Jedro

S podelitvijo koncesije brez javnega razpisa, na podlagi izrecne določbe 1. odstavka 43. člena Uredbe o koncesijah, je bila podelitev koncesije omejena le na tožečo stranko, saj so bili drugi prevozniki kot morebitni ponudniki izključeni. Ta okoliščina pa je taka, da dovoljuje zaključek, da je tožeča stranka nosilka izključnih pravic v smislu 24. točke 2. člena ZJNVETPS.

Izrek

1. Tožba se zavrne.

2. Zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Prvostopni organ – Ministrstvo za finance RS je z izpodbijano odločbo ugotovilo, da je tožeča stranka naročnik po ZJNVETPS. Ob presoji ali je tožnik naročnik iz 3. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, v nadaljevanju ZJNVETPS) je ugotovil, da so izpolnjeni vsi kriteriji, potrebni za opredelitev tožnika kot naročnika po ZJNVETPS oziroma vsi kriteriji, na katere zakon veže uporabo določb zakona. Tožnik namreč opravlja dejavnost, opredeljeno v 7. členu zakona, hkrati pa je nosilec posebnih ali izključnih pravic, ki mu jih je podelil pristojni organ Republike Slovenije. Po 24. točki 2. člena ZJNVETPS so posebne ali izključne pravice tiste, ki jih podeli pristojni organ na podlagi zakona in katerih namen je omejitev pravic izvajanja dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona na enega ali več subjektov, ki znatno omejijo možnost drugih subjektov za opravljanje take dejavnosti. Tožniku je bila s pogodbo št. ... podeljena koncesija brez javnega razpisa, zato je treba šteti, da je nosilec posebnih in izključnih pravic v skladu z določbami ZJNVETPS. Navedeno velja ne glede na določbe Zakona o prevozih v cestnem prometu (ZPCP-1), po katerem je za opravljanje avtobusnega prevoza predviden javni razpis za podelitev koncesije. Javni razpis kot ga predvideva omenjeni zakon, namreč ni bil izveden, saj je bila koncesija podeljena pred uveljavitvijo tega zakona, brez javnega razpisa, na podlagi 43. člena Uredbe o koncesijah za opravljanje gospodarske javne službe izvajanja linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu (Uredba o koncesijah), ki določa, da se prve koncesije za opravljanje gospodarske javne službe na dosedanjih linijah do 31. 12. 2008 podelijo prevoznikom, ki so na podlagi registriranih voznih redov iz prometnega leta 2003/2004 opravljali javne linijske prevoze.

Vlada RS (drugostopni organ) je zavrnila pritožbo tožeče stranke zoper izpodbijano odločbo prvostopnega organa. Drugostopni organ je pritrdil tudi razlogom prvostopne odločbe. V obrazložitvi odločbe pojasni, kaj so posebne ali izključne pravice in se pri tem sklicuje na obrazložitev k 3. členu Predloga ZJNVETPS. Pojasni, da javni linijski prevoz potnikov, razen prevozov v mestnem prometu in prevozov učencev osnovnih šol zagotavlja država kot javno dobrino z gospodarsko javno službo in na podlagi javnega razpisa najugodnejšim ponudnikom prevozov podeli koncesijo. Vlada RS s koncesijskim aktom določi koncesijska območja, vrsto in obseg prevozov, način kakovosti prevoznih storitev ter druge sestavine koncesijskega akta v skladu z zakonom (50. člen Zakona o prevozih v cestnem prometu – Uradni list RS, št. 131/2006 in 30. člen Zakona o prevozih v cestnem prometu, Uradni list RS, št. 59/01 do 63/04, v nadaljevanju ZPCP-1). Navaja določbi 52. člena ZPCP-2, ki določa, da se gospodarska javna služba za izvajanje javnega linijskega prevoza potnikov iz 50. člena financira iz cene storitev, proračuna RS in drugih virov. Enako določbo je vseboval ZPCP-1 v 32. členu. Uredba o koncesijah za opravljanje gospodarske javne službe izvajanja javnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu (Uradni list RS, št. 88/04, v nadaljevanju Uredba o koncesijah) v 13. členu določa vrsto in obseg monopola: koncedent zagotavlja za čas trajanja koncesijske pogodbe koncesionarju izključno pravico opravljati koncesionirano dejavnost za linije, ki so predmet koncesijske pogodbe in druge pravice, določene v tem aktu in v koncesijski pogodbi. Koncedent mora zagotavljati finančna sredstva za izvajanje gospodarske javne službe in plačevati dejavnosti, za katere je podeljena koncesija v skladu s pogodbo. V celoti navaja prehodno določbo 43. člena Uredbe o koncesijah ter dodaja, da iz Uredbe med drugim izhaja, da so podane koncesije prevoznikom, ki so do tedaj vozili na linijah, da je možno, da je za izvajanje posameznih prevozov več izvajalcev in da za podelitev koncesije po 43. členu Uredbe o koncesijah ni treba izvesti postopka z javnim razpisom, ovrednotenjem in odločitvijo vlade predvidenem v 36. členu te Uredbe. Zakon o spremembi zakona o prevozih v cestnem prometu (Uradni list RS, št. 76/03, ZPCP-1A) je določil, da se v prehodnem obdobju do oblikovanja gospodarske javne službe za opravljanje javnih linijskih prevozov oziroma do 31. 12. 2004 prevoznikom, ki opravljajo javne linijske prevoze potnikov v notranjem cestnem prometu na podlagi registriranih voznih redov, iz proračuna RS dodeli subvencija. Na podlagi in v skladu z navedenimi pravnimi podlagami je ministrstvo za promet – Direkcija RS za ceste s prevozniki sklepala pogodbe o koncesijah in anekse k njim, med drugim tudi s tožečo stranko. Podelitev koncesije naročniku je bila izvedena brez postopka, ki je sicer predviden za običajno podeljevanje le-te. Zato je prvostopni organ pravilno ugotovil, da je treba tožnika šteti kot nosilca posebnih in izključnih pravic v skladu z ZJNVETPS. Po mnenju drugostopnega organa so neutemeljene pritožbene navedbe, da po istih linijah opravljajo prevoze tudi drugi prevozniki; določbe ZPCP namreč določajo, da se za opravljanje gospodarske javne službe država lahko odloči glede na potrebe, da koncesijo podeli več izvajalcem, kar je na določenih linijah storila. Nadzor nad izvajanjem javne gospodarske službe izvajata Direkcija in prometni inšpektorat; če bi tožeča stranka menila, da izvajanje gospodarske javne službe ni v skladu s predpisi bi zato morala podati izjavo na pristojna organa. Tožeča stranka se po mnenju drugostopnega organa brez podlage sklicuje na 3. odstavek 7. člena ZJNVETPS, kajti na linijah, za katere je dodeljena koncesija druge osebe ne opravljajo prevozov, saj se gospodarska javna služba izvaja tako, da ni podvržena zakonitostim prostega trga. Drugostopni organ zavrača kot neutemeljeno tudi pritožbeno sklicevanje na določbe Direktive 2004/17/ES in navaja, da je v ZJNVETPS celotno tretje poglavje namenjeno ugotavljanju ali je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci; v 31. členu predvideva, da oseba, ki izvaja katero od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona in meni, da je ta dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci na trgu, poda organu, pristojnemu za varstvo konkurence, predlog za izvedbo postopka za ugotavljanje, ali je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci; če ta organ ugotovi, da se ta zakon ne uporablja za določeno dejavnost, posreduje predlog Komisiji evropske skupnosti, ki dokončno odloči. Drugostopni organ navaja, da mu ni znano, da bi tožeča stranka tak postopek sprožila, prepričan pa je, da Komisija doslej ni določila katero dejavnost kot izpostavljeno konkurenci. Na pritožbeno navedbo, da je tožeča stranka kot naročnik po ZJNVETPS neupravičeno omejena oziroma obremenjena, kar je v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom in svobodno gospodarsko pobudo pa drugostopni organ navaja, da je temeljni namen zakona kot izhaja iz njegovih načel in sicer načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, zagotavljanje konkurence med ponudniki, transparentnosti javnega naročanja, enakopravne obravnave ponudnikov in sorazmernosti; spoštovanje tega zakona tako ne predstavlja omejitve za naročnika, saj ga vodi k racionalni uporabi finančnih sredstev.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz vseh tožbenih razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Tožnik vztraja, da ga ni mogoče uvrstiti med naročnike v smislu določb ZJNVETPS. Navaja, da je temeljni namen ZJNVETPS zagotavljanje finančne discipline uporabnikov proračunskih sredstev in gospodarne porabe javnih sredstev. Ker poslovanje tožnika poteka na trgu, kjer obstojijo pogoji konkurence, pri čemer osnovno njegovemu poslovanju v pretežni meri predstavljajo njegova lastna sredstva, se z uvrstitvijo tožnika med naročnike po ZJNVETPS tega cilja ne zasleduje. Po ZJNVETPS so posebne ali izključne pravice tiste pravice, ki jih podeli pristojni organ na podlagi zakona in katerih namen je omejitev pravic izvajanja dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona na enega ali več subjektov in ki znatno omejijo možnost drugih subjektov za opravljanje dejavnosti; pravice ne štejejo za posebne ali izključne, če so podeljene na podlagi objektivnih, sorazmernih in nediskriminatornih pogojev, ki omogočajo zainteresiranemu subjektu izpolnitev navedenih pogojev za pridobitev teh pravic. Tožeča stranka navaja, da na podlagi pridobljenih licenc in potrjenih voznih redov na posameznih linijah dejavnost javnega cestnega prevoza potnikov načeloma lahko opravlja vsakdo, ki izpolnjuje z zakonom predpisane pogoje ter je že zato nemogoče govoriti o tem, da so možnosti drugih subjektov za opravljanje take dejavnosti znatno omejene ter da je tožnik nosilec posebnih ali izključnih pravic. Za odločitev v obravnavani zadevi je pomembno tudi, da je Direkcija RS za ceste vseskozi, tudi po tem, ko je bila z Uredbo o koncesijah podeljena koncesija posameznim izvajalcem storitev javnega avtobusnega potniškega cestnega prometa, brez omejitev dovoljevala izvajanje storitev na podlagi prijave novih voznih redov na linijah, kjer so se sicer že izvajale takšne storitve, kar kaže na odprtost trga in konkurenčne razmere na področju teh storitev. Tožnik se v nadaljevanju sklicuje na določbo 24. točke 2. člena ZJNVETPS ter navaja, da podelitev koncesij z Uredbo o koncesijah ne ustreza podelitvi posebnih ali izključnih pravic iz citirane zakonske določbe; z Uredbo o koncesijah so bile podeljene koncesije vsem obstoječim ponudnikom storitev javnega potniškega prometa; ker drugih ponudnikov na trgu ni bilo, ni mogoče govoriti o tem, da je bilo s podelitvijo koncesij komurkoli onemogočeno izvajanje teh storitev. Poleg tega so bili subjekti, ki jim je bila z Uredbo o koncesijah podeljena koncesija, edini pravni subjekti, ki so izpolnjevali splošne pogoje za opravljanje predmetne dejavnosti na trgu. Navedena uredba pa tožniku ni podelila kakršnihkoli novih pravic, saj je le povzela obstoječe stanje, v katerem je tožnik že posloval, svojo dejavnost pa je nato pod nespremenjenimi pogoji opravljal naprej. Ob sprejemu uredbe je tožnik imel določene „pridobljene pravice“, v katere organ ne bi mogel poseči, še zlasti ne brez izvedbe postopka javnega razpisa, predvidenega z ZPCP. Sicer pa omejevanje pravic morebitnih drugih subjektov za opravljanje koncesionirane dejavnosti po podelitvi koncesije na predmetni način, z uredbo, v ničemer ne odstopa od omejevanja pravic po podelitvi koncesije na podlagi javnega razpisa, saj je učinek povsem enak (omejen dostop novih ponudnikov). Tožeča stranka še navaja, da meni, da že sam obstoj določenega števila koncesionarjev vzpostavlja tržne razmere na področju javnega potniškega cestnega prometa in že zato ni mogoče govoriti o obstoju posebnih ali izključnih pravic ali omejenih možnosti drugih subjektov za opravljanje dejavnosti. Kot je tožnik predlagal že v pritožbi, vztraja, da bi bilo potrebno ugotoviti dejansko stanje glede zatrjevanega dejstva, da na istih linijah opravlja dejavnost javnega avtobusnega potniškega prometa več različnih ponudnikov storitev in da se na obstoječih linijah pojavljajo novi ponudniki tovrstnih storitev. V zvezi z določbo 2. točke 5. odstavka 3. člena ZJNVETPS pa je tožnik prepričan, da je to določbo treba obravnavati restriktivno, saj gre za poseg na področje poslovanja oseb zasebnega prava; nekritična interpretacija in uporaba te določbe bi pomenila nesorazmeren poseg v poslovanje gospodarskih subjektov, te pravne osebe pa bi bile tudi neupravičeno postavljene v neenakovreden položaj glede na druge subjekte na trgu, posegalo pa bi se tudi v njihov ustavnopravni položaj (74. člen Ustave RS zagotavlja avtonomnost zasebnih pravnih subjektov). Široka razlaga predmetne zakonske določbe ni bila intencija zakonodajalca. Tožniku je tudi nerazumljivo, da se pravne osebe šteje za naročnike po ZJNVETPS, ne glede na to, ali so financirane iz sredstev organov RS in samoupravnih lokalnih skupnosti in v kakšni višini so financirane. V zvezi s svojim poslovanjem kot koncesionarja tožnik še dodaja, da je glede na obveze, sprejete s koncesijsko pogodbo, delovanje koncesionarja nemalokrat težje kot poslovanje siceršnjih ponudnikov tovrstnih storitev na trgu. Poleg tega tožnik še navaja, da mu je bila predmetna koncesija podeljena le do konca koledarskega leta 2008, medtem ko naj bi bila s 1. 1. 2009 koncesija podeljena na podlagi javnega razpisa, kar pomeni, da se določbe ZJNVETPS za tako izbranega koncesionarja ne bodo uporabljale. Tožnika bi predmetni zakon tako zavezoval le do konca leta 2008, pri čemer pa mu bodo v zvezi s tem nastali tudi nesorazmerni stroški zaradi vzpostavitve sistema, izobraževanja ipd. Tožnik sodišču predlaga, naj odloči po opravljeni glavni obravnavi, na kateri naj se razjasni dejansko stanje glede števila izvajalcev storitev javnega linijskega prevoza potnikov v cestnem prometu, zlasti na linijah, kjer storitev opravlja tožnik in glede podeljevanja koncesij za posamezne linije v tem prometu ter o novih ponudnikih storitev na posameznih linijah na območju RS; na podlagi izvedenih dokazov bo mogoč tudi zaključek glede vprašanja, ali tožnik opravlja dejavnost v tržnih pogojih. V dokazne namene tožeča stranka predlaga zaslišanje svojega direktorja, zaslišanje predstavnikov Direkcije RS za ceste in Ministrstva za promet RS, zaslišanje predstavnikov posameznih izvajalcev storitev javnega avtobusnega potniškega prometa na linijah, kjer storitve opravlja tožnik, zaslišanje A.A., poizvedbe pri Direkciji RS o koncesionarjih ter novih ponudnikih storitev na posameznih linijah na območju RS po sprejetju Uredbe o koncesijah. Tožnik sodišču predlaga, da odločbi organov prve in druge stopnje spremeni tako, da ugotovi, da tožnik ni naročnik po ZJNVETPS, podrejeno pa, naj navedeni odločbi odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka vztraja pri navedbah v izpodbijani odločbi ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne, predlaga pa tudi, naj tožeči stranki sodišče naloži plačilo vseh stroškov postopka.

Tožba ni utemeljena.

Po določbi 2. tč. 5. odstavka 3. člena ZJNVETPS (Uradni list RS, št. 128/2006), na katero je ugotovitev, da je tožeča stranka naročnik po tem zakonu, oprl prvostopni organ, se ta zakon uporablja za naročnike, ki niso javni naročniki ali javna podjetja po tem zakonu in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije. Posebne ali izključne pravice so opredeljene v 2. členu ZJNVETPS, tč. 24, ki določa, da so to pravice, ki jih podeli pristojni organ na podlagi zakona in katerih namen je omejitev pravic izvajanja dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona na enega ali več subjektov in ki znatno omejijo možnosti drugih subjektov za opravljanje takih dejavnosti; pravice se ne štejejo za posebne ali izključne, če so podeljene na podlagi objektivnih, sorazmernih ali nediskriminatornih pogojev, ki omogočajo zainteresiranemu subjektu izpolnitev navedenih pogojev za pridobitev teh pravic.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je tožeča stranka nosilec posebnih oz. izključnih pravic. Razlogom, zaradi katerih organa obeh stopenj štejeta tožečo stranko za nosilko posebnih oz. izključnih pravic, in sta jih navedla v svojih odločbah, in ki so nosilni razlogi za njuni odločitvi, sodišče sledi ter se nanje, v izogib ponavljanju, sklicuje (2. odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 in 119/08 – odločba US, v nadaljevanju ZUS-1). V zvezi s tožbenimi ugovori pa sodišče dodaja: Ni sporno, da je bila tožeči stranki kot prevozniku na podlagi 43. člena Uredbe o koncesijah (Uradni list RS, št. 88/04, 131/06 ZPCP-2) podeljena koncesija za opravljanje javnih linijskih prevozov za prevoze na linijah, ki jih je opravljala na podlagi registriranih voznih redov iz prometnega leta 2003/2004, s 1. 9. 2004, brez javnega razpisa (nasprotnih navedb tožeča stranka niti ne podaja). Pravica opravljati koncesionirano dejavnost za linije, ki so predmet koncesijske pogodbe, je za čas trajanja koncesijske pogodbe po navedeni uredbi (13. člen) izključna pravica. S podelitvijo predmetne koncesije brez javnega razpisa in na podlagi izrecne določbe navedene uredbe (1. odstavek 43. člena) pa je bila podelitev koncesije omejena le na tožečo stranko ter so bili drugi prevozniki kot morebitni ponudniki izključeni. Ta okoliščina pa je taka, da dovoljuje zaključek, da je tožeča stranka nosilka izključnih pravic v smislu 24. tč. 2. člena ZJNVETPS. Na drugačno odločitev sodišča tudi ne more vplivati morebitna okoliščina, da je tudi drugim prevoznikom podeljena koncesija za isto linijo z drugim voznim redom (6. odstavek 43. člena Uredbe o koncesijah) ali če bi tudi drugi prevozniki opravljali prevoze na teh linijah (torej upoštevanje posebnosti prvih koncesij), saj sama ta okoliščina ne izključuje ugotovitve, da je tožeča stranka koncesionar za linije po voznih redih, ki jih je opravljala na podlagi registriranih voznih redov v prometnem letu 2003/2004 in ki so bili izhodišče in dejanska podlaga za podelitev koncesije, poleg tega pa konkretnih navedb o tem, kolikšen naj bi bil obseg prevozov drugih prevoznikov na linijah, za katere ji je bila podeljena koncesija, tožeča stranka v pritožbi niti ni podala. Le ob konkretnih takih navedbah pa bi bila utemeljena izvedba dokazov, ki jih je predlagala, kajti za ugotovitev izključne pravice po 24. tč. 2. člena ZJNVETPS zadostuje že znatna omejitev, ter ne zgolj popolna izključitev možnosti drugih subjektov za opravljanje dejavnosti, za katero je bila izključna pravica podeljena; kolikor pa tožeča stranka v tožbi predlaga še dodatne dokaze, ti niso dopustni (52. člen ZUS-1). Javni linijski prevoz potnikov se zagotavlja kot gospodarska javna služba (50. člen ZPCP-2), z gospodarskimi javnimi službami pa se zagotavljajo javne dobrine, ki jih ni mogoče zagotavljati na trgu (1. člen ZGJS), v oblikah, ki jih določa zakon (6. člena ZGJS) in na način, kot ga določa zakon (7. člen ZGJS) ter se med drugim financirajo iz proračunskih sredstev (8. člen ZGSJ); prav tako se po izrecni zakonski določbi gospodarska javna služba za izvajanje javnega linijskega prevoza potnikov financira med drugim iz proračuna Republike Slovenije (1. odstavek 52. člena ZPCP-2), zagotavlja pa s podelitvijo koncesij najugodnejšim ponudnikom prevozov (1. odstavek 50. člena ZPCP-2); vsebinsko enake določbe kot ZPCP-2 je vseboval že ZPCP-1 (30. in 32. člen), v času veljavnosti katerega je bila tožeči stranki koncesija podeljena (sicer izključno kot obstoječemu prevozniku). Ob navedenih zakonskih določbah so brez podlage tožbene navedbe, da tožeča stranka opravlja dejavnost javnih linijskih prevozov prosto na trgu ter v pogojih proste konkurence. Poleg tega pa sodišče, tako kot že drugostopni organ, dodaja, da je za ugotavljanje, ali je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci, v ZJNVETPS predpisan poseben postopek (31. člen), glede katerega pa tožeča stranka niti ne zatrjuje, da bi se ga poslužila. Tudi s tožbenimi trditvami, da ne bi moglo biti nepomembno, kolikšen je proračunski delež financiranja koncesionirane dejavnosti, tožeča stranka ne more uspeti, saj v primeru, ko je o statusu naročnika odločeno na podlagi 2. tč. 5. odstavka 3. člena ZJNVETPS, ta okoliščina ni pravno relevantna. Na tožbene navedbe, da bi nepravilna razlaga in uporaba ZJNVETPS nesorazmerno posegla v ustavnopravni položaj gospodarskih subjektov (74. člen Ustave RS), pa sodišče odgovarja, da je po presoji sodišča o pravnem statusu tožeče stranke kot naročnika po ZJNVETPS bilo odločeno ob pravilni razlagi in uporabi določb tega zakona ter po presoji sodišča z odločitvijo ni bilo nedopustno poseženo v ustavne pravice tožeče stranke. Ta zakon pa tudi določa izjeme pri javnem naročanju, za katere se ne uporablja (čl. 19 in nasl.), tako da tožeča stranka v zakonu opredeljenih primerih k spoštovanju določb o javnem naročanju ne bo zavezana. Kolikor pa tožeča stranka navaja, da ji je bila koncesija dodeljena le do 31. 12. 2008, sodišče dodaja, da se po določbi 2. člena Zakona o dopolnitvah Zakona o prevozih v cestnem prometu (Ur. list RS, št. 123/2008, ZPCP-2A, obj. 29. 12. 2008) koncesije, podeljene v skladu z Zakonom o prevozih v cestnem prometu (Ur. list RS, št. 59/01, 63/04), podaljšajo za obdobje od 1. 1. 2009 do podelitve koncesije na podlagi ZPCP-2, največ do 31. 12. 2010. Glede na navedeno je izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, zato je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.Sodišče je odločilo brez glavne obravnave na podlagi 2. alinee 2. odstavka 59. člena ZUS-1. Odločitev o stroških temelji na 25. členu ZUS-1.