Jedro

Že zgolj dejstvo, da je tožena stranka vračilo kredita podaljšala še preden je bila začasna odredba sploh predlagana ne omogoča sklepanja, da je bil kredit podaljšan zaradi izdane začasne odredbe.

Izrek

Pritožbi tožeče stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu s p r e m e n i tako, da se glasi:

1. ugotovi se, da obstoji terjatev tožeče stranke do tožene v višini 4.544.026,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10.2.1998 dalje;

2. ugotovi se, da ne obstoji v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke do tožeče na dan 18.8.1999 za znesek 1.026.825,10 SIT;

3. plačilni nalog Okrožnega sodišča v L. z dne 4.5.1998 opr. št. I Plg 219/98 ostane v veljavi v tistem delu, s katerim je toženi stranki naloženo, da plača tožeči stranki znesek 4.544.026,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10.2.1998 do plačila ter ji povrne sorazmeren del stroškov plačilnega naloga v višini 99.292,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4.5.1998 do plačila, v roku 15-ih dni pod izvršbo.

V ostalem delu se ta plačilni nalog razveljavi in višji tožbeni zahtevek (za glavnico 2.144.908,00 SIT s pp) tožeče stranke zavrne.

4. Pritožba tožene stranke se zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

5. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki nadaljnje stroške postopka v višini 643.895,55 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19.11.2004 dalje do plačila.

6. Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki pritožbene stroške v znesku 86.536,50 SIT.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje:

1. ugotovilo, da obstoji terjatev tožeče stranke do tožene v višini 4.544.026,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10.2.1998 dalje;

2. ugotovilo, da obstoji terjatev tožene stranke do tožeče na dan 18.8.1999 za znesek 1.026.825,10 SIT;

3. odločilo, da se ugotovljeni terjatvi pobotata do višine terjatve tožene stranke, plačilni nalog Okrožnega sodišča v L. z dne 4.5.1998 opr. št. I Plg 219/98 pa ostane v veljavi v tistem delu, s katerim je toženi stranki naloženo, da plača tožeči znesek 3.517.201,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 4.544.026,00 SIT od 10.2.1998 do 18.8.1999 in od zneska 3.517.201,00 SIT od 19.8.1999 do plačila ter ji povrne sorazmeren del stroškov plačilnega naloga v višini 73.009,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4.5.1998 do plačila, v ostalem delu pa je plačilni nalog razveljavilo in višji tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo;

4. glede pravdnih stroškov pa je odločilo, da pravdni stranki trpita vsaka svoje stroške postopka.

Zoper to sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki.

Tožeča stranka je po svojih pooblaščencih vložila pritožbo zoper tisti del sodbe, s katerim je sodišče prve stopnje ugotovilo obstoj v pobot uveljavljene terjatve tožene stranke do tožeče na dan 18.8.1999 v znesku 1.026.825,10 SIT ter izvedlo pobot terjatve tožene stranke in za navedeni znesek zmanjšalo zahtevek tožeče stranke. V pritožbi predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku tožeče stranke tudi za znesek 1.026.825,10 SIT, podrejeno pa da izpodbijano sodbo v tem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Meni, da je izpodbijana sodba v tem delu nepravilna in nezakonita. Sodišču prve stopnje očita napačno uporabo določb 279. čl. Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). ZIZ v 279. čl. sicer določa, da ima dolžnik pravico od upnika zahtevati povračilo škode, ki mu je bila prizadejana z začasno odredbo, ki je bila neutemeljena ali je upnik ni opravičil, v obravnavanem primeru pa toženi stranki škoda sploh ni nastala oz. ji ni nastala zaradi začasne odredbe, izdana začasna odredba pa tudi ni bila neutemeljena. V zvezi s tem poudarja, da je terjatev tožeče stranke nastala že dne 10.2.1998, medtem ko je bila začasna odredba izdana šele 14.4.1998. To pomeni, da dolg tožene stranke izvira iz obdobja pred izdajo začasne odredbe. Tožeča stranka je najela kredit dne 20.3.1997, za dobo enega leta (do 19.3.1998), vrniti bi ga torej morala dne 19.3.1998, torej pred izdajo začasne odredbe. Tega dne pa je kredit podaljšala (podaljšala je rok za vračilo). Ker je bila tožena stranka dolžnik tožeče stranke že pred izdajo začasne odredbe in ker je tožena stranka najela (in podaljšala) kredit že pred izdajo začasne odredbe, je napačen in nelogičen sklep, da naj bi bila škoda iz naslova stroškov (in obresti) podaljšanega kredita posledica začasne odredbe. Tudi, če začasna odredba ne bi bila izdana, bi morala tožena stranka že pred tem tožeči stranki plačati opravljena dela. Znesek, ki ga ni izplačala avstrijska ambasada, bi zato (vsaj v večjem delu) tožena stranka itak morala plačati tožeči stranki. To pomeni, da bi ravno tako ne mogla prosto razpolagati s temi sredstvi in bi bržkone prav tako potrebovala dodatna sredstva, ki jih je pridobila s podaljšanjem kredita. Začasna odredba zato nima nobenega vpliva na škodo (ki to sploh ni) in ki naj bi nastala tožeči stranki. Sicer pa je sodišče spregledalo, da je bila začasna odredba razveljavljena že s sklepom z dne 5.10.1998 in da je bila torej v veljavi le v obdobju med 14.4.1998 in 5.10.1998. Ker pa je tožeča stranka v tej pravdi s pretežnim delom zahtevka uspela, je dokazala, da je utemeljeno vložila tožbo. Svoj denarni zahtevek je skušala zavarovati tudi z začasno odredbo. Že zato ni mogoče trditi, da je začasna odredba neutemeljena, ko pa je tožeča stranka uspela v pravdi. Ni namreč mogoče mimo dejstva, da tožena stranka že od 10.2.1998 svojega dolga tožeči stranki ni plačala. Zgolj razveljavitev začasne odredbe še ne pomeni, da je bila neutemeljena. V posledici navedenih razlogov pa je napačna tudi stroškovna odločitev.

Toženec pa po svojem pooblaščencu v obširni pritožbi sodbo sodišča prve stopnje izpodbija v celotnem delu kolikor je sodišče ugodilo tožbenemu zahtevku, ugotovilo terjatev tožnika, naložilo tožencu plačilo, kot tudi glede odločbe o stroških iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga njeno razveljavitev. V pritožbi najprej poudarja, da bi moralo sodišče prve stopnje mandatno tožbo zavreči. Nadalje opozarja, da toženec (očitno tožnik) ni pravočasno ugovarjal navedenim trditvam in dokazom, da mu je plačal znesek 9.521.011,44 SIT. Zato sodišče trditev in dokazov tožnika iz vloge z dne 12.7.2004 in vseh kasnejših ne bi smelo več upoštevati in nanje opreti svojih odločitev. Sodišče je na tretjem naroku izvedlo dokaz - zaslišanje priče K. V., ta pa je dal sodišču na vpogled obračun mizarskih del investitorja, na ta dokaz pa je sodišče celo oprlo sodbo. S tem je kršilo 286. čl. ZPP in privilegiralo tožnika, zadevo pa naredilo popolnoma nepregledno in pravno nekonsistentno. Toženec je v pripravljalni vlogi z dne 23.5.2001 uveljavljal pravilo sočasne izpolnitve po čl. 122/2 ZOR, sodišče pa se glede tega v sodbi sploh ni opredelilo. Glede izvršenih plačil, obračuna dolga itd., je predlagal tudi zaslišanje priče računovodkinje toženca, to je K. M., česar sodišče ni izvedlo tudi ni obrazložilo zakaj ni ponovno zaslišalo priče L.. Podarja tudi, da je tožnik sam z neutemeljeno začasno odredbo zakrivil neplačilo. Neutemeljeno je tudi sodišče zavrnilo predlog za izločitev izvedenca V. M.. Bistveno je kršilo določbe postopka, ker je popolnoma napačno uporabilo pravila o dokaznem bremenu. Izvedenec Š. je celo povedal, da je mnenje izdelal na podlagi podatkov, ki jih je prejel pri strankah. Izvedenca je na naroku 29.10.2004 na hitro zaslišalo, kljub temu, da je toženec zahteval rok za izjasnitev glede dopolnitve izvedenskega mnenja, ki ga je prejel šele na istem naroku. Sodišče je tudi v nasprotju z ZPP na lastno iniciativo in po zaključku obravnave z dne 29.10.2004 naložilo izvedencu dopolnitev izvedenskega mnenja. Tudi sicer je sodišče ugotavljalo z izvedencem, ki ga je predlagal toženec, dejansko stanje v smeri, ki je toženec sploh ni predlagal. Sploh pa je sodišče povsem obrnilo pravilo o dokaznem bremenu glede ugotavljanja plačila za neizvedena pleskarska dela v znesku 1.541.858,90 SIT. V bistvu je sodišče glede tega zaključilo: ker toženec ni dokazal, da tožnik ugovarjanih del ni izvršil, naj jih plača! Sodba ima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, je brez razlogov, niso navedeni razlogi o odločilni dejstvih, ti so nejasni in med seboj v nasprotju ter je nasprotje med vsebino listin in razlogi sodbe, zato je podana tudi bistvena kršitev določb postopka iz 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP. Bistvena kršitev določb postopka je podana tudi glede zneska 2.500.000,00 SIT z dne 9.7.1998, za katerega je sodišče zaključilo, da ni šlo za plačilo vtoževane situacije 5/98, ampak za plačilo situacije 6/98. Nepravilno pa je tudi ugotovljeno dejansko stanje, ker je sodišče sodbo oprlo na dokaz, na končni obračun med investitorjem in izvajalcem, ki nima nobene pravne zveze z razmerjem med izvajalcem in podizvajalcem. Izvedenec je svoje mnenje oprl na njemu dane izjave, ki jih v sodnem spisu ni. Dejansko stanje pa je nepravilno ugotovljeno tudi glede tožniku priznanih 908.731,00 SIT iz naslova slikopleskarskih del. Iz obrazložitve sodbe pa tudi sploh ni mogoče preveriti, kako je sodišče ugotovilo obstoj terjatve tožnika v znesku 4.544.026,00 SIT in seštevek katerih konkretnih zneskov predstavlja ta znesek. V tem delu je tudi sodba v nasprotju z navedbami izvedenca Š.. Sodišče je tožniku priznalo tudi dodatna dela, čeprav ni vodil gradbene knjige, niti dnevnika, pa bi jo po pogodbi moral, niti ni bil za dodatna dela sklenjen aneks. Sodišče pa bi moralo v posledici zavrženja tožbe oz. zavrnitve zahtevka v celoti ugoditi tudi zahtevku toženca glede stroškov.

Pritožba tožeče stranke je utemeljena, pritožba tožene pa ni utemeljena.

Glede pritožbe tožeče stranke: Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, ki so med strankama nesporne, je razvidno, da je tožeča stranka (kot upnik) pri Okrajnem sodišču v L. dne 10.4.1998 predlagala izdajo začasne odredbe zaradi zavarovanja svoje denarne terjatve in sicer s tem, da se dolžnikovemu dolžniku avstrijskemu veleposlaništvu v Ljubljani prepove, da dolžniku (toženi stranki v obravnavani zadevi) izplača terjatev v višini 6.688.934,80 SIT. Okrajno sodišče je dne 14.4.1998 predlagano začasno odredbo izdalo, po dolžnikovem ugovoru pa je s sklepom z dne 5.10.1998 sklep o začasni odredbi razveljavilo in tožnikov predlog zavrnilo, ker je ugotovilo, da je neutemeljen (tožnik ni izkazal nevarnosti po 1. odst. 265. čl. ZIP). Pritožbo tožeče stranke zoper ta sklep pa je Višje sodišče v Ljubljani s sklepom z dne 9.12.1999 zavrnilo. Zaključki sodišča prve stopnje, da je tožena stranka izkazala, da je v pobot uveljavljena škoda v višini 1.026.825,10 SIT posledica neutemeljeno izdane začasne odredbe pa so po oceni pritožbenega sodišča zmotni. Sodišče prve stopnje namreč te svoje zaključke utemeljuje s tem, da je toženec utrpel izpad pričakovanih prihodkov in je zato moral podaljšati kredit, tožeča stranka pa je vedela oz. bi morala vedeti, da za izdajo začasne odredbe ne obstajajo razlogi. Pritožbeno sodišče ugotavlja da je sodišče prve stopnje v obravnavanem primeru sicer pravilno ugotovilo vsa relevantna dejstva, je pa iz teh nespornih in pravilno ugotovljenih dejstev nepravilno sklepalo, da je podana odškodninska odgovornost tožeče stranke. Iz listinskih dokazov je namreč nedvomno razvidno, da je tožena stranka kredit in to v višini 7.760.923,00 SIT podaljšala že dne 19.3.1998, začasna odredba pa je bila izdana šele dne 14.4.1998. Ob takem stanju pa je po mnenju pritožbenega sodišča napačen in nelogičen sklep sodišča prve stopnje, da naj bi bilo podaljšanje kredita (in s tem povezana zatrjevana škoda) tožene stranke posledica izdaje začasne odredbe. Že zgolj dejstvo, da je tožena stranka vračilo kredita podaljšala (in to celo za višji znesek, kot je bil z začasno odredbo uveljavljan) še preden je bila začasna odredba sploh predlagana, po prepričanju pritožbenega sodišča ne omogoča sklepanja, da je bil kredit podaljšan zaradi izdane začasne odredbe. Ker je sodišče prve stopnje v tem primeru sprejelo nepravilen zaključek, saj je iz ugotovljenih dejstev nepravilno sklepalo na obstoj drugih dejstev, sodba pa se opira le na ta dejstva, je pritožbeno sodišče v tem delu sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je ugotovilo, da ne obstaja v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke v vtoževani višini. V posledici te spremembe pa je ustrezno spremenilo tudi 3. odstavek izreka izpodbijane sodbe.

Glede pritožbe tožene stranke: V zvezi s pritožbo tožene stranke pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje glede bistvenih okoliščin dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo in na ugotovljeno dejansko stanje tudi pravilno uporabilo materialno pravo. Zagrešilo pa tudi ni v pritožbi zatrjevanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, niti drugih takih kršitev, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Pri tem pritožbeno sodišče sicer ugotavlja (glede na večkrat poudarjene pritožbene trditve), da kljub obširni sodbi sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe res ni odgovorilo na vsak posamičen ugovor tožene stranke, ker pa je svoje stališče zavzelo o vseh navedbah, ki so odločilnega pomena, uveljavljeni pritožbeni razlog ni podan. Pritožbeno sodišče se predvsem ne strinja s stališčem tožene stranke, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odst. 339. čl. ZPP, ker ni zavrglo mandatne tožbe zaradi nepravilne označbe tožnika in ker tožnik v tožbi ni navedel pravnega interesa (5. odst. 446. čl. ZPP). Razloge, zakaj sodišče prve stopnje ni zavrglo tožbe zaradi nepravilne označbe tožnika, je sodišče prve stopnje obširno razložilo na 2. in 3. strani izpodbijane sodbe. Pritožbeno sodišče se s temi razlogi strinja, k temu le še dodaja, da v obravnavanem primeru ni šlo za neobstoječo stranko, pač pa le za nepravilno označbo tožeče stranke, pomembno je le, da je bila ta napaka naknadno odpravljena in da se je "nepravilno označena stranka" ves čas udeleževala postopka in da je tudi tožena stranka ves čas vedela, kdo pravzaprav je tožeča stranka. S popravo identitete tožnika, pa tožnik ni spremenil identitete stranke, pač pa le pravilno označil osebo, ki je stranka postopka. Tudi dejstvo, da tožeča stranka ob vložitvi mandatne tožbe ni izkazala pravnega interesa za izdajo plačilnega naloga, kar je bila sicer ob vložitvi tožbe res dolžna storiti, ne pomeni, da bi moralo sodišče prve stopnje kasneje tožbo zavreči. Postopek v obravnavani zadevi se je začel po predpisih ZPP iz leta 1977, ki so z novelo iz leta 1990 določili, da se sme izdati plačilni nalog na podlagi verodostojne listine samo, če tožnik izkaže za verjetno, da obstoji njegov pravni interes za izdajo plačilnega naloga, sicer je bilo dolžno sodišče tožbo zavreči. Tega pa v konkretnem primeru sodišče vse do uveljavitve "novega ZPP" ni storilo. Postopek se je kasneje nadaljeval po uveljavitvi Zakona o pravdnem postopku (1999), ki pa je bistveno spremenil pogoje za izdajo plačilnega naloga, zlasti pa odpravil določbo, da se tožba zavrže, če tožnik ne izkaže pravnega interesa. V prehodnih in končnih določbah novega ZPP-ja pa je bilo določeno, da se v pravdah, v katerih se postopek na prvi stopnji ni končal s sodbo ali s sklepom, uporabi nov zakon. Ker se obravnavani postopek ni zaključil, se je torej utemeljeno nadaljeval tudi po "novem ZPP-ju", ki pa je zavrženje tožbe zaradi neizkazanosti pravnega interesa odpravil. Zato je tudi pritožba tožene stranke v tem delu neutemeljena.

Tudi v dejstvu, da je tožnik pripravljalno vlogo z dne 12.7.2001 (in ne 12.7.2004 kot je napačno navedeno v pritožbi) sodišču predložil šele po preteku 30-dnevnega roka, ki mu ga je to dodelilo in da je navedbe v tej vlogi upoštevalo, pritožbeno sodišče ne vidi kršitve, ki bi vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Tudi v tem primeru je šlo za sodni rok, ki je podaljšljiv. Sicer pa je osnovni namen eventualne maksime (286.čl.ZPP) uresničevanje načela ekonomičnosti in pospešitve postopka, to načelo pa glede na dejstvo, da je bila navedena vloga sodišču prve stopnje predložena pred drugo obravnavo, ki je sledila šele 31.1.2002, v ničemer ni bilo kršeno. Dejstvo, da je sodišče prve stopnje pričo K. V. zaslišalo šele na tretjem naroku, ne predstavlja kršitve postopka, ker je bilo zaslišanje te priče pravočasno predlagano. Okoliščina, da je ta priča pri delih na avstrijski ambasadi sodelovala kot arhitekt in nadzorni organ investitorja, ki je za investitorja preverjal izvedena dela in količine in je svoje pričanje o dejstvih, ki so se dokazovala, podkrepil s predložitvijo listine - obračunom mizarskih del, ki jo je sodišče upoštevalo kot dokaz, po mnenju pritožbenega sodišča ne more biti sporno. Listina - obračun mizarskih del je namreč sestavni del njenega pričevanja in kot tak seveda podvržen dokazni oceni sodišča. To se mora, glede na določilo 8. čl. ZPP, o tem katera dejstva šteje za dokazana, opredeliti na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. V tem kontekstu pa je tudi popolnoma nesprejemljiva trditev tožene stranke, da je sodišče oprlo sodbo tudi na končni obračun med investitorjem in izvajalcem, ki naj ne bi imel nobene pravne zveze z razmerjem med izvajalcem in podizvajalcem. Ravno nasprotno. Prav s pomočjo tega končnega obračuna, v povezavi z drugimi relevantnimi dejstvi in dokazi se je v postopku dejansko ugotavljalo, katera dela je tožeča stranka v resnici opravila in katerih ni. Tako kot je ta končni obračun služil toženi stranki za dokazovanje njenih trditev, da določena dela niso bila opravljena, ker ji s strani investitorja niso bila priznana, je popolnoma pravilno, da je na drugi strani sodišče prve stopnje z njegovo pomočjo dejansko tudi ugotavljalo, katera dela so bila s strani tožnika opravljena, saj je zgolj (s strani tožeče stranke) opravljena dela investitor toženi stranki pri končnem obračunu priznal. Tudi očitki tožene stranke, da naj bi sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev postopka, ko se ni izreklo o toženčevemu uveljavljanju sočasne izpolnitve po 122. čl. ZOR, po mnenju pritožbenega sodišča niso sprejemljivi. V konkretnem primeru toženec ni ugovarjal neizpolnitve pač pa nepravilno izpolnitev, za katero je imel na razpolago druge sankcije. Sicer pa je bila ta zahteva tožene stranke v bistvenem delu obravnavana v okvirih njenega pobotnega ugovora. Ker pa gre v tem primeru zgolj za pravno presojo, okoliščina, da se sodišče prve stopnje o tem ni izreklo, ne predstavlja bistvene kršitve. Tudi zatrjevanje tožene stranke, da je dolžnik neplačilo zakrivil sam z neutemeljeno začasno odredbo, saj je z njo preprečil toženčevo plačilo, nima realne podlage v ugotovljenih dejstvih. Na tak zaključek kaže že dejstvo, da toženec svoje obveznosti ni izpolnil niti po tem, ko so mu bila sredstva sproščena.

Res je toženec v dokaznem postopku predlagal zaslišanje računovodkinje M. K., in sicer v pripravljalni vlogi z dne 18.8.1999 (list. št. 19 spisa). Dejstva, v zvezi s katerimi je bil ta dokaz predlagan pa so, da je bila situacija št.05/98 zavrnjena ustno, ter trditev, da bi morala biti vrednost končne situacije po odbitku garancije 9.906.649,50 SIT ter da so bila izvršena plačila v znesku 9.544.861,20 SIT in da ostane za plačilo še 361.788,30 SIT. Ker zatrjevano dejstvo, da je bila začasna situacija ustno zavrnjena tekom postopka niti ni predstavljala spornega dejstva, je bilo zaslišanje predlagane priče o tem nepotrebno. O tem, kaj je bilo s strani tožene stranke plačano pa so bili predloženi listinski dokazi, predlagan pa je bil tudi izvedenec. Zato da bi se pojasnila virmanska nakazila pa zaslišanje računovodkinje ni primeren dokaz, saj so vsa relevantna dejstva razvidna že iz samih listin. Te pa je sodišče prve stopnje tudi ustrezno ovrednotilo. Ta dokazni predlog tudi ni bil primerno substanciran in ga zato že iz tega razloga sodišče prve stopnje niti ni bilo dolžno izvesti. Zato okoliščina, da sodišče prve stopnje v sodbi o tem ni zavzelo stališča, ne predstavlja bistvene kršitve postopka, kot to skuša prikazati tožena stranka. V tem kontekstu je bilo med strankama sporno le plačilo zneska 2.500.000,00 SIT z dne 9.7.1998. Da tožena stranka ob plačilu tega zneska ni navedla, da z njim poravnava končno situacijo št. 05/98, je sodišče prve stopnje na podlagi samih listin zanesljivo ugotovilo. Tožena stranka pa trditve, da sta se stranki sporazumeli, da se s tem nakazilom poravnava ta končna situacija niti ni postavila. Že toženčeva ugotovitev, da je obračun mizarskih del, ki ga je predložil g. V. popolnoma ustrezal njegovemu obračunu (l.št.72 spisa) in da je tožnik dejansko s predložitvijo tega dokaza potrdil toženčev obračun predstavlja trditev, da se toženec z njim strinja to pa tudi pomeni, da ni bilo prav nobene potrebe, da bi sodišče o tej okoliščini, kakor tudi ne o trditvi, da tožnik ni opravil spornih slikopleskarskih del še posebej ponovno zasliševalo pričo A. L..

Pritožba tudi nima prav, ko navaja, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravilo o dokaznem bremenu. Zato ker je sodišče prve stopnje izvajalo dokaze, za katere je tožena stranka sama predlagala, da naj se izvedejo, kasneje pa je uspeh teh dokazov tudi ocenilo v razlogih sodbe ni mogoče trditi, da bi bilo napačno uporabljeno pravilo o dokaznem bremenu. Zlasti pa je neutemeljena ta trditev, kolikor se nanaša na neizvedena slikopleskarska dela. Ta dela namreč niso bila predmet samostojnega obračuna, pač pa so bila zajeta v druga obračunana dela in je zato pravilno stališče, da je bila dolžnost tožene stranke, da dokaže, v kakšnem obsegu so bila neutemeljeno obračunana. Zato tudi v tem primeru ni podana uveljavljena bistvena kršitev določb ZPP. Razloge, zakaj je sodišče prve stopnje na račun teh del odbilo znesek 633.128,00 SIT pa je obširno in sprejemljivo pojasnilo (7.str.sodbe) in k temu ni kaj dodati.

Glede vzrokov zakaj sodišče prve stopnje ni sledilo toženčevemu predlogu za izločitev izvedenca V. M. je v obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče navedlo razloge. Z njimi se pritožbeno sodišče strinja. Tudi kršitve po 2.odst. 7. čl. in 8.tč. 339. čl. ZPP niso podane. Ob dejstvu, da je sodišče na naroku najprej prebralo izvedensko mnenje izvedenca I. Š. z dne 10.9.2004, zatem pa tudi dopolnitev tega mnenja z dne 29.10.2004 in da je bil šele zatem zaslišan tudi izvedenec (list. št. 185 spisa), pred tem pa je bilo strankama tudi omogočeno, da si sami prebereta dopolnitev mnenja, je trditev, da toženi stranki ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, nesprejemljiva. Sodišče je tisto, ki vodi dokazovanje z izvedenci, zato ni vezano na predloge strank o tem kakšna vprašanja naj se izvedencu postavijo. Izvedencu se tudi lahko dajejo pojasnila, lahko pa tudi dovoli pregled spisov, da si ta ustvari mnenje (252.čl. ZPP), zato so neutemeljene tudi nadaljnje pritožbene navedbe, kolikor se nanašajo na izvedenstvo.

Tudi trditev, da obrazložitve sodbe ni moč preizkusiti glede obstoja terjatve 4.544.026,00 SIT ne drži. O tem je sodišče prve stopnje navedlo obširne razloge na 6. do 9. strani sodbe. Tudi ni res, da naj bi bila ta ugotovitev v nasprotju z ugotovitvami izvedenca I. Š.. Ta je res ob zaslišanju najprej povedal, da znaša dolg tožene stranke cca. 4,7 mio SIT, v mnenju pa opredelil znesek 4.722.556,00 SIT. V tem pa pritožbeno sodišče ne vidi prav ni nobenega nasprotja. Gre zgolj za to, da je bil v kontekstu navajanj najprej navedeni le okvirni znesek, kasneje pa natančnejši. Ker pa je izvedenec tudi dejal (list. št. 189) da je tožena stranka dolžna plačati tožeči še znesek 4.722.556,00 SIT, "naveden v rekapitu, od katerega je potrebno odbiti še pogodbene odbitke, in sicer toliko, kot sem napisal v dodatku", tudi ta del njegove izjave ni v nasprotju z ugotovitvami sodišča. Po odbitku, ki ga je izvedlo sodišče namreč dejansko ta dolg znaša 4.544.026,00 SIT. Tožena stranka je bila, glede na določila 2.odst.324.čl. ZOR s svojo izpolnitvijo v zamudi od 10.2.1998, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno tožeči stranki po določilih 277.čl. ZOR prisodilo poleg glavnice tudi zakonite zamudne obresti. To pa pomeni, da je sodba tudi glede teh razlogov popolnoma konsistentna. V zvezi s tem velja le še dodati, da dejstvo, da je tožeča stranka opravila dodatna dela pomeni, da je do plačila teh v obsegu, kolikor so bila ta izkazana tudi upravičena. To pa ne glede na okoliščino, ali je vodila gradbeno knjigo ali ne. Zato je tudi ta pritožbena navedba tožene stranke neutemeljena.

Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo.

Ker je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo, je spremenilo tudi odločitev o stroških postopka. Ta odločitev temelji na 2.odst.154.čl. ZPP. Uspeh tožeče stranke, glede na postavljen zahtevek je 68 %. V tem obsegu je sodišče tožeči stranki prisodilo stroške plačilnega naloga ter nadaljnje pravdne stroške. Za sodelovanje na narokih je sodišče tožeči stranki priznalo 4035 tč oz. 443.850,00 SIT, na ta znesek je priznalo 2% za materialne stroške 8.877,00 SIT in nato še 20 % DDV 90.545,40 SIT, kar skupno znaša 543.272,40 SIT (narok dne 24.5.2001;400 tč. pristop, 200 tč.urnina; narok dne 31.01.2001: 400 tč.+300 tč.+60 tč.; narok dne 7.3.2002:400 tč.+350 tč.+60 tč.; narok dne 25.10.2002:400 tč.+60 tč.; narok dne 05.02.2004:175 tč.+60 tč.; narok dne 11.03.2004:350 tč.+60 tč.; narok dne 21.05.2004:350 tč.;narok dne 29.10.2004:350 tč.+200 tč.+60 tč.). Ker so bili naroki razpisani za dne 18.8.1999 in 16.9.1999 preklicani tožeča stranka do plačila ni upravičena. Sodišče je tožeči stranki priznalo uveljavljene stroške za kilometrino za pristop na naroke; dne 31.01.2002, 07.03.2002, 25.10.2002, 05.02.2004, 11.03.2004, 21.05.2004 in 29.10.2004 v skupnem znesku 86.743.80 SIT, 250.000,00 SIT za predujem za izvedenca in znesek 66.889,00 SIT takse za sodbo. Skupno priznan znesek torej predstavlja 946.905,20 SIT, kar glede na 68% uspeh pomeni, da je tožeča stranka upravičena do stroškov v višini 643.895.55 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 19.11.2004 - izdaje sodbe sodišča prve stopnje do plačila. Preostalih stroškov sodišče tožeči stranki ni priznalo,saj so bili deloma neutemeljeno uveljavljeni: pristop na naroke, ki so bili preklicani, deloma so bili neutemeljeni - za odsotnost iz pisarne je uveljavljala po 120 tč, medtem ko ji gre le po 60 tč.. Tožeči stranki pa je sodišče priznalo tudi uveljavljene pritožbene stroške, saj je s svojo pritožbo uspela.