Jedro

Tudi gradbena pogodba je v 649. členu OZ opredeljena kot podjemna pogodba. Razlika med podjemno in gradbeno pogodbo je v opredelitvi izpolnitvenih dejanj izvajalca oz. podjemnika. Izpolnitveno dejanje pri gradbeni pogodbi je izvršitev (oprava, dokončanje) določenega posla – bodisi izgradnja novega objekta bodisi izvedba (dokončanje) drugih gradbenih del na obstoječem objektu. Predmet gradbene pogodbe je torej izdelava nove stvari – novega objekta oz. izvedba drugih gradbenih del, katerih izvedba zahteva večja in zahtevnejša dela. Pri podjemni pogodbi je izpolnitveno dejanje opredeljeno kot opravljen posel. Ker gre pri obeh pogodbah za istovrstno izpolnitveno ravnanje, je tudi gradbena pogodba opredeljena kot podjemna pogodba.

Dogovor o fiksni ceni 40.000,00 EUR zatrjuje tožena stranka, zato je na njej breme, da ga dokaže oz. vzbudi resen dvom o ceni, ki jo zatrjuje in dokazuje tožeča stranka. Toženec tega dokaznega bremena ni zmogel. Ker je tožeča stranka družba, ki se poklicno ukvarja z gradbeništvom, ni verjetno, da bi svoje delo ovrednotila pod ceno. Sicer pa se v obeh ponudbah, ki ju je podala, sklicuje na obračun po dejansko porabljenih količinah.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je na osnovi verodostojne listine izdan sklep o izvršbi razveljavilo (I. točka izreka). Ugotovilo je obstoj medsebojnih terjatev: terjatve tožeče stranke v višini 22.277,03 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8.1.2011 dalje (II. točka izreka) in obstoj terjatve tožene stranke v višini 852,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30.8.2013 dalje (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo obveznost, da tožeči stranki plača 26.701,13 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30.8.2013 dalje (IV. točka izreka), v presežku pa je zahtevek zavrnilo (V. točka izreka). Glede stroškov je odločeno, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti 44,00 EUR izvršilnih in 2.695,22 EUR pravdnih stroškov (VI. točka izreka).

2. Pritožuje se tožena stranka. Uveljavlja vse tri, s prvim odstavkom 338. čl. Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) predvidene pritožbene razloge. Predlaga spremembo sodbe tako, da bo zahtevek zavrnjen, podredno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek. Priglaša stroške pritožbenega postopka. Zanika, da bi bila sklenjena podjemna pogodba, kar naj bi bilo po ugotovitvi prvostopenjskega sodišča nesporno. Opozarja na svojo trditev, da je bila sklenjena ustna gradbena pogodba. Zaveda se predpisane pisnosti gradbene pogodbe, vendar tudi realizirana ustna gradbena pogodba ni neveljavna. Ker je razmerje med strankama opredeljeno kot podjemna pogodba, je materialno pravo napačno uporabljeno. Opozarja na svojo trditev, da je bil med strankama sklenjen ustni dogovor o ceni, ki ne bo presegla 40.000,00 EUR. Zanika, da bi bila pogodba sklenjena na osnovi ponudb tožeče stranke. Ponudba 133B/2010 z dne 29.6.2010 ne more biti podlaga za dogovor, sklenjen v maju 2010. Ta ponudba je bila tožencu posredovana šele po začetku del (dela so se začela 7.6.2010). Ta ponudba se je bistveno razlikovala od predhodne ponudbe št. 81/2010 z dne 29.4.2010, tako glede količin kot cen. Dne 2.7.2010 (podatek v rokovniku) je bila postavljena jeklena konstrukcija ostrešja, glede katere se je izkazalo, da je previsoka. Tožena stranka ponudbe z dne 29.6.2010 ni sprejela in z njo ni soglašala. Osnova je ustno sklenjen dogovor, ali pa bi se sodišče moralo izreči, katera od ponudb velja. Obe ne moreta veljati, ker so nekatere postavke vsebovane v obeh. Ustni dogovor je bil sklenjen maja 2010. Temeljil je na ponudbi; pogodbenika sta soglašala, da cena ne bo presegla 40.000,00 EUR. Toženec je res izpovedal, da je v ponudbi videl zapis „obračun po dejanskih količinah“. Menil je, da gre za standardno določilo, ki zaradi dogovora o fiksni ceni na vrednost del ne vpliva. Citira izpoved priče V. in navaja, da se je pogajal kot predstavnik tožeče stranke. Graja zaključek, da je tožena stranka sprejela obračun po dejanskih količinah. V dogovorjeni ceni 40.000,00 EUR so bila zajeta vsa dogovorjena dela. To ceno je tožena stranka plačala. Osnutek pisne pogodbe je sestavil B., vendar ga tožeča stranka ni podpisala. Ob zaključku del pa je v pogodbo vnesla višjo ceno. Sklicuje se na 32. uzanco PGU, ki določa, da se dogovorjena cena ne sme spremeniti zaradi nastalih presežnih ali manjkajočih del. Tudi za predvidljiva nepredvidena dela, torej tista, ki bi jih izvajalec kot strokovnjak moral in mogel predvideti, ne more zahtevati plačila. Nikoli ni bilo govora o plačilu po porabi materiala. To je v svoji izpovedbi zagotovila priča P. z navedbo, da je v primeru obračuna po dejanskih količinah pravilno, da se vodi gradbena knjiga oz. evidenca količin. Sklicuje se na 10. čl. Pravilnika o gradbiščih in podaja svoje mnenje, da tožeča stranka ni vodila gradbenega dnevnika niti obračunskih izmer. To pomeni, da ne more verodostojno izkazati količin in zahtevati plačila po porabi materiala. To posredno dokazuje obstoj ustnega dogovora o fiksni ceni. Dogovor o fiksni ceni je ugotovljiv iz izpovedbe M. B. Izpovedal je, da je pred začetkom gradnje sam ponudil konkurenčno ceno, nato pa prepustil gradnjo tožeči stranki, ki je dala cenovno ugodnejšo ponudbo. B. je izpovedal o skupni dogovorjeni ceni, ko je navedel, da je 20.000,00 EUR ali 23.000,00 EUR lahko višja od ponujene z njegove strani. To dokazuje, da je vedel za dogovorjeno ceno 40.000,00 EUR. Tudi J. P. je povedal, da ga je toženec seznanil z okvirno ceno 40.000,00 EUR. Za nerazumno označuje, da sta priči označeni za neverodostojni. Sta verodostojni; bolj kot priča V. Navaja, da je bila cena dogovorjena za odstranjevanje pogorelega ostrešja, betoniranje plošče, venca, kolenskega zidu, izdelave in montaže jeklene konstrukcije strehe ter krovsko kleparska dela. Rok izvedbe je bil tri do maksimalno štiri tedne. Dogovorjena je bila pogodbena kazen do maksimalno 30 % pogodbene vrednosti. Statični in arhitekturni načrti so bili izdelani na podlagi zahtev Zavoda za varstvo kulturne dediščine Slovenije. Dela so bila prijavljena inšpektoratu RS za delo. Pisna gradbena pogodba kljub toženčevemu prizadevanju ni bila sklenjena. Pisnost je predpisana le v dokazne namene in ne kot pogoj za veljavnost. Dokazno breme sklenitve pogodbe je na tožeči stranki. Pogodba je bila realizirana. Sklicuje se na obligacijska določila o ponudbi in sprejemu ponudbe in trdi, da niso bila spoštovana. Ponudbi ne dokazujeta soglasja volj o bistvenih sestavinah pogodbe. Meni, da tožeča stranka ni uspela dokazati okoliščin v zvezi z dodatnimi deli (npr. izvedbo strehe nad predprostorom). Ta dela v prvotnem dogovoru niso bila vsebovana. Vsa dodatna dela so posledica napak izvajalca in ne naročil tožene stranke. Predstavljajo arbitrarno spremembo načrtov s strani izvajalca. Tožena stranka s spremembami ni soglašala. Poraba materiala je bila večja, ker se izvajalec ni držal primarnih načrtov. Napake izvajalca je potrdil tudi izvedenec G. Zaračunana cena 65.567,70 EUR bistveno odstopa od dogovorjene. Izdelava manjše strehe ni bila predvidena in ni bila potrebna. Previsoko postavljena železna konstrukcija je povzročila dodatna dela: izdelavo novega simsa, nov način odvodnjavanja vode s strehe, izdelavo manjše strehe nad predprostorom (4 m x 4 m). Kot nepravilno označuje ugotovitev, da je do dviga slemena prišlo zaradi dviga kolenčnega zidu. Kolenčni zid z višino slemena ni povezan. Jeklena konstrukcija stoji na armirano betonski plošči in ne na kolenčnem zidu. Izvedenec je napako pri izdelavi jeklene konstrukcije potrdil. Fotografije dokazujejo, da je tožeča stranka na kolenčnem zidu podlagala, kar kaže, da je bil še prenizek za izdelano jekleno konstrukcijo. Vsa dodatna dela so posledica izvajalčevih napak. Potrebno je bilo odstraniti sims in ga zgraditi na novo; treba je bilo zamenjati streho nad predprostorom. Da se tožeča stranka ni držala načrtov, je potrdil tudi K., ki je rekel, da je dostikrat bolje, da nič ne svetuje, ampak se naredi takó, kakor je arhitekt narisal. Tožeča stranka ni imela toženčevega soglasja za odmik od načrta in projektne dokumentacije. Meni, da bi moral biti postavljen še en sodni izvedenec. Opozarja na mnenje I. R., ki je bilo v sodni spis vloženo kot priloga št. 1. Opozarja na mnenje izvedenca dr. B. G., ki je komentiral mnenje s strani sodišča postavljenega izvedenca G. Vse to je podlaga za zaključek o pomanjkljivostih in nepravilnostih G. mnenja, zato bi nov izvedenec moral biti postavljen. G. je naredil obračun na podlagi ponudbe, čeprav je tožena stranka vseskozi zatrjevala fiksno ceno. Izvedenec je ugotovil dodatna dela, ki so bila posledica napak. Ugotovil je nepopolne in neprimerljive ponudbe. Ni pa se opredelil do očitka o ceni železa. Tožena stranka se ni strinjala s trditvijo, da napaka pri izdelavi železne konstrukcije ni vplivala na razhajanje med višinama kovinske konstrukcije in napušča. V arhitekturni rešitvi zamenjava simsa ni bila predvidena. Tudi spreminjanje gabaritov ostrešja ne. Iz fotografij je vidna višina dimnikov pred in po sanaciji. Nenavaden je zapis, da je napako pri izvedbi višine kolenčnega zidu pripisati vsem udeležencem. Arhitektova predloga je skladna z zahtevami občine in Zavoda za kulturno dediščino. Izvedenec tožeči stranki očita napako pri vgradnji kapne lege. Tožena stranka je utemeljila svoj pomislek glede zaključka izvedenca, da je bila odstranitev simsa potrebna zaradi izdelave armiranobetonske stropne plošče ter kolenčnega zidu. Ob pozornem pregledu spisovne dokumentacije bi izvedenec lahko ugotovil, da sims pred izdelavo stropne plošče in kolenčnega zidu ni bil odstranjen, ampak je nepoškodovan ostal na svojem mestu. Njegova odstranitev ni bila potrebna, ni bila načrtovana. Njegova nezdružljivost je bila povzročena s previsoko železno konstrukcijo ostrešja. Izvedenec je prekoračil svoja pooblastila s tem, da se je spustil v vsebinsko presojo dogovorjene višine pogodbe kazni. Zanimivo je stališče izvedenca G., da bi oder lahko služil tudi toženi stranki. Izvedenec je na naroku izjavil, da ne vidi simsa in dodal: „pa lahko vprašate drugega“. Že sodni izvedenec je torej predlagal, da se v zvezi s simsom vpraša koga drugega. Zato ni razumljivo, da sodišče ni dovolilo naknadne predložitve dokumentacije. Meni, da bi morali biti upoštevani tudi dokazi, ki jih je tožena stranka predložila po zaključku prvega naroka. Opozarja na svoji vlogi z dne 18.9.2015 in 5.1.2016, v katerih je pojasnjeno stališče tožene stranke glede prekluzije. Krivda stranke mora biti interpretirana tako, da stranki ostane razumna možnost uresničitve ustavne pravice do izjave. Ker toženi stranki to ni bilo omogočeno, je prišlo do kršitve ustavnih pravic. Sodišče prve stopnje je tudi toženčevo laičnost napačno opredelilo. V zvezi s svojimi terjatvami pa navaja, da je bila pogodbena kazen ustno dogovorjena. Sklicuje se na osnutka pisnih pogodb, ki določilo o pogodbeni kazni vsebujeta. Tudi rok izvedbe del je bil dogovorjen. To tožeča stranka tudi sama potrjuje s priznanjem, da je zamudila za nekaj dni in s trditvijo, da so bila dela opravljena pravočasno. Kot kriterij za določitev višine pogodbene kazni sta stranki upoštevali dejstvo, da je bil za toženca rok izvedbe del bistvenega pomena.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila. Pritrjuje ugotovitvam, zaključkom in pravnim stališčem prvostopenjskega sodišča, predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je sporno razmerje obravnavalo na podlagi določil o podjemni pogodbi (619. do 648. čl. Obligacijskega zakonika – v nadaljevanju OZ). Pritožnik zatrjuje nepravilno uporabo materialnega prava in meni, da sta pravdni stranki sklenili ustno gradbeno pogodbo. Tudi gradbena pogodba je v 649. čl. OZ opredeljena kot podjemna pogodba. Razlika med podjemno in gradbeno pogodbo je v opredelitvi izpolnitvenih dejanj izvajalca oz. podjemnika. Izpolnitveno dejanje pri gradbeni pogodbi je izvršitev (oprava, dokončanje) določenega posla – bodisi izgradnja novega objekta bodisi izvedba (dokončanje) drugih gradbenih del na obstoječem objektu. Predmet gradbene pogodbe je torej izdelava nove stvari – novega objekta oz. izvedba drugih gradbenih del, katerih izvedba zahteva večja in zahtevnejša dela. Pri podjemni pogodbi je izpolnitveno dejanje opredeljeno kot opravljen posel. Ker gre pri obeh pogodbah za istovrstno izpolnitveno ravnanje, je tudi gradbena pogodba opredeljena kot podjemna pogodba. Z obravnavanimi gradbenimi deli (odstranjevanje pogorelega ostrešja, izdelava venca, betonske plošče, kolenskega zidu, ostrešja in strehe – renovacija po požaru) ne gre za večja in zahtevnejša gradbena dela, z značilnostjo izdelave nove stvari. Pritožbeno sodišče zato soglaša s prvostopenjskim, ki je medsebojno razmerje strank opredelilo kot podjemno pogodbo.

6. Pritožnik pritrjuje ugotovitvi, da sta pravdni stranki medsebojno razmerje uredili z ustno pogodbo. Dela so se izvajala v času od 9.6.2010 do 13.8.2010. Prvostopenjsko sodišče se je pri ugotavljanju vsebine pogodbe lahko oprlo (tudi) na ponudbi št. 133 B/2010 z dne 29.6.2010 (dokaz A4) in št. 81/2010 z dne 29.4.2010 (dokaz B1). Iz ponudb je sodišče črpalo cene, ne pa količin, ker ponudbi nista popolni. Ker sodišče ni ugotovilo, da bi bila ustna pogodba sklenjena na osnovi brezpogojnega sprejema ene ali druge ponudbe ali na osnovi obeh, ni mogoče slediti pritožbi, da bi se moralo sodišče izreči katera od ponudb je veljavna. Pritožnik v nadaljevanju pritožbe (stran 7) tudi sam navaja, da gre za ponudbi, ki nakazujeta smer pogajanj.

7. Ni mogoče spregledati določila, ki je v obeh ponudbah enako – o dogovorjenem obračunu del „po dejansko vgrajenih količinah“. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča tega določila ni mogoče zanemariti oz. njegovega pomena zavrniti s trditvijo, da ga toženec ni resno jemal. Odločitev ne temelji na ugotovitvi, da je toženec sprejel vrednotenje del iz prve ali druge ponudbe; vrednost izvedenih del je preverjena z izvedencem. Nobena od ponudb se ne glasi na znesek 40.000,00 EUR, kolikor naj bi bila po toženčevih trditvah dogovorjena naročnikova (toženčeva) obveznost plačila. Ker fiksna cena ni bila določena, je brezpredmetno sklicevanje na uzance, ki ne dovoljujejo spremembe cene zaradi nastalih presežnih ali manjkajočih del. Trditev, da bi tožnik dodatna dela zaračunal draže od prvotno dogovorjenih del, v teku postopka pred sodiščem prve stopnje ni bila postavljena.

8. Trditve o ustnem dogovoru so skope. Ni podatkov o kraju sklenitve, s katerimi besedami sta pogodbenika izjavila soglasje volj, katere osebe so bile pri sklepanju dogovora prisotne …. Razen tega tožena stranka, ki dogovor o fiksni ceni 40.000,00 EUR zatrjuje, v vlogi z dne 13.1.2015 navaja, da „je V. dodal, da bi znala biti cena še nekoliko nižja“. Ta zapis kaže na okviren dogovor o ceni oziroma pogajanja o ceni. Tudi glede časa sklenitve pogodbe so trditve zelo skope in celo nejasne(1). V vlogi z dne 28.1.2015 (na peti strani) tožena stranka navaja, da sta stranki dogovor o bistvenih sestavinah sklenili dne 29.4.2010; vsaj tako je besedno zvezo razumeti. V vlogi z dne 28.1.2015 je tožena stranka navedla, da so 5.5.2010 tekla pogajanja o ceni jekla. Nelogično je, da bi se o ceni pogajali, če bi bila določena fiksna cena gradbe. Zakaj bi bila druga ponudba sploh potrebna, če je bil že konec aprila ali maja sklenjen zatrjevani dogovor o fiksni ceni. V drugi ponudbi se navaja, da „ponudba ne vključuje izvedbe manjše strehe nad predprostorom“, kar spet kaže na dogovarjanje, ki v primeru fiksno določene cene ne bi bilo potrebno. Še v pritožbi tožena stranka uveljavlja ugovor, da ni upoštevano znižanje cene jekla na 1,9 EUR/kg. Zastavlja se vprašanje, zakaj bi tožeča stranka 29.6.2010 delala ponudbo, če bi bila že konec aprila dogovorjena fiksna cena gradbe. Pritožbena trditev, da se v ponudbah vsebovane cene med seboj razlikujejo, je pritožbena novota. Postavlja se vprašanje, zakaj tožena stranka, ki je pripravila osnutek pogodbe (dokaz A6), vanj ni vpisala cene, ki naj bi bila dogovorjena. Tudi toženčeva izpoved kot celota vzbuja dvom o fiksno dogovorjeni ceni gradbe. Nerazumljivo je, zakaj je toženec iskal cenovno ugodne strešnike, če je bila cena gradbe fiksno dogovorjena. Za tako ravnanje v primeru fiksno dogovorjene cene ne bi imel interesa. Ni pa mogoče spregledati niti toženčeve izpovedi, da je v ponudbah videl zapis o obračunu po dejansko vgrajenih količinah. Veliko bolj prepričljive kot toženčeva izpoved in izpoved njegove žene so listine, ki potrjujejo, da sta pravdni stranki še v juniju dogovarjali količino in vrednost del. To je mogoče zaključiti tudi iz izpovedi priče A. V., zato je nesprejemljiv pritožbeni zaključek, da V. izpoved potrjuje dogovor o skupni maksimalni ceni 40.000,00 EUR. Razen tega je nesporno, da je toženec plačal 40.850,00 EUR, kar je več od cene, ki naj bi bila po njegovih trditvah fiksno dogovorjena za delo in material, torej za celotno storitev. Tudi tehnolog tožeče stranke (K.) v svoji izpovedi dogovora o fiksni ceni ni potrdil. Na pritožbeno opozarjanje o tožnikovem dokaznem bremenu velja odgovoriti, da dogovor o fiksni ceni 40.000,00 EUR zatrjuje tožena stranka, zato je na njej breme, da ga dokaže oz. vzbudi resen dvom o ceni, ki jo zatrjuje in dokazuje tožeča stranka. Tudi po oceni pritožbenega sodišča toženec tega dokaznega bremena ni zmogel. Ker je tožeča stranka družba, ki se poklicno ukvarja z gradbeništvom, sodišče pravilno zaključuje, da ni verjetno, da bi svoje delo vrednotila pod ceno. Sicer pa se v obeh ponudbah, ki ju je podala, sklicuje na obračun po dejansko porabljenih količinah.

9. Priča P. ni bila prisotna pri sklepanju dogovora o ceni, zato o vsebini dogovora ni vedla izpovedovati. Zgolj sklepala je, kaj bi ji investitor (toženec) naročil, če bi bilo dogovorjeno vrednotenje po dejansko vgrajenih količinah. Povsem možno je, da toženec, ki se sklicuje na svojo laičnost v gradbenih zadevah, priče ni opozoril na potrebo po vodenju gradbene knjige oz. evidence količin. Ker je tožeča stranka podala podatke o količini izvedenih del in porabi materiala na način, da je izvedene oboje lahko preveril, je zadostila dokaznemu bremenu. Pritožnik se sklicuje zgolj na svoje védenje, da tožeča stranka ni vodila gradbenega dnevnika in knjige obračunskih izmer. B. izpoved ni natančna in ni določna. Iz nje ni mogoče razbrati, da bi izvajalci, ki jih je on predlagal, vplivali na določitev cene. Iz B. izpovedi, ki jo pritožba citira, ni mogoče razbrati, da bi bil B. prisoten pri dogovarjanju sporne pogodbe ali da bi bil na kakšen drug način seznanjen z dogovorjeno ceno. Izpovedal je, da o ponujeni ceni samo špekulira. Iz njegove izpovedi je razvidno, da ocenjuje primernost cene, glede katere mu je bilo predočeno, da je bila dogovorjena. Tudi priča P. ni potrdila fiksno dogovorjene cene, ampak se je opredeljevala do okvirne cene 40.000,00 EUR, ki mu jo je posredoval toženec. Ta in B. izpoved imata že zaradi načina podajanja bistveno manjšo dokazno vrednost, kot pisni listini (ponudbi), ki dokazujeta dogovor po dejanskih količinah. Nobena od navedenih prič o vsebini dogovora ne izpoveduje na osnovi lastnega zaznavanja, saj pri sklepanju dogovora nista bili prisotni. Njuna ocena ni relevantna; priča izpoveduje o dejstvih, ki jih je s svojimi čutili zaznala. Izpoved A. V. pa je prepričljiva, ker je skladna z listinskimi dokazi in ugotovitvami izvedenca; pa tudi logična in razumljivo podana.

10. O primerljivih ponudbah, ki jih je toženec pridobil pred sklepanjem posla s tožečo stranko se je sodišče prve stopnje natančno opredelilo v 35. točki obrazložitve. Ponudbi družb I. d.o.o. in T. s.p. je opredelilo za neprimerljivi in pojasnilo razloge za tako stališče. V nasprotju z ugotovitvami izvedenca je pritožbena trditev, da ponudbi nista primerljivi zato, ker so bila zaradi napak tožeče stranke potrebna dodatna dela. Prvostopenjsko sodišče pravilno opozarja na toženčevo izpoved, da se je za tožečo stranko odločil zaradi celovite ponudbe; ostale ponudbe so bile torej manj preverljive; iz njih na ceno za določen obseg del ni mogoče sklepati.

11. Glede količine in ustreznosti izvedenih del se je sodišče opredelilo v 47 do 50. točke obrazložitve. Ugotovilo je, da napak, ki bi vplivale na kakovost in stabilnost stavbe, ni, pa tudi, da odstopanja od projekta, ki obstajajo, del niso podražila. Nesprejemljiv je pritožbeni zaključek, da je – zaradi podražitev, ki so posledica napak – končna cena višja od dogovorjene. Izvedenec je to razumljivo pojasnil na 28. strani osnovnega izvedenskega mnenja, sodišče prve stopnje pa je to ugotovilo v 49. točki obrazložitve. Pritožba tem razlogom ne oporeka argumentirano. Enako velja za stroške v zvezi z gradnjo novega simsa. Iz izpovedi priče K. ni mogoče razbrati, da bi tožeča stranka z odstopanjem od projekta zakrivila večjo ceno kot je potrebna.

12. Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjskim, da je izvedensko mnenje izvedenca gradbene stroke R. G. popolno, vseobsegajoče, razumljivo in preverljivo, tudi zelo obsežno in natančno, zato potrebe po angažiranju novega izvedenca ni bilo. Nerazumen je pritožbeni očitek, da je bil dvom v izvedeniško mnenje podkrepljen z drugim izvedeniškim mnenjem. Izvedensko mnenje je izdeloval samo en izvedenec – R. G. Pred pravdo izdelanega mnenja I. R. tožena stranka vlogi z dne 29.10.2013, ki jo je imenovala Odgovor na pritožbo, ni priložila. Do strokovnih stališč dr. B. G. se je izvedenec G. opredelil v svojem dopolnilnem mnenju in v ustno podanem mnenju. Konkretnih navedb o tem, katera G. stališča in ugotovitve so ostala nedorečena, v pritožbi ni. Ker je sodišče ugotovilo, da fiksna cena gradbe ni bila dogovorjena, se je oprlo na v ponudbah vsebovane cene materiala. Tožena stranka ni zatrjevala, da bi jim oporekala. Pritožbeno sodišče soglaša, da so bile dogovorjene. Glede katerih dodatnih del, ki naj bi bile posledica napak, naj bi se izvedenec ne izrekel, v pritožbi ni navedeno, zato je v tem delu pritožba nepreverljiva. Izvedenec je odgovoril na vsa vprašanja in na vse pripombe pravdnih strank, zato je očitek o pomanjkljivostih izvedenskega mnenja neutemeljen. Nesprejemljiv je tudi očitek, da se izvedenec ni opredelil do trditve tožene stranke, da je bila s tožečo stranko dogovorjena cena železa 1,9 EUR/kg. To je v 34. točki obrazložitve storilo sodišče, ker je to njegova in ne izvedenčeva naloga. Toženec sam je izpovedal (osemnajsta stran zapisnika njegovega zaslišanja) o tem, da je bila sprememba višin kolenčnega zidu njegova zahteva. Izvedenec je na to dejstvo sklepal tudi na podlagi dogovora z dne 15.6.2010, ki je zabeležen na skici (dokaz A8). Pritožnik navaja, da v arhitekturni rešitvi zamenjava simsa ni bila predvidena. Ne navaja pa, kateri dokument to arhitekturno rešitev izkazuje. Ni res, da skica na 14. strani izvedenskega mnenja spremembo višine slemena zanika. Zakaj naj bi bilo s fotografijami treba ugotavljati kolikšen del dimnikov štrli iz strehe oz. kaj bi ta ugotovitev dokazovala, pritožnik ne pojasni. Izvedenec se je do teh toženčevih pomislekov oz. stališč (v pritožbi so ponovljena) razumljivo opredelil na 10. strani izvedenskega mnenja. Izvedenec se je (v 10. točki osnovnega izvedenskega mnenja, na 7. 9., 11. in 12. strani dopolnilnega izvedenskega mnenja ter v ustno podanem mnenju) opredelil do toženčevih trditev v zvezi z očitkom, da je tožeča stranka zakrivila, da je bilo treba menjati tudi sims. Gre za obsežno strokovno razlago, ki ji pritožba ugovarja s stališčem, da P. in R. s tem ne soglašata. Iz pritožbe ni razvidno, na kateri del P. izpovedi pritožba meri. Ker očitek ni konkretiziran, pritožbeno sodišče nanj ne more odgovoriti. Ugotovitev, ali je bila pogodbena kazen dogovorjena ali ne, je res stvar sodišča; sodišče prve stopnje se je do tega vprašanja argumentirano opredelilo. Glede pogodbene kazni se je izvedenec opredeljeval šele v dopolnilnem mnenju – na osnovi toženčevih pripomb. Pravilno je, da je izvedenec pojasnil stopnje, po katerih investitorji v praksi dogovarjajo pogodbene kazni. Grajanje izvedenčevih stališč v zvezi z gradbenim odrom je nepotrebno, ker pobotni ugovor v zvezi z uporabo gradbenega odra ni določno postavljen. Stroškov, ki naj bi jih imel z daljšim najemom odra toženec ni navedel. Izjavo „pa to lahko vprašate koga drugega“ je izvedenec izjavil ob tem, ko je navedel, da je gledal s povečevalnim steklom, misleč, da bo na fotografiji kaj ujel, pa ni mogel zaznati tistega, kar mu je izpraševalec predočeval. Ne gre torej za strokovno vprašanje, ki naj bi ga na izvedenčevo željo razreševal kdo drug, kot izvedenčev odgovor interpretira pritožba. Da je obstoječi sims po izvedbi vseh gradbenih del ostal, v dokaznem postopku ni bilo izkazano. Ni izkazano, da bi tožena stranka to dejstvo želela dokazovati z novimi fotografijami, pa naj bi ji to ne bilo omogočeno.

13. Pritožbeno sodišče soglaša, da je fotografije, izvleček iz projektne dokumentacije, arhitekturni načrt tožena stranka vložila po izteku roka, ki je z zakonom predviden za navajanje novih dejstev in dokazov. Ker tožena stranka zatrjuje in dokazuje škodo, ki naj bi ji nastala zaradi izvajalčevega odstopa od načrtovane gradnje, so navedene listine osnoven dokazni material, ki bi ga morala pravočasno predložiti. Opravičljivih razlogov za zamudo ni navedla. Njeni trditvi, da za predložitev te dokumentacije pred izdelavo izvedenskega mnenja ni bilo osnove in sklicevanju na strokovno zahtevno zadevo, ni mogoče slediti. Tožena stranka ni pojasnila, zakaj naj bi šele z izdelavo izvedenskega mnenja postala pomembna gradbena dokumentacija, s katero je vseskozi razpolagala. Gre za listine, ki so temelj za dokazovanje izvajalčevih odstopov od projekta in nepravilnosti pri gradnji. Ne glede na svoje znanje in izkušnje iz gradbene stroke bi toženec te listine moral pravočasno predložiti. Pritožbeno sodišče pa soglaša tudi s prvostopenjskim zaključkom, da je toženec aktivno sodeloval pri gradnji – strokovno pristopil k sanaciji, pridobil načrte, angažiral strokovnjake, ki so spremljali gradnjo in se tudi sam vključeval v nabavo materiala. To je dodaten argument za stališče, da gradbene dokumentacije in fotografij toženec ni predložil pravočasno. Izvedenec je pojasnil, da je na osnovi gradiva, s katerim je razpolagal, mnenje lahko podal. Dopolnjevanje gradiva bi dokazni postopek podaljšalo. Ker so arhitekturni načrti osnoven listinski dokaz, na katerem tožena stranka lahko gradi svoj pobotni ugovor, se neutemeljeno sklicuje na kršitev pravice do izjave in kršitev ustavnih pravic. Ne gre za dokumentacijo, glede katere toženec prej ni mogel pričakovati, da bo relevantna. Zatrjeval je izvajalčevo odstopanje od dokumentacije, le-te pa ni predložil. Še pred uveljavitvijo pobotnega ugovora bi moral pridobiti dovolj informacij, ki mu omogočajo kakovostno uveljavljanje pobotnega ugovora oz. celovito obrambo. V teku sodnega postopka se niso izkazala nova dejstva ali nove okoliščine, ki bi opravičevale naknadno dopolnjevanje listinske dokumentacije.

14. Tudi z razlogi, s katerimi je utemeljena zavrnitev pobotnega ugovora za plačilo pogodbene kazni, pritožbeno sodišče soglaša. Kdaj naj bi bil dogovor o pogodbeni kazni sklenjen, tožena stranka ne navaja. Sklicuje se na osnutka pogodb, ki s strani obeh pogodbenikov nista bili podpisani. To kaže, da določila niso bila usklajena. Obstajal bi torej lahko le ustni dogovor, kateri pa razen s toženčevo izpovedjo in izpovedjo njegove žene, ni potrjen. Ni trditev o tem kdaj, kje, ob kateri priliki naj bi bil sklenjen. Dejstvo, da ga je B. vključil v pogodbo, ki jo je pripravil, ne dokazuje, da sta stranki voljo glede pogodbene kazni uskladili. Tudi glede tritedenskega roka, v katerem naj bi bila dela zaključena, so trditve skope; ni zapisano kdaj, kje, ob kateri priliki je bil ta del dogovora sklenjen. Izvedenec je tak rok ocenil za nerealen, zato je prepričljivejši V., ki zanika, da bi bil tritedenski rok izvedbe del dogovorjen. Ker rok ni bil dogovorjen, je irelevantno, da bi bila dela po izvedenčevem mnenju lahko zaključena tudi v krajšem časovnem obdobju kot so bila (68 dni). Razen tega je izvedenec o petintridesetdnevnem roku govoril kot o minimalnem roku, ki bi bil izvedljiv v primeru idealne projektne dokumentacije in ob idealnih vremenskih pogojih. Rok izvedbe del je bil za toženo stranko verjetno res zelo pomemben, kar pa še ne izkazuje, da je bil dogovorjen. Če bi bil dogovorjen, bi bile dogovorjene posledice njegove kršitve.

15. Ker pritožnik s pritožbo ni uspel, odgovor na pritožbo pa ni pripomogel k razjasnitvi zadeve, je odločeno, da vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. čl. v zvezi s prvim odstavkom 154. in prvim odstavkom 155. čl. ZPP).

Op. št. (1): Šele v pritožbi tožena stranka nedvoumno navede, da je bilo sredi maja 2010 ustno dogovorjeno, da maksimalna cena vseh del ne bo presegla zneska 40.000,00 EUR.