvenih kršitev določb Zakona o pravdnem postopku iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 340. členu ZPP in zaradi zmotne uporabe materialnega prava po 341. členu ZPP in predlaga Višjemu delovnemu in socialnemu sodišču v Ljubljani, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo v ponovno sojenje sodišču prve stopnje. V pritožbi navaja, da je sodišče v izreku sodbe prekoračilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, saj je tožeča stranka na glavni obravnavi dne 9. 12. 2008 modificirala svoj tožbeni zahtevek tako, da se je v zvezi s pravicami iz delovnega razmerja in socialnega zavarovanja glasil: „Tožena stranka je dolžna tožnika z dne 26. 11. 2007 vrniti na delo z vsemi pravicami iz delovnega razmerja, ga prijaviti v socialno zavarovanje od 26. 11. 2007 do 3. 1. 2008 in od 3. 2. 2008 dalje po osnovi določeni s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z dne 19. 5. 2003 in Aneksom pogodbi o zaposlitvi z dne 5. 8. 2003“. Sodišče prve stopnje modificiranega zahtevka ni upoštevalo, saj tožnik glede na modifikacijo z dne 9. 12. 2008 ni zahteval pravic iz delovnega razmerja za obdobje 3. 1. 2008 do 3. 2. 2008, vključno z plačo, ker je bil v tem času zaposlen pri drugem delodajalcu in je s tem sodišče bistveno kršilo določbe pravdnega postopka. V pritožbi tožena stranka navaja, da je tožnik na zadnji glavni obravnavi 10. 2. 2009 izpovedal, da je o prenehanju bolniškega staleža obvestil nadrejenega delavca R.A. in da je tožena stranka to njegovo trditev preverila šele po obravnavi, saj do dne 10. 2. 2009 tožnik tega ni zatrjeval. R.A. je tožencu povedal, da se nanj, po koncu bolniškega staleža tožnik M.H., ni obrnil in da sploh ni vedel, da je H. prenehal bolniški stalež, pač pa se je en dan po glavni obravnavi pri njem oglasil H. in mu povedal, da se je nanj skliceval na glavni obravnavi. Zato je trditev tožnika, da bi naj obvestil R. o prenehanju bolniškega staleža neresnična in tako tožnik po koncu bolniškega staleža nikogar v podjetju o tem ni obvestil. Če bi tožnik po koncu bolniškega staleža obvestil toženca, potem bi toženec poskušal najti rešitev za tožnika, glede na to, da je bil v teku postopek glede tožnikove prerazporeditve iz Ljutomera v Ljubljano. Tožena stranka je še vedno imela in še danes ima projektno pisarno v Ljutomeru in bi se tako verjetno našla rešitev za tožnika. Ker pa tožena stranka ni vedela, da je tožniku prenehal bolniški stalež, seveda tožniku ni mogla ponuditi nobene rešitve z zaposlitvijo na sedežu podjetja ali njegovi okolici. Zanesljivo pa tožena stranka ne bi vztrajala, da bi moral tožnik opravljati delo v Ljubljani, saj v zvezi s to razporeditvijo tekel spor med strankama. Zaradi navedenega je tožena stranka prepričana, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo in tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje, saj bi glede na trditev tožnika, ki je bila dana šele na obravnavi dne 10. 2. 2009 moralo to trditev razčistiti z zaslišanjem priče R. ali pa ne bi smelo te trditve upoštevati, saj je bil tožnik pri predlaganju tega dokaza prekludiran.

Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožene stranke in navedla, da iz izpovedbe na naroku zaslišanju priče, ki jo je predlagala tožena stranka, to je priče J.J. izhaja, da so bolniški list za tožnika, s katerim mu je bil zaključen bolniški stalež dne 6. 10. 2007 našli pri toženi stranki, kamor je prispel s pošto in da so tudi prejeli odločbe komisije o trajanju bolniškega staleža. Zadnjo odločbo od komisije so prejeli in v tej zadnji odločbi je pisalo, da je tožniku bolniški stalež zaključen 6. 10. 2007. Dejstvo zaključenega bolniškega staleža je bilo torej toženi stranki znano, znano pa ji je bilo tudi dejstvo, da je tožnik odklonil opravljanje dela v Ljubljani in je ta odločitev tožene stranke bila tudi kasneje razveljavljena s pravnomočno sodbo opr. št. Pd 265/2007 z dne 18. 9. 2008. Neutemeljena je torej pritožbena trditev tožene stranke, da če bi tožnik obvestil toženca, da ima bolniški stalež zaključen, da bi le-ta našel zanj drugačno rešitev in ne bi vztrajal pri zaposlitvi v Ljubljani. Da je tožniku prenehal bolniški stalež je tožena stranka vedela in je prav tako vedela, da je tožnik upravičen zadržan z dela do 6. 10. 2007, saj je prejela potrdilo, kot tudi odločbo ZZZS, OE ..., kar je v svoji poizvedbi potrdila priča J.J. Tožnikov bolniški stalež je bil zaključen s 6. 10. 2007 in tožnik nima več kaj pošiljati toženi stranki, niti poročati toženi stranki, če je še v bolniškem staležu ali ne.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja tožena stranka v pritožbi, pri tem pa je skladno z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 – 45/2008) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 2. odstavku 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti je pa zaradi delno zmotne materialnopravne presoje nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter najmanj preuranjeno ugodilo tožnikovemu zahtevku v celoti.

Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da je bil tožnik v bolniškem staležu do vključno 6. 10. 2007 ter da se na delo k toženi stranki dne 8. 10. 2007, ni javil iz razloga, ker je vodil spor o razveljavitvi odločitve tožene stranke o opravljanju dela v Ljubljani, pod opr. št. Pd 265/2007. Tožnik je pred razporeditvijo k opravljanju dela v Ljubljani, opravljal delo na sedežu tožene stranke v Ljutomeru in njegov predpostavljeni delavec je bil R.A., kateremu je tudi izročil potrdilo o opravičeni odsotnosti z dela ter da mu je nadrejeni delavec izjavil, da bo o zaključku bolniškega staleža obvestil direktorja. Tožnik je R.A. tudi povedal, da se v Ljubljano iz Ljutomera glede na njegova leta in glede na zdravstveno stanje, ni sposoben vsakodnevno voziti in ker ima družino, s katero živi v skupnem gospodinjstvu, bi se njegovi življenjski pogoji bistveno poslabšali, saj bi moral stanovati v Ljubljani. Priča J.J., ki je za toženo stranko opravljala kadrovske in računovodske zadeve je izpovedala, da ko je v mesecu novembru pripravljala obračun plač za mesec oktober je ugotovila, da od 7. 10. 2007 dalje tožnik ni predložil potrdila o opravičeni odsotnosti z dela in ga je zato poklicala po telefonu ter da ji je takrat tožnik povedal, da ni več v bolniškem staležu. Tožena stranka je nato tožniku dne 14. 11. 2007 podala obvestilo o obdolžitvi pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi neopravičene odsotnosti od dela, vključno od 8. 10. 2007 dalje in da svoje odsotnosti ni opravičil. Dne 23. 11. 2007 je nato tožena stranka tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, katero je tožnik prejel dne 26. 11. 2007. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je s pravnomočno sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 69/2008 z dne 18. 9. 2008 bila razveljavljena odločitev tožene stranke o opravljanju dela v Ljubljani in zaključilo, da tožnik ni naklepoma ali iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene obveznosti in ni neopravičeno izostal z dela, ker je bila odredba o odreditvi dela v Ljubljani, nezakonita.

Pritožbeno sodišče zaključuje, da je prisotnost na delu, v skladu z rednim delovnim razporedom, tudi po novem ZDR-1, ena od bistvenih obveznosti delavca, ki je pogoj za uresničitev drugih pravic in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi. Čeprav ZDR v času očitane kršitve še ni določal števila dni neopravičene odsotnosti z dela, kot kriterij za opredelitev hujše kršitve pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja v smislu 2. alinee 111. člena ZDR, je neopravičena odsotnost delavca z dela več kot mesec dni, vsekakor hujša kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki v smislu navedene določbe ZDR, pogojujejo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. ZDR v 34. členu določa obveznost obveščanja in sicer, da mora delavec obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo oziroma bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti in o vseh spremembah podatkov, ki vplivajo na izpolnjevanje pravic iz delovnega razmerja. Zato ne vzdrži trditev tožeče stranke v odgovoru na tožbo, da tožnik ni bil dolžan poročati toženi stranki, če je še v bolniškem staležu ali ne, ker je le-ta bil zaključen z dne 6. 10. 2007 in je bila tožena stranka z odločbo komisije ZZZS, OE ... obveščena, da je tožniku zaključen bolniški stalež. Tožnik je bil vsekakor dolžan v skladu s 34. členom ZDR delodajalca obveščati o svoji odsotnosti z dela in bi se moral po zaključenem bolniškem staležu oglasiti na delu in, če se že ni strinjal z odreditvijo dela v Ljubljani, bi se moral tožnik oglasiti na sedežu podjetja v Ljutomeru.

Glede na navedeno bo potrebno v dopolnjenem dokaznem postopku zaslišati pričo R.A., ki je bil nadrejeni delavec tožnika, glede na to, da je tožnik izpovedal, da se je ob koncu bolniškega staleža zglasil na sedežu v Ljutomeru in izročil bolniški list A.R., ki bi mu naj dejal, da bo o tem obvestil direktorja. Za odločitev v sporni zadevi je vsekakor bistveno ali se je tožnik po zaključku bolniškega staleža zglasil na delo in bistveno je, kaj mu je naročil nadrejeni delavec A.R. v zvezi z nadaljnjim delom tožnika. Dejstvo, da je tožena stranka tožnika dne 12. 7. 2007 napotila na opravljanje dela v Ljubljani in da je ta odredba bila s pravnomočno sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 69/2008 z dne 18. 9. 2008 razveljavljena, ne bi opravičevalo tožnika, da bi samovoljno ostal doma po zaključku bolniškega staleža od 8. 10. 2007 dalje, ne da bi delodajalca seznanil, da mu je bolniški stalež zaključen s 6. 10. 2008 in od delodajalca zahteval nadaljnje napotke. Zaključek sodišča prve stopnje, da tožnik ni naklepoma ali iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja in da ni neopravičeno izostal z dela, glede nato, da je odredba o odreditvi dela v Ljubljani bila nezakonita, drugega delovišča pa mu tožena stranka ni določila, je najmanj preuranjen, saj sodišče tega dejstva ni ugotavljalo. Tožena stranka namreč tožniku ni mogla določiti drugega delovišča, če tožnik tožene stranke ni obvestil, da ima zaključen bolniški stalež in da je od 8. 10. 2007 dalje sposoben opravljati delo.

Sodišče prve stopnje bo v ponovljenem postopku moralo dopolniti dokazni postopek, zlasti z zaslišanjem priče A.R., ki bo lahko izpovedal ali se je tožnik po zaključenem staležu oglasil pri njem in mu izročil potrdilo o opravičeni zadržanosti z dela in kakšen je bil njun dogovor v zvezi z nadaljnjim delom tožnika. Pri tem pritožbeno sodišče še opozarja na stališče Vrhovnega sodišča v sodbah opr. št. VIII Ips 104/2006 z dne 23. 5. 2006 in VIII Ips 339/2007 z dne 7. 10. 2008 ter sodbi VIII Ips 412/2007 z dne 25.5. 2007 in sodbi VIII Ips 376/2008 z dne 23.6. 2009, da sta za zakonitost izredne odpovedi v 1. odstavku 110. člena ZDR, kumulativno predpisana dva pogoja, in sicer, da obstajajo razlogi, določeni z zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja vsaj do izteka odpovednega roka. Torej ko se bo sodišče opredelilo do vprašanja, ali je tožnik kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, bo ob predpostavki obstoja takšne kršitve moralo ugotoviti tudi, ali je tožnikova odsotnost povzročila takšne motnje delovnega procesa, ki bi lahko predstavljale okoliščine, zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka ne bi bilo mogoče. Da bi sodišče pravilno odločilo o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, mora torej ugotoviti ali sta izpolnjena oba pogoja ob upoštevanju, da je dokazno breme na delodajalcu.

Pritožba pa tudi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje v izreku sodbe prekoračilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, saj je tožeča stranka na glavni obravnavi dne 9. 12. 2008 modificirala svoj tožbeni zahtevek, kar pa sodišče prve stopnje pri odločitvi ni upoštevalo. Zato bo v nadaljevanju sodišče prve stopnje moralo odpraviti tudi to kršitev.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določilu 3. odstavka 165. člena ZPP. Ker je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje je pridržalo odločitev pritožbenih stroških za končno odločbo.